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臺灣高等法院臺中分院民事判決　104年度上字第301號 上　訴　人　星僑企業股份有限公司 法定代理人　龔浩年 訴訟代理人　楊春海 　　　　　　唐小菁律師 被上訴人　　南投縣政府消防局 法定代理人　林聰吉 訴訟代理人　呂振豪 　　　　　　游琦俊律師 複代理人　　張浚泓律師 　　　　　　黃德聖律師 上列當事人間給付價金事件，上訴人對於民國104年5月27日臺灣 南投地方法院102年度訴字第118號第一審判決提起上訴，本院於 民國105年12月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： ㈠兩造於民國（下同）100年6月17日就被上訴人公開招標購置 「水陸兩用機具2台案」（下稱系爭採購）訂立契約，約定 由上訴人負責製造水陸兩用機具2台、拖車架2架、水陸兩用 機具附屬配件，契約總價新臺幣（下同）354萬元（下稱系 爭契約），嗣因水中強力照明燈及水陸兩用機具附屬配件 GPS 衛星導航停產，兩造合意扣除17,610元，總價變更為 3,522,390元。上訴人分別於100年11月21日、101年1月19日 將製造完成之水陸兩用機具（下稱系爭水陸兩用機具）2台 、拖車架（下稱系爭拖車架）2架、移動式無線電機台（下 稱系爭移動式無線電機台）2台交由被上訴人查收，並訂於 101年4月24日驗收。被上訴人驗收後，先於101年4月24日初 驗紀錄記載不合格項目為「無線電機台規格不符、照明繩規 格不符」，再以101年5月8日函追加「拖車載重不足」之缺 失，其後即以102年2月7日函文（下稱系爭函文）通知上訴 人，以上訴人履約逾期逾104%及驗收其中3項不符規定，依 系爭契約第13條第1項（履約逾期50%以上）、第15條第1項 第5款（可歸責於廠商，延誤履約期限，情節重大）及第9款 （查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理）解除 系爭契約，並拒絕給付價金及返還上訴人前所交付之履約保 證金40萬元。惟上訴人並無履約逾期50%以上之情事；且被 上訴人驗收認不合格之事項，或係不可歸責於上訴人，或係 無被上訴人所指不符契約規範之情形，被上訴人解除契約並 不合法，爰依系爭契約第3條、第10條第1項第1款約定，請 求被上訴人給付價金3,522,390元及返還保證金40萬元等情 ，求為判決：被上訴人應給付上訴人3,922,390元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願 供擔保，請准宣告假執行。 ㈡系爭契約應屬承攬契約： 按承攬乃著重在一定工作物之完成，而買賣則側重於所有權 之移轉，依系爭採購之「公開招標公告」記載，其採購性質 為「買受、定製」，而系爭水陸兩用機具國內並無其他製造 商製作及販售，上訴人得標後需依契約之規格表（下稱系爭 規格表）製造，其詳細規定大至車身、小至電池均一一羅列 其功能、尺寸、數量、材質，並要求車身需由車頭至車尾方 向貼有火鳳凰標誌及南投縣政府消防局字樣，顯係量身打造 著重符合其特殊需求一定工作物之完成；且依系爭契約第11 條第2項第3款約定，上訴人需為量身打造之水陸兩用機具提 供16小時教育訓練。又由本件履約過程可知，被上訴人曾因 上訴人所提供之產品及驗收等問題，函請上訴人辦理第2次 初驗並表明逾期完成將有按日計罰違約之情形，倘係買賣契 約，何需為上開程序？故系爭契約之性質應為承攬契約。 ㈢被上訴人驗收認不合格之事項，或係不可歸責於上訴人，或 係無被上訴人所指不符契約規格之情形，分述如下： ⑴系爭水陸兩用機具部分： ①被上訴人於本件訴訟中另主張系爭水陸兩用機具原產地為 大陸地區而有違約情事云云。惟按系爭規格表第七條㈤約 定：「本案車輛之原產地不得為大陸地區，有關原產地之 認定，準用『外國廠商參與非條約協定採購處理辦法』（ 下稱系爭採購處理辦法）第4條第1項規定。」，而上訴人 係在臺灣以本身製造之零件及其他進口之零件生產系爭水 陸兩用機具，系爭水陸兩用機具為依被上訴人客製化需求 打造，著重於勞務提供最終之成果，則依系爭採購處理辦 法第4條第1項第2款規定，系爭水陸兩用機具原產地之認 定應依勞務提供者即上訴人公司之登記地認定為台灣製。 退步言之，縱依系爭採購處理辦法第4條第1項第1款規定 認定，則依「進口貨物原產地認定標準」第5條第2款規定 ，系爭水陸兩用機具原產地亦應以該機具最終實質轉型地 即臺灣為生產地。 ②被上訴人復誣指系爭水陸兩用機具係將大陸西貝虎廠牌原 車拆解回台組裝，惟對照系爭規格表與被上訴人於原審所 提出之西貝虎型錄可知，無論輪胎接地壓力、圈覆履帶後 之接地壓力、儀表板類型、承載重量、車體尺寸等，均明 顯不同，而如儀表板不同即牽涉車輛重要電路及配置，自 不可能如被上訴人所指係將西貝虎廠原車拆解組裝。 ③系爭規格表第七條㈢：「交貨時水陸兩用救難機具齒輪及 傳動裝置須符合ISO 14001：2004並取得證書及經獨立公 證機構認證」，此部分齒輪及傳動裝置為水陸兩用救難機 具之重要核心，上訴人為此亦取得ISO 14001：2004及ISO 9001：2008中英文認證。況被上訴人以上訴人投標時提出 上訴人公司之產品目錄，而謂本件為買賣契約，既稱為上 訴人公司產品卻又指為大陸製，前後矛盾甚明（蓋上訴人 乃臺灣廠商）。 ⑵系爭移動式無線電機台部分： ①系爭規格表約定每台水陸兩用機具需有1台移動式無線電 機台之附屬配件，該移動式無線電機台至少須具有HF/VHF /UFH等3種以上頻段，並有國家通訊傳播委員會（下稱NCC ）型式認證（即被上訴人驗收時須檢附認證文件），符合 上述要求者，厥為廠牌：YAESU、型號：FT-897之移動式 無線電機台。 ②按系爭規格表第五條㈤約定之「最大輸出功率HF頻段須 100W 以上，VHF頻段須50W以上，UHF頻段須20W以上」， 依「業餘無線電管理辦法」第15條第2款之規定，僅能申 請固定式業餘電台，而不能作為行動式業餘電台隨車使用 ，故系爭契約水陸兩用機附屬配件移動式無線電機台之規 格與法令規定相牴觸，實屬給付不能。 ③又查YAESU、FT-897無線電機台，係舊法未管制時，由主 管機關交通部發給宏旦有限公司（下稱宏旦公司）型式認 證，然本件履約期間，宏旦公司已非YAESU無線電機台之 代理商，且「業餘無線電管理辦法」已設有頻寬、功率之 管制，而為NCC所管制，需由被上訴人發文至NCC並填寫專 用電信頻率指配申請表（下稱F09表）及專用無線電台設 置申請表（下稱C09表），申請NCC專案許可進口後，上訴 人始能向NCC取得型式認證。惟經上訴人數次通知請求被 上訴人協力，被上訴人仍不發文向NCC申請許可進口。被 上訴人亦曾於101年11月14日函請上訴人依採購規範提供 欲申請架設許可之車裝台機件資料，以利被上訴人填具 F09 表、C09表申請架設許可證，上訴人依函提供相關資 料後，被上訴人卻不再以其名義提出申請專案許可，並要 求上訴人逕洽NCC依相關法令辦理，而致系爭移動式無線 電機台目前仍留存於無線電代理進口之公司，上訴人無法 遵期交付，實非可歸責於上訴人。 ⑶系爭照明繩部分： 上訴人於簽訂系爭契約後，欲購買系爭規格表第五條㈨約定 規格之發光繩，發現該規格為特殊規格，在臺灣為訴外人乾 雄股份有限公司（下稱乾雄公司）所獨賣，而乾雄公司履以 該特殊規格綁標，並獨占控制市場，此為乾雄公司之副總經 理於刑事貪污案件所自承。被上訴人於100年5月5日規範審 查採納乾雄公司所提供之特殊規格作為系爭契約採購之依據 ，乾雄公司人員吳文斌、張大中亦有涉案，而致上訴人無法 自乾雄公司購買該規格之照明繩，上訴人就此部分無法履約 實屬不可抗力，由於該發光繩乃附屬配件，本不妨礙安全及 使用需求，亦無減少通常效用及契約預定效用，上訴人願以 每組25,000元單價，二組共5萬元，依系爭契約第4條第1項 規定辦理減價收受。 ⑷系爭拖車架部分： ①被上訴人於驗收後聲稱上訴人所提拖車新領牌照登記書內 容顯示拖車架之載重（即車輛允許客貨之重量）為178公 斤，又據被上訴人所提供之臺灣檢驗科技股份有限公司（ 下稱SGS）之重量及尺寸檢驗公證報告第2頁至第3頁顯示 系爭水陸兩用機具每台重量為630公斤，明顯超出系爭拖 車架之承載能力云云。惟上訴人所交付之拖車架已取得道 路行駛合法認證文件及完成領取牌照，經驗收當日實際測 試也能與被上訴人提供之母車結合，被上訴人於驗收時亦 有以系爭拖車架實際載運630公斤之系爭水陸兩用機具行 駛於道路上，行駛情形並未有無法承載或有不堪承載之安 全疑慮；且被上訴人所提供之母車，上訴人亦已申請取得 道路行駛合法認證及完成行車執照變更之事宜，已符合系 爭規格表第六條所約定事項，上訴人顯已履約完成。又實 際上，依臺灣區汽車修理工業同業公會鑑定結果，系爭拖 車架可承載700公斤之重量並無變形彎曲或裂縫痕跡發生 ，堪認亦可承載630公斤之系爭水陸兩用機具，已符合系 爭規格表之要求。 ②系爭契約簽立時，並未於招標文件或契約本文約定拖車架 之重量，及被上訴人提供母車之型式，故上訴人無法明瞭 得標後所需打造之拖車架為道路交通安全規則第2條第2項 規定之輕型拖車（事實上，以系爭規格表所載規格研判， 該拖車絕非輕型拖車），被上訴人係於訂約後才提供欲申 請之車輛行照影本，此後才衍生上訴人發文告知被上訴人 所提供之車輛（母車）僅可拖載總重750公斤等問題，可 見拖載總重並非系爭契約簽訂時所約定之內容。況依系爭 契約規格表第三條㈠記載水陸兩用機具車體重量630公斤 以下，若以輕型拖車僅可拖載總重750公斤以下，扣除水 陸兩用機630公斤，則拖車架僅能在120公斤以下，唯拖車 架2個輪胎（含鋼圈）即總重約40公斤，加上避震器系統 及連結器等基本設備即快達100公斤，遑論其他車體基本 結構，故扣除輪胎及基本設備重量後，欲以20公斤打造本 案拖車架車體，乃客觀無法達成之事，故被上訴人於訂約 後才告知母車型式，致本案拖車無法達成拖載總重750 公 斤以下，此實屬應歸責於被上訴人之事由所致。 ㈣被上訴人解除契約不合法： ⑴就系爭契約第13條第1項約定而言： 上訴人於100年11月21日、101年1月19日分別將系爭水陸兩 用機具2台、系爭拖車架2架、系爭移動式無線電2台交由被 上訴人查收，並報請被上訴人驗收，已完成履約內容，即無 履約逾期50%以上之情事；且於101年4月24日被上訴人驗收 前，上訴人亦已完成申請母車、子車之行車牌照變更手續。 惟由於行車牌照變更涉及監理機關之作業流程且僅為證件之 證明，被上訴人以此計算履約期限並作為計罰違約金之標準 ，實有欠公平。 ⑵就系爭契約第15條第1項第5款及第9款約定而言： 被上訴人驗收認不合格之事項，除上訴人無法向代理商價購 照明繩而願減價5萬元收受外，系爭拖車架部分已依約履行 並足以承載系爭水陸兩用機具，系爭移動式無線電機台部分 係因被上訴人未履行協力義務而致上訴人無法履約，不可歸 責於上訴人。 ㈤被上訴人得請求減少價金共28萬元： 系爭移動式無線電機台、拖車架部分乃客觀不能之給付，上 訴人無法購得契約所約定規格之發光繩則屬不可抗力，上開 項目上訴人願按系爭契約第4條第1項規定辦理減價收受。移 動式無線電台部分每台45,000元，二台共9萬元；拖車架每 台7萬元，二台共14萬元；發光繩每組25,000元，二組共5萬 元，合計為28萬元。準此，被上訴人應給付之工程款為3,24 2,390元（3,522,390－280,000＝3,242,390）。 ㈥除前述同意減價收受之部分外，上訴人已全部提出給付，並 經驗收通過，被上訴人即應依系爭契約第10條第1項第1款及 第2項規定發還履約保證金40萬元。本件並無可歸責於上訴 人之履約不合格事由，被上訴人主張依契約第10條第3項第 4款解約沒收全部保證金，顯無理由。 ㈦行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號 ，下稱系爭判斷書）不足為本案之判斷依據，蓋申訴審議判 斷時，並未釐清、調查系爭移動式無線電機台之申辦流程及 系爭拖車架實際可承載之重量，逕以形式認定系爭拖車架欠 缺適格之載重能力及系爭移動式無線電機台與規範不符為由 ，駁回上訴人之申訴，自不足為本案之判斷依據。 二、被上訴人則以： ㈠系爭契約性質上屬買賣契約： ⑴系爭契約係為購置設備，且系爭契約封面首頁及契約內容均 載明本件係「公開招標『購置』水陸兩用機具2台案」；又 南投縣政府消防局採購投標須知中亦載明：「…三、採購標 的為：財物；其性質為：購買。…」等語，可知系爭契約應 定性為買賣契約，並非承攬契約。況上訴人自承：被上訴人 於招標文件中有要求提出水陸兩用機具之型錄，故上訴人提 出即將製造生產之型錄等語，益證被上訴人並非「訂製」特 殊需求規格之產品，否則焉有於招標文件中要求廠商提出「 型錄」之要求；且系爭契約自始至終未要求投標廠商需自行 打造，更見確係著重於所有權移轉之買賣契約。 ⑵依政府採購法第72條第1項規定：「機關辦理驗收時應製作 紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣 規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換 貨。」，故被上訴人通知上訴人就系爭水陸兩用機具及其配 件等進行更換或修正，乃係政府採購法要求之必要程序，而 與民法承攬契約中定作人請求修補瑕疵之規定無涉，不能因 此即謂系爭契約性質為承攬。 ㈡上訴人所交付下列產品，與系爭契約及規格表之約定不符： ⑴系爭水陸兩用機具部分： ①系爭規格表第七條㈤約定本案水陸兩用機具之原產地不得 為大陸地區，惟依上訴人檢附之進口報單及系爭水陸兩用 機具零件上之標註，系爭水陸兩用機具之引擎、履帶、管 路配件等均從大陸地區進口，上述核心零件既係自大陸地 區進口，依系爭採購處理辦法第4條第1項規定，產地當屬 中國大陸，不符系爭契約之約定，不得僅因上訴人逕自更 換部分非核心零件回台組裝，即可謂其原產地為台灣。又 上訴人以原證13採購零件明細表主張系爭水陸兩用機具之 零件需上訴人統合打造始能符合系爭規格表之要求云云， 惟該證物為上訴人單方面製作，被上訴人否認其真正。 ②按系爭水陸兩用車尺寸（3100mm×1620mm×1150mm）與大 陸義烏地區西貝虎廠牌特種車輛之尺寸（3160mm×1620mm ×1150mm）幾近相同，引擎型號（SQR372）則完全相同， 應係西貝虎廠牌原車生產、拆解後再回臺組裝而成。系爭 水陸兩用車在日後救災使用時須行駛於險峻地勢之惡劣救 災環境，如此品質堪虞，嚴重影響救災人員與人民之生命 財產安全。 ⑵系爭移動式無線電機台部分： ①被上訴人於系爭採購案中原購買之無線電機台，依上訴人 於投標時所附目錄為「廠牌：YEASU、型號：FT-897」， 惟上訴人實際交貨者係「廠牌：YEASU、型號：VX-7R」， 二者完全不符。又依系爭契約規格表第五條㈧：「1.單機 工作頻段：至少須有HF/VHF/UHF三種以上頻段。…4.須有 國家通訊傳播委員會（NCC）型式認證（驗收時需檢附認 證文件）。」惟上訴人交付時並未檢附NCC型式認證資料 ，不符驗收標準。 ②上訴人辯稱被上訴人未盡協力義務云云，並無理由，蓋系 爭契約就系爭無線電機台乃約定須取得「型式認證」而已 ，至於有關就設置緊急救難電台需向NCC申請指配頻率、 核發架設許可證、審驗合格及取得電台執照等，乃被上訴 人採購取得系爭無線電機台後應自行處理之事項，與上訴 人無涉。上訴人誤解系爭契約就系爭無線電機台規格及契 約真意，此亦即被上訴人稱上訴人誤解契約內容、不諳相 關申請程序及一再以被證13、15、17所示函文回覆之緣由 。依原審卷附NCC 103年3月28日通傳中字第10300133360 號函文內容亦可知國內確有其他廠商提供同款業餘無線電 機台型號（YAESU、FT-897）已取得合法型式認證，顯見 上訴人要取得合法型式認證之無線電機台並非難事。另關 於「填具F09、C09表向NCC申請專案許可進口」，係屬專 用無線電台進口流程，與系爭契約所要求之業餘無線電機 台需要之型式認證無關。 ⑶系爭照明繩部分： ①依上訴人參與投標時所檢附之上海科炎光電技術有限公司 緊急救援發光繩型錄所示，其發光繩規格之「發光照度」 、「螢光（自發光）輝度」均可符合本件採購規格，可見 系爭契約並非要求特殊規格，無綁標情事可言。 ②依上訴人於投標時所出具之100年6月5日契約條款確認單 記載：本廠商對於契約主文、投標須知、一般條款（含採 購規範）、業務單位需求，均已充分瞭解並無異議，且願 確實遵行等語，可見上訴人對採購標的物品之規格均已明 瞭並曾查訪，自認可以履約才會參加投標，上訴人主張於 簽訂系爭契約後始發現該規格係用以綁標之特殊規格云云 ，純屬卸責之詞。 ③上訴人雖另主張以2組共5萬元計算減價收受云云，然系爭 契約採購主體標的係「水陸兩用機具2台（含原廠拖車架2 架）」，而上訴人既因就上開採購主體標的遲延履約及驗 收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，遭被上訴人解 除契約，自無要求被上訴人就此部分減價收受之理由。 ⑷系爭拖車架部分： ①系爭拖車架係為符合南投縣各式田間小路，得以合法、迅 速將水陸兩用車拖曳至救難地點，故規劃即以小型勤務車 （小型汽車）作為曳母車。而本件上訴人就系爭拖車架如 無法提出道路行駛合法認證文件及完成行車執照變更事宜 （具兼供曳引功能），則系爭拖車架即無法載運系爭水陸 兩用機具合法安全行駛於道路，將嚴重影響救災行動，不 符系爭契約採購目的。 ②上訴人所提供之系爭拖車架222公斤與系爭水陸兩用機具 空車630公斤，合計852公斤，已違反道路交通安全規則第 2條第2項關於輕型拖車總重為750公斤之規定。按系爭拖 車架是否符合系爭規格表，關鍵應在於上訴人依被上訴人 所提供車輛型式所製作之拖車架之總承載重量是否符合輕 型拖車總重量在750公斤以下之規定，不應該是由上訴人 要求被上訴人依其提供之拖車架而提供母車之車輛型式。 上訴人100年10月25日函略以：「…依財團法人車輛安全 審驗中心規定，其拖車架需依其安全準則製作，並通過安 全型式認證。然依其規定製作輕型拖車架空車重約505公 斤，可承載重量約199公斤，但本次標的水陸兩用車空重 為630公斤，即已超過安全使用範圍…」等語，可知上訴 人已了解輕型拖車之規範乃不能承載重達630公斤之系爭 水陸兩用機具，而系爭規格表第一條㈩係約定水陸兩用機 具車體重量為「630公斤以下」，並非「630公斤」，可見 係上訴人誤解系爭規格表內容。又系爭拖車架載重能力僅 178公斤，顯無法承載空車重630公斤之系爭水陸兩用機具 。 ③臺灣區汽車修理工業同業公會鑑定結果係以水泥包在系爭 拖車架上短時間靜止狀態所乘載重量為鑑定，與實際行進 中乘載重量不同，且受力分配與系爭水陸兩用機具亦有不 同，故其鑑定結果尚有疑慮。 ㈢上訴人履約能力不足，其逾期交付產品，且所交付之產品未 符系爭規格表，業經被上訴人以系爭函文向上訴人合法解除 契約： ⑴依兩造往來之函文可知，上訴人於簽訂系爭契約後，即不斷 提出辦理契約變更之聲請及請求釋疑。又本件採購案於100 年5月26日刊登公告招標，至100年6月10日開標，標期長達 16天，已充分提供上訴人審閱規範時間，期間上訴人未有任 何疑義，且上訴人已簽署契約條款確認單。上訴人於得標日 即100年6月10日後即可開始履約，卻於交貨日即100年11月7 日前2週始不斷對招標規範提出異議，徒增不必要困擾，而 依上訴人異議內容，顯示上訴人不諳無線電機台及拖車架申 請流程等規範，可見上訴人履約能力顯有不足。上訴人目前 業經被上訴人、臺北市政府消防局、中華郵政股份有限公司 ，公告刊登於政府採購公報列為不良廠商，併此敘明。 ⑵上訴人依系爭契約本應於決標日之次日起150天內（即100年 11月7日前，星期例假日、國定假日或其他休息日均計入） 將採購標的全部交清，惟上訴人完成實體物品之交貨日期為 101年1月19日，已逾期73日；另母車完成行照變更曳引功能 之文件更拖延至101年4月10日完成，再逾期82日，合計逾期 達155天，逾期履約已逾104%。 ⑶準此，被上訴人依系爭契約第13條第1項、第16條第1項第5 款及第9款約定，以系爭函文向上訴人為解除契約，自屬有 據。系爭契約既已解除，上訴人依系爭契約第3條約定請求 給付價金3,522,390元，自無理由。 ㈣如認被上訴人上開解除契約無理由，上訴人得請求之價金應 扣除違約金及減價收受之金額： ⑴上訴人交貨日為101年1月19日，逾期73日；交付母車完成行 照變更曳引功能之文件為101年4月10日，再逾期82日，合計 逾期155日，依系爭契約第13條第1項約定，應按逾期日數， 每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金，並由應付價 金扣罰，則違約金合計548,700元（計算式：3,540,000×0. 001×155=548,700）。 ⑵被上訴人得依政府採購法第72條第2項規定、系爭契約第4條 第1項、第13條第1項約定及上訴人自認等依據請求減少價金 。系爭照明繩部分，上訴人已自認願以每組25,000元單價， 二組共5萬元，依系爭契約第4條第1項規定辦理減價收受。 ⑶系爭契約總價金原已變更為3,522,390元，扣除上開違約金 548,700元及減價收受金額後，方為上訴人得請求之價金數 額。 ㈤上訴人不得請求返還履約保證金40萬元： ⑴上訴人履約能力不足，逾期交貨且所交貨品與系爭契約所約 定規格不符，嚴重違約，因可歸責於上訴人之事由，經被上 訴人解除契約，是其並不符合系爭契約第10條第1項第1款及 同條第2項所定得請求返還履約保證金之要件，其請求返還 履約保證金40萬元，自屬無據。 ⑵被上訴人以系爭函文向上訴人為解除契約之意思表示時，已 申明依政府採購法第30條第3項、押標金保證金暨其他擔保 作業辦法第20條第2項第4款，及系爭契約第10條第3項第4款 ，上訴人繳納之履約保證金40萬元整（含孳息）不予發還。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明 求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人3,922, 390元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計 算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲 明為：⑴上訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准免為 假執行。 四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項： ⑴兩造於100年6月17日訂定系爭契約，由被上訴人向上訴人採 購水陸兩用機具2台、原廠拖車架2架及水陸兩用機具附屬配 件等，契約總價為354萬元。於系爭契約簽立後，就水中強 力照明燈及水陸兩用機具附屬配件GPS衛星導航部分，因生 產原契約規格之廠商已停產，經上訴人向被上訴人陳明契約 變更後，於100年12月27日經被上訴人召開審查會議後變更 契約，原合約金額3,540,000元扣除17,610元，總金額變更 為3,522,390元。 ⑵上訴人於100年11月21日將系爭水陸兩用機具2台及附屬配件 （無線電機台除外）交予被上訴人查收；於101年1月19日將 系爭拖車架2台及系爭移動式無線電機台2台交予被上訴人查 收；被上訴人於101年4月24日會同上訴人辦理驗收。依被上 訴人所載之101年4月24日初驗紀錄，除載敘履約逾期外，並 記載經會同廠商及本局相關人員辦理初驗事宜，經依契約項 目、規範要求逐項清點數量並核對規格及測試性能結果後， 認初驗不合格，依初驗記錄所載不合格項目分別為：一、2 台移動式無線電機台，廠商所交貨品與本局規格不符。二、 照明繩：㈠發光照度：…與本局規格不符。㈡螢光（自發光 ）輝度：與本局規格不符。㈢耐燃測試：…廠商未附相關證 明文件等語。 ⑶被上訴人曾於101年5月8日以投消總字第10100043980號函通 知上訴人101年4月24日初驗之結果，除上列移動式無線電機 台部分與規範不符；照明繩之發光照度、螢光（自發光）輝 度與本局規格不符及耐燃測試，廠商未附相關證明文件等缺 失外；復追加「所提拖車新領牌照登記書（及本案之需附水 陸兩用車之原廠拖車架）內容顯示該拖車架之載重（指車輛 允許客貨之重量）為178公斤，又據所提供之SGS（台灣檢驗 科技股份有限公司）之重量及尺寸檢驗公證報告第2-3頁顯 示本案水陸兩用車每台重量為630公斤，明顯超出該拖車架 檢驗額定之載重能力」等缺失。 ⑷被上訴人曾收受上訴人所交付履約保證金40萬元。 ㈡兩造爭執事項： ⑴兩造就系爭契約究竟為買賣法律關係或承攬法律關係？ ⑵被上訴人依系爭契約第13條第1項、第16條第1項第5款及第9 款之約定，向上訴人主張解除系爭契約，是否有理由？ ⑶若被上訴人解除契約為無理由，上訴人請求被上訴人減價收 受是否有理由？ ⑷上訴人依系爭契約第3條請求被上訴人給付價金，是否有理 由？金額為何？ ⑸上訴人依系爭契約第10條第1項第1款及同條第2項請求發還 保證金，是否有理由？被上訴人主張依同條第3項第4款不予 發還保證金，是否有理由？ ㈢兩造不再提出其他爭點。 五、本院得心證之理由： ㈠系爭契約應兼具買賣及承攬契約之性質： ⑴按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約；又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完 成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由 承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民 法第345條、第490條分別定有明文。次按「製作物供給契約 」，係指當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品 供給他方，而由他方給付報酬之契約。此項契約之性質，究 係買賣，抑屬承攬？應依當事人之意思解釋而定。如當事人 之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定 ；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定；倘兩者無所偏 重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作 之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣 之規定。 ⑵兩造於100年6月17日訂定系爭契約，由被上訴人向上訴人採 購水陸兩用機具2台、原廠拖車架2架及水陸兩用機具附屬配 件等，契約總價為354萬元。於系爭契約簽立後，就水中強 力照明燈及水陸兩用機具附屬配件GPS衛星導航部分，因生 產原契約規格之廠商已停產，經上訴人向被上訴人陳明契約 變更後，於100年12月27日經被上訴人召開審查會議後變更 契約，原合約金額3,540,000元扣除17,610 元，總金額變更 為3,522,390元等情，業為兩造所不爭，應堪採信。 ⑶依系爭採購投標文件所示，系爭採購主要採購內容為購置「 水陸兩用救難機具」2台，且要求投標廠商提出相關型錄內 容，以證明投標廠商有符合採購規格之機具及裝備、配件可 供被上訴人購置，上訴人亦因提出該符合規格之型錄，符合 投標要件而得標等情，此有系爭採購之開標決標紀錄及上訴 人所提出之型錄影本及系爭契約在卷足參（見原審卷㈠第19 頁、第25至43頁、第47至69頁）；再依系爭規格表（見原審 卷㈠第21至24頁）規定系爭水陸兩用機具之數量、引擎規格 、一般規格、每台所需具備「救援裝備」、「附件」及規格 ，此均屬被上訴人採購水陸兩用機具及其裝備、附件規格內 容，故本院此部分採購內容應著重於符合該規格機具及裝備 、附件之所有權移轉，應屬買賣契約性質無訛。本院再審酌 兩造訂定系爭契約後，就水中強力照明燈及水陸兩用機具附 屬配件GPS衛星導航部分，因生產原契約規格之廠商已停產 ，上訴人無法於履約期限內履約而向被上訴人陳明，被上訴 人於100年12月27日召開審查會議後而同意變更契約規格， 兩造合意將原合約金額3,540,000元扣除變更規格後節省成 本17,610元，總金額變更為3,522,390元等情，亦為兩造所 不爭，若果如上訴人所主張系爭契約為承攬契約，則上訴人 仍須依契約規格完成製作並交付被上訴人前揭裝備及附件， 豈有因原廠商停產而合意變更契約規格並減少價金之理？顯 見兩造就系爭規格表之系爭水陸兩用機具、裝備及附件應屬 買賣契約無訛。 ⑷另依系爭規格表第六條規定，每台水陸兩用機具需附原廠拖 車架1具，由被上訴人提供2輛母車，由上訴人加裝曳引機具 （須能與拖車架搭配可用例如勾環等，另拖車架與母車間之 電路系統應能相連接）並結合子車（拖車架）申請取得道路 行駛合法認證及完成行車執照變更事宜（兼具供曳引功能） 等情，亦有系爭規格表在卷足參，本院審酌上情，認上訴人 除提供前揭水陸兩用機具及其裝備、附件外，並應提出該水 陸兩用機具所附之原廠拖車架，並由被上訴人提供所採購之 母車由上訴人加裝曳引機具並結合子車（即拖車架）申請取 得道路行駛合法認證文件即完成行車執照變更事宜，故上訴 人上開給付內容，著重於完成一定工作，故兩造此部分約定 應屬承攬契約之性質，從而系爭契約內容應兼具買賣及承攬 契約性質，應分別適用買賣及承攬之法律規定。上訴人主張 系爭契約僅為承攬契約，被上訴人主張系爭契約僅為買賣契 約，均不足完全採信。 ㈡上訴人所交付之系爭水陸兩用機具及其裝備、附件均不符系 爭契約約定，且上訴人並未完成系爭規格表第六條所約定之 工作，茲分述如下： 關於「系爭水陸兩用機具」部分： ⑴系爭規格表第七條㈤約定：「本案車輛之原產地不得為大陸 地區，有關原產地之認定，準用『外國廠商參與非條約協定 採購處理辦法』第4條第1項規定」（見原審卷㈠第24頁）； 又外國廠商參與非條約協定採購處理辦法第4條第1項：廠商 所供應之財物或勞務，其原產地之認定，依下列原則：1.財 物之原產地，依進口貨物原產地認定標準。2.勞務之原產地 ，除法令另有規定者外，依實際提供勞務者之國籍或登記地 認定之。屬自然人者，依國籍認定之；非屬自然人者，依登 記地認定之。3.兼有我國及外國財物或勞務，無法依前二款 認定其歸屬者，以所占金額比率最高者歸屬之，此有前揭辦 法在卷足參（見本院卷㈠第42頁）。再按「進口貨物原產地 認訂標準」（見本院卷㈡第113至114頁）第5條第1款雖規定 ：「貨物之加工、製造或原材料涉及二個或二個以上國家或 地區者，以使該項貨物產生最終實質轉型之國家或地區。」 ，惟同標準第7條第3項第3款、第4款亦規定貨物僅從事下列 之作業者，不得認定為實質轉型：「三、貨物之組合或混合 作業，未使組合或混合後之貨物與被組合或混合貨物之特性 造成重大差異者。四、簡單之切割或簡易之接合、裝配或組 裝等加工作業。」。 ⑵經查：系爭水陸兩用機具之履帶上英文標記為：「XIBEIHU 」、管路配件標記為：「浙江鐵馬汽車零部有限公司」、空 氣濾清器標記為：「CHERY」，且型號為SOR372等情，已有 被上訴人提出之照片在卷足參（見原審卷㈠第152頁至第154 頁）；又依被上訴人所提引擎進口報單，其上記載：「外貨 進口」、「汽缸數3 ENGINENO.SQR372FGBC00243、SQR372FG BC00329」、「YI XIBEIHU SPECIALVEHICL ECO.LDT.NO.000 AIRPORT ROAD,YIWU,ZHEJEANG,CHINA」等情，此有上開進口 報單在卷可稽（見原審卷㈠第151頁），而上訴人亦不否認 部分零件係由大陸進口等語（見原審卷㈠第252頁），足見 系爭水陸兩用機具之零件包含汽車引擎、履帶、管路配件、 空氣濾清器，等重要零件均係從大陸進口無訛。 ⑶本院審酌系爭水陸兩用機具之上開零件為整個兩用機具核心 部分，該重要零件既為上訴人自大陸進口，縱使經上訴人於 台灣將大陸進口重要零件重新組裝，依前揭標準第7條第3項 第3款或第4款規定，亦不得認定該大陸生產零件已實質轉型 為台灣製造之水陸兩用機具，再審酌被上訴人所提出大陸西 貝虎廠型錄，上訴人前揭引擎確實與大陸西貝虎廠型錄之發 動機型號相同，且車輛尺寸均相同，故被上訴人主張上訴人 將大陸西貝廠生產原車拆解進口後，再回台灣組裝等情，並 非毫無可能，本院認系爭採購所購置水陸兩用機具乃欲提供 南投縣鄉間救災使用，常須行駛地形險峻惡劣之山區救災， 為確保水陸兩用機具行駛之安全，始於規格表中限制車輛原 產地不得為大陸地區，而系爭水陸兩用機具最重要之引擎、 履帶等零件原產地為大陸，即不符系爭契約前揭限制大陸產 品之約定意旨，上訴人主張系爭水陸兩用機具雖進口大陸零 件，但在台灣組裝，已實質轉型，應以台灣為生產國等情， 顯屬脫免前揭契約限制之辯詞，不足採認。 ⑷另上訴人雖提出系爭水陸兩用機具之零件明細表（見原審卷 ㈡第72頁）為證，欲證明系爭水陸兩用機具固有零件從大陸 進口，惟仍需上訴人統合打造始能符合系爭規格表之要求， 且係上訴人於臺灣生產云云。惟上訴人所提前揭零件明細表 僅屬上訴人單方面製作之文書且為被上訴人所否認，本院自 難採信；況前揭零件明細表所記載：履帶為「亦廷」所提供 ，而上訴人於原審103年1月14日準備程序所稱：履帶係向力 維公司採購等語顯不相符（見原審卷㈠第252頁反面），更 足徵前揭零件明細表並非真實。本院復審酌若上訴人果真委 託亦廷公司開發模具及製作車輛外殼，則當可提出開發模具 及製作外殼之相關證據資料，然上訴人於本院審理期間，均 未能證明有實質製造系爭水陸兩用機具之情事，故其主張系 爭水陸兩用機具有部分零件雖屬大陸進口，然已於台灣重新 生產而實質轉型，應屬台灣製造而非大陸產品云云，顯屬規 避系爭契約限制之脫免之辭，不足採信。從而被上訴人抗辯 系爭水陸兩用機具之引擎、履帶、管路配件等均從大陸地區 進口，不符系爭規格表規定等語，應堪採認。 關於「系爭移動式無線電機台」之部分： 系爭規格表第五條㈧約定：「每台水陸兩用機具，其附屬配 件中均須附1台移動式無線電機台，且至少須具有HF/VHF/U HF三種以上之頻段，且須有NCC型式認證（驗收時須檢附認 證文件）」，上訴人主張其未能提供型式認證，係因被上訴 人未能配合系爭移動式無線電台申請型式認證之程序云云， 然為被上訴人所否認。經查： ⑴被上訴人於系爭採購案中原購買之無線電機台，依上訴人於 投標時所附目錄為「廠牌：YEASU、型號：FT-897」，惟上 訴人實際交貨者係「廠牌：YEASU、型號：VX-7R」，上訴人 所實際交付被上訴人之無線電機台，與上訴人投標文件中所 提出之系爭無線電機台型錄不符等情，業有被上訴人提出之 型錄影本及無線電機台照片影本在卷足參（見本院卷㈡第11 至12頁），故被上訴人主張上訴人並未依投標文件履行契約 等情，應堪認定。 ⑵又依系爭契約規格表第五條㈧：「1.單機工作頻段：至少須 有HF/VHF/UHF三種以上頻段。…4.須有國家通訊傳播委員會 （NCC）型式認證（驗收時需檢附認證文件）。」，惟上訴 人交付時並未檢附NCC型式認證資料等情，亦為上訴人所不 爭，故被上訴人主張上訴人所交付無線電機台不符驗收標準 等情，亦堪認定。 ⑶上訴人雖主張因不可歸責於上訴人之事由而無法取得NCC認 證文件等情，惟經原審先後函詢NCC後，NCC先後函覆如下： ①NCC於103年3月28日函覆意旨略以：「依電信法規定，專 用電信指公私機構、團體或國民所設置，專供其本身業務 所使用之電信。依專用電信設置使用及連接公共通信系統 管理辦法第3條規定，專用電信含專用有線電信、專用無 線電信，並依前揭辦法第6條第1項之規定，專用電信須經 本會核准發給執照，始得設置使用」、「依業餘無線電管 理辦法第3條第28款規定，業餘無線電台係指由建立無線 電通信所需設備構成之固定式或行動式業餘無線電作業電 台，業餘無線電機之型式認證，係依電信管制射頻器材審 驗辦法第3條第3項及業餘無線電管理辦法第52條規定訂定 之業餘無線電機型式認證要點規定辦理。販賣用器材之型 式認證由製造商、進口商或經銷商向本會或經本會認可委 託之驗證機構提出申請，自用器材之型式認證應填具自用 電信管制射頻器材審驗申請書」、「貴院所提供器材型錄 （廠牌：YAESU、型號：FT-897）之器材，業依業餘無線 電機型式認證要點規定，經型式認證、審驗合格在案（審 定號碼：專用92AR3001）」、「上開型錄之型式認證應依 電信法相關法規規定辦理，未規定認證申請表中需由採購 機關用印或出具證明文件」等語（見原審卷㈠第268頁） 。 ②NCC於103年12月30日函覆意旨略以：「廠牌：YAESU、型 號：FT-897之無線電台作為隨車裝備並使用於公務上，應 為電信法第46條第3項、第47條及第51條授權訂定之業餘 無線電管理辦法第38條規定而屬緊急救難電台之設置，供 消防業務之平時經常守聽」、「上開緊急救難電台，須依 電信法第47條第3項授權訂定之專用電信設置使用及連接 公共通信系統管理辦法第3條第2款第6目、第6條第1項、 第7條等規定，以縣消防局為申請主體，經本會指配頻率 後，核發架設許可證，審驗合格，取得電台執照後，始得 使用」等語（見原審卷㈡第29頁）。 ③本院審酌前揭函覆內容，認業餘無線電機之型式認證，係 依電信管制射頻器材審驗辦法第3條第3項及業餘無線電管 理辦法第52條規定訂定之業餘無線電機型式認證要點規定 辦理即可完成；且「廠牌：YAESU、型號：FT-897」之無 線電台，業依業餘無線電機型式認證要點規定，經型式認 證、審驗合格在案（審定號碼：專用92AR3001），而上訴 人依上開販賣用器材之型式認證由製造商、進口商或經銷 商向NCC或經NCC認可委託之驗證機構提出申請之規定，即 得逕向NCC申請，故前揭型式認證由上訴人辦理申請即可 ，並毋庸被上訴人提出其他資料申請。至於若該「廠牌： YAESU、型號：FT-897」之無線電台作為隨車裝備並使用 於公務上，即為電信法第46條第3項、第47條及第51條授 權訂定之業餘無線電管理辦法第38條規定之設置緊急救難 電台之設置以供消防業務之平時經常守聽，雖須以縣消防 局為申請主體，經NCC指配頻率後，核發架設許可證，審 驗合格，取得電台執照後，始得使用，惟前揭架設許可證 及使用，與上訴人所應提出「型式認證」證明文件無關， 上訴人未依投標文件所交付「廠牌：YAESU、型號：FT-89 7」之無線電機台已屬違約，其屢以申請架設許可之事由 推脫型式認證文件之給付義務，其前揭辯詞顯不足採信。 關於「系爭照明繩」部分： ⑴系爭規格表第五條㈨約定：「每台水陸兩用機具，其附屬配 件中均須附1組照明繩，且發光照度：『發光繩運作時，緊 貼其發光區測量任四點之平均值須為22Lux以上』、螢光（ 自發光）輝度：『發光繩非運作狀態時，自發光區測量任四 點之平均值當無電源供應時，輝度須為0.04Cd/m2以上』、 耐燃測試：發光繩導線抽出之線材外皮於高溫時開始燃燒之 溫度須為800度C以上』；又上訴人參加被上訴人採購案之投 標，對於契約主文、投標須知、一般條款（含採購規範）、 業務單位需求，均已充分瞭解並無異議，且願確實遵行乙情 ，亦有100年6月5日契約條款確認單附卷可參（見原審卷㈠ 第46頁），足見上開照明繩之規格，為上訴人投標時明知且 為上訴人簽訂系爭契約後應履行之義務。 ⑵上訴人雖主張系爭規格表所示照明繩，屬特殊規格。上訴人 於簽訂系爭契約後，始發現上開特殊規格係乾雄公司代理並 以特殊規格綁標，乾雄公司人員吳文斌、張大中亦有涉案， 上訴人無法自乾雄公司購買該照明繩，上訴人就此部分無法 履約應屬不可歸責，並提出新聞報導乙份為證等情（見原審 卷㈠第92頁）。惟觀諸上訴人所提上海科炎光電技術有限公 司緊急救援發光繩型錄所示（見原審卷㈠第35頁至第36頁、 第38頁至第39頁），該公司提供之發光繩關於發光照度、螢 光（自發光）輝度、耐燃測試均與系爭規格表第五條㈨約定 相同，且已透過國家消防標準認證，已在台灣使用，足見該 照明繩並非特殊規格。 ⑶另上訴人所提臺灣臺中地方法院以101年度訴字第2825號判 決內容略以：「6.關於置入特定招標規格、履約期限，以降 低其他廠商投標意願部分：……『後勤指揮裝備採購案』帳 棚組之照明繩部分，雖屬由展公司之專利權範圍，且乾雄公 司為由展公司照明繩之經銷商，然乾雄公司並非該項產品之 獨家經銷商，亦未曾要求由展公司不得出售予其他廠商」、 「此外，復無其他證據足資證明「後勤指揮裝備採購案」招 標規格，除乾雄公司經銷之UTILIS帳篷、FOXFURY移動式照 明燈、PRISM環場式照明燈外，並無其他廠牌符合招標規格 或其他廠商無法取得包括UTILIS帳篷、FOXFURY移動式照明 燈、PRISM環場式照明燈在內之符合招標規格產品之事實， 自難僅以乾雄公司為法商UTILIS帳篷在臺灣消防機關之獨家 經銷，且經銷FOXFURY移動式照明燈、PRISM環場式照明燈、 由展公司照明繩等情，逕行推論被上訴人許郁文、吳文斌有 以置入招標規格、履約期限，藉以降低其他廠商投標意願之 事實」等語（見原審卷㈡第73頁、第82頁反面至第83頁）， 故上訴人主張系爭規格表所示照明繩屬特殊規格而為乾雄公 司綁標等語，尚難採信。 關於「系爭拖車架」部分： ⑴系爭規格表第二條已明定系爭水陸兩用機具之車體重量為 630公斤以下（不含救援裝備及附件），而上訴人依系爭契 約有完成系爭規格表第六條所示之工作已如前述，且上訴人 於投標文件所提出之水陸兩用車規格表中已明確記載「拖車 架：可承載本車及配件總重，並符合道安法規」，顯見上訴 人於投標前均已明知該拖車架之規格內容無訛。 ⑵又依上訴人100年10月25日函文所稱：依道路交通安全規則 第2條第2項之規定，拖車種類依其重量等級區分，總重未滿 750公斤者為輕型拖車。因現行法規並未開放重型拖車之相 關申辦法規與條款，故此標的之原廠拖車架只能申請輕型拖 車架；現行輕型拖車架只能總承載重量在750公斤以內，依 財團法人車輛安全審驗中心之規定，其拖車架需依安全準則 製作，並通過安全型式認證。然依其規定製作輕型施車架約 505公斤，其可承載199公斤，但是本次標的水陸兩用機車空 重為630公斤（未含任何配件），即已超過安全範圍，有使 用上安全性之考量，並據此理由向被上訴人申請系爭契約附 件變更等語（見原審卷㈠第74頁至第75頁），更足徵上訴人 已知悉上開道路交通安全規則第2條第2項及財團法人車輛安 全審驗中心之規定。 ⑶本件上訴人所交付被上訴人系爭拖車架車之車重222公斤， 載重僅有178公斤，而上訴人所交付系爭水陸兩用機具卻重 達630公斤，此有拖車新領牌證登記書及被上訴人101年5月 18日函影本在卷足參（見原審卷㈠第77頁至第79頁），則系 爭拖車架所領得之前揭執照，如果承載高達630公斤之系爭 水陸兩用機具，兩者合重高達852公斤，已超出輕型拖車架 申請使用執照之要件，故顯見上訴人並未依系爭規格表第六 條完成承攬工作甚明。 ⑷上訴人雖主張被上訴人於上訴人得標後提供母車車型為輕型 車輛，僅可拖載750公斤及僅能申請輕型施車架，導致系爭 拖車架之使用執照上無法記載可承載630公斤以上，實為被 上訴人所提供之母車為輕型車輛及交通法規之規定所致等語 ，惟查：上訴人於投標前已明確知悉系爭契約規格要求，已 如前述，且系爭水陸兩用機具要求重量為630公斤以下，上 訴人自應於得申領輕型拖車架執照車輛總重750公斤範圍內 調整水陸兩用機具及拖車架之重量，以取得合法使用執照， 其欠缺履約能力而徒以前揭辯詞推諉無法履約原因，請求被 上訴人變更契約條件，將使系爭水陸兩用機具及拖車架無法 合法○○於鄉○道路進行救災，嚴重違反系爭採購目的，實 不足採信。另原審囑託台灣區汽車修理工業同業公會鑑定結 果固認上訴人所提供之系爭拖車架可承載700公斤之重量並 無變形彎區或裂縫痕跡發生，堪認亦可承載630公斤之系爭 水陸兩用機具，此有上開鑑定報告書在卷可參（見原審卷㈡ 第14頁至第21頁），惟上開鑑定係以水泥包在系爭拖車架上 短時間靜止狀態所乘載重量為鑑定，與拖車架承載系爭水陸 機具實際○○於鄉○道路救災之承載受力分配情形尚有不同 ，該鑑定結果是否完全可採，尚有疑慮。退步言之，縱使上 訴人所交付拖車架足堪承載系爭水陸兩用機具，然上訴人仍 未能依系爭規格表第六條領得合法使用執照，即屬未完成承 攬工作，自不得主張承攬報酬。 綜前所述，上訴人所交付之系爭水陸兩用機具、系爭移動式 無線電台、系爭拖車架，經被上訴人驗收後認不合格，且其 亦未能提供系爭規格表之照明繩，顯未依系爭契約履約甚明 ，上訴人主張前揭未履約原因乃屬不可歸責於上訴人之事由 云云，均非可採。 ㈢被上訴人依系爭契約催告上訴人限期，上訴人並未改善： ⑴按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之 責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；但依情形， 解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第35 9條定有明文。又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限， 請求承攬人修補之，承攬人不於期限內修補瑕疵或拒絕修補 者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第493條第1項 、第3項及第494條前段亦分別定有明文。 ⑵再按系爭契約第11條第1項約定：「廠商履約所供應或完成 之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通時 或約定使用之瑕疵，且為新品」、同條第2項第7款約定：「 廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商 於日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作 、退貨或換貨（以下簡稱改正）」、同條第2項第8款第2目 約定：「廠商不於前款期限改正、拒絕改正或其瑕疵不能改 正，或改正次數逾_次（由機關於招標時載明；無者免填） 仍未能改正者，機關得終止或解除契約或減少契約價金」， 此有系爭契約在卷足稽（見原審卷㈠第56頁至第57頁）。 ⑶本件上訴人所交付之系爭水陸兩用機具、系爭移動式無線電 台、系爭拖車架，經被上訴人驗收後認不合格，且上訴人亦 未能提供系爭規格表之照明繩等情已如前述，又被上訴人 101年5月18日以函文通知上訴人應於101年5月25日前改善完 畢，若未於期限內改善報驗，將逾期天數納入逾期履約計罰 等情，此有該函文影本在卷足參（見原審卷㈠第146至147頁 ）。惟上訴人就上開未符合系爭規格表之情形未改正乙情， 亦為上訴人所不爭，且上訴人主張前揭不符規格非可歸責上 訴人事由云云，亦為本院所不採，故被上訴人主張上訴人並 未限期改善等情，即堪認定。 ㈣被上訴人解除系爭契約為有理由，上訴人請求被上訴人給付 系爭契約價金為無理由： ⑴按系爭契約第13條第1項約定：「逾期違約金（由應付價金 扣罰），以日為單位，廠商如未依照契約規定期限履約，應 按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一（由機關於招標 文件載明）計算逾期違約金，廠商履約逾期百分之五十者， 機關得終止或解除解約」；又按系爭契約第16條第1項第5款 及第9款約定：「廠商有因可歸責於廠商之事由，致延誤履 約期限，情節重大者；或查驗、驗收不合格者，且未於通知 期限內依規定辦理者，機關得以書面通知廠商終止契約或解 除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失」等情 ，已有系爭契約在卷足參（見原審卷㈠第58頁、第第60頁至 第61頁）。 ⑵本件上訴人依系爭契約本應於決標日之次日起即100年6月11 日之150天內（即100年11月7日前，星期例假日、國定假日 或其他休息日均計入）將採購標的全部交清，惟上訴人完成 實體物品之交貨日期為101年1月19日，已逾期73日，另母車 完成行照變更曳引功能之文件更拖延至101年4月10日完成， 始以函文通知被上訴人，再逾期82日，合計逾期155天，逾 期履約已逾104%等情，業據被上訴人提出上訴人逾期履約交 貨時序彙整表為說明（見原審卷㈠第114頁），而上訴人亦 不否認上開時序，故被上訴人依系爭契約第13條第1項約定 ，主張上訴人廠商履約逾期百分之50而解除系爭契約，應有 理由。另上訴人所提供之系爭水陸兩用機具、系爭拖車架2 架、系爭照明繩、系爭移動式無線電台均係因可歸責於上訴 人之事由，而未符合系爭契約之要求，且已延誤履約期限， 並經驗收不合格，而上訴人亦未於通知期限內改正等情，業 經本院析述數如前，則被上訴人依系爭契約第16條第1項第5 款及第9款之約定，解除系爭契約，亦有理由。 ⑶上訴人雖主張其於100年11月21日、101年1月19日分別將系 爭水陸兩用機具2台、系爭拖車架2架及系爭移動式無線電2 台交由被上訴人查收，已完成履約內容，並報請被上訴人驗 收，即無履約逾期50%以上之情事；且於101年4月24日被上 訴人驗收前，上訴人亦已完成申請母車、子車之行車牌照變 更手續，由於該行車牌照變更涉及監理機關之作業流程且僅 為證件之證明，被上訴人若以此計算履約期限並作為計罰違 約金之標準，實有欠公平等語。惟本件上訴人於投標時早已 知悉依系爭契約有交付符合系爭規格表要件之系爭水陸兩用 機具、相關裝備及附件，且上訴人依系爭規格第六條負有將 被上訴人提供之母車結合子車（即拖車架）完成申請取得道 路行駛合法認證文件及完成行車執照變更事宜（兼具供曳引 功能）等承攬工作之義務，上訴人卻遲至101年4月10日始提 供汽車新牌登記書並函知被上訴人，業如上述，足見上訴人 於101年4月10日始交付上開文件並通知被上訴人，顯逾履約 日即100年11月7日。是上訴人上開主張，並無足採。 ⑷本件被上訴人主張其依系爭契約第13條第1項、第16條第1項 第5款及第9款以系爭函文向上訴人解除系爭契約，上訴人於 102年2月8日收受函文等情，業為被上訴人所不爭，並有函 文回執聯影本在卷足參（見原審卷㈠第158頁），本院認被 上訴人解除系爭契約，於法有據應予准許。系爭契約既經被 上訴人合法解除，上訴人依系爭契約第3條之約定請求被上 訴人給付價金3,522,390元，即無理由。 ㈤上訴人依系爭契約第10條第1項第1款及同條第2項請求發還 保證金，為無理由： ⑴按系爭契約第10條第1 項第1 款約定：「履約保證金於履約 驗收合格且無待解決事項後三十日內發還」、同條第2 項約 定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停 履約者，履約保證金得提前發還」、同條第3 項第4 款約定 ：「因可歸責廠商之事由致全部解除契約者，廠商所繳納之 全部履約保證金及其孳息不予發還」（見原審卷㈠第54頁至 第55頁）。 ⑵本件上訴人交付被上訴人系爭水陸兩用機具2台、系爭拖車 架2架、系爭照明繩、系爭移動式無線電台2台均係因可歸責 於上訴人之事由，而未符合系爭契約之要求，且已延誤履約 期限，並經驗收不合格，而上訴人亦未於通知期限內改正， 被上訴人已依約向上訴人為解除全部契約等情，業如前述， 則被上訴人依系爭契約第10條第3項第4款之約定，自無需返 還履約保證金40萬元，上訴人請求被上訴人發還40萬元履約 保證金，即無理由，不應准許。 ㈥綜上所述，本件上訴人未依系爭契約交付符合系爭規格之系 爭水陸兩用機具2台、系爭拖車架2架、系爭照明繩、系爭移 動式無線電台2台，且未完成申領拖車架合法行駛之證明文 件及行車執照變更事宜，經被上訴人依系爭契約限期改善而 未改善，被上訴人依前揭約定解除契約為有理由，上訴人請 求被上訴人給付系爭契約價金及履約保證金共計3,922, 390 元及自起訴狀繕本送達翌日即102年3月28日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審為 上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖略有不 同，然結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。上訴人之上訴既無理由其假執 行之聲請亦失所附麗，自應併予駁回。 ㈦本件事證已臻明確，上訴人請求本院：⑴函查勁元公司有關 YAESU、FT-897無線電機台可否合法進口等情，⑵函查NCC 最大輸出功率HF100W以上、VHF50W以上、UHF20W以上，以及 頻段000-000MHz、000-000MHz、7-7.1MHz之無線電機台如欲 進口，應依何程序辦理？使用者是否須有一級無線電執照方 可具名向NCC申請進口許可？若無一級無線電執照者，是否 須由使用者填具F09及C09表？等情；⑶向臺灣區汽車修理工 業同業公會函查：「系爭契約規格表所示之水陸兩用救難車 「車體重量：630㎏以下，不含救援裝備及附件」，欲打造 拖車重量120㎏以下之拖車承載使用，實際上是否可能？倘 不可能，市面上是否有此等拖車可得購買使用？等情，本院 認：前揭⑴、⑵函詢事項業經NCC函覆原審法院明確如本院 前所析述，前揭⑶事項內容，上訴人自行設定系爭水陸兩用 車為000公斤，事實上系爭契約規格為630公斤以下，上訴人 應自行審酌履約能力以法規750公斤總重量範圍內調整系爭 水陸兩用車及拖車架之重量，故前揭函查均已無必要，應予 駁回；另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭 審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 29 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 陳蘇宗 法 官 陳毓秀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 王朔姿 中 華 民 國 105 年 12 月 29 日