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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 104年度上字第31號 上　訴　人　王海參 　　　　　　王文宏 　　　　　　王玉芳 　　　　　　王文良 共　　　同 訴訟代理人　宋永祥律師 複代理人　　蘇靜雅律師 被上訴人　　健橋健康服務股份有限公司 法定代理人　賴佳虹 訴訟代理人　徐盛國律師 被上訴人　　邱玲志 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年9月30日 臺灣臺中地方法院101年度訴字第1538號第一審判決提起上訴， 本院於104年11月17日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 被上訴人邱玲志經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核 無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、上訴人主張： ㈠訴外人羅○蘭為上訴人王海參之妻、上訴人王文宏、王玉芳 、王文良之母，羅○蘭因罹患女性乳房惡性腫瘤，轉移至腦 部，經中國醫藥大學附設醫院（下稱中醫大附設醫院）醫師 開刀取出部分癌細胞，後又施以迦瑪刀手術，抑制乳房惡性 腫瘤轉移至腦部癌細胞，中醫大附設醫院並開立抗癲癇藥物 即PHENYTOIN予羅○蘭服用，以預防癲癇發作，而伊照顧羅 ○蘭期間，均按時服用藥物，致未發生有癲癇之狀況。嗣伊 委託被上訴人健橋健康服務股份有限公司（下稱健橋公司） 派遣看護協助照顧羅○蘭，健橋公司乃指派被上訴人邱玲志 擔任看護，邱玲志於民國100年11月27日與上訴人王玉芳換 班照顧，竟疏未讓羅○蘭服用抗癲癇藥物，致羅○蘭於100 年12月2日在家中癲癇發作達20分鐘，至彰化基督教醫院急 診。羅○蘭之腦瘤原係在抑制及改善中，並無任何腦瘤惡化 之情，卻因邱玲志疏於餵服抗癲癇藥物而在家中癲癇發作達 20分鐘，已屬劇烈之癲癇重積狀態，並造成腦部缺氧受損， 而致吞嚥困難需仰賴鼻胃管餵食，其癲癇之發作與吞嚥困難 之健康受損間確具有相當因果關係，其以鼻胃管進食，喪失 各種生活機能，身體健康每況愈下。 ㈡縱認羅○蘭癲癇發作與其吞嚥困難之損害間無相當因果關係 ，然邱玲志違反其餵藥義務導致羅○蘭癲癇發作而須住院控 制病情及療養身體，更須插鼻胃管以利攝取營養，確屬侵害 其身體健康權，當屬不合債之本旨之給付，邱玲志之過失行 為已然侵害羅○蘭之身體健康權，伊為羅○蘭之配偶及子女 ，就羅○蘭所受身體健康之重大傷害亦受有精神上之痛苦， 得依民法第227條及依民法第227條之1準用第195條第3項規 定，請求邱玲志賠償損害。而健橋公司為邱玲志之僱用人及 履行輔助人，即應依民法第227條、第188條與邱玲志連帶負 損害賠償責任。伊因羅○蘭癲癇發作支出醫療費用新臺幣（ 下同）33,381元及看護費用98,000元，又伊基於父母子女、 配偶之身份法益受到侵害，得請求損害伊每人858,252元之 精神慰撫金等情。爰求為命被上訴人應連帶給付伊131, 381 元及連帶給付伊各858,252元，暨均自起訴狀送達翌日起算 之法定遲延利息，並供擔保以宣告假執行之判決。 二、被上訴人則辯稱： ㈠邱玲志於100年11月27日起至100年12月2日止，受公司指派 至羅○蘭住處進行居家看護，並自100年11月27日起與上訴 人王玉芳進行輪班照顧羅○蘭，邱玲志於該期間依上訴人指 示讓羅○蘭於三餐服用藥袋之藥物，邱玲志不知悉該藥物為 治療癲癇之藥物。因而於100年12月2日羅○蘭因抽搐發作送 醫治療，誤認未將抗癲癇藥物與羅○蘭服用，基於道義責任 主動向羅○蘭家屬表示願支付住院費用及慰撫金8,800元， 然邱玲志已依上訴人指示給羅○蘭服用藥物，而羅○蘭發生 抽搐，並非邱玲志過失行為所致。且癲癇發作時間短暫，不 至影響日後咀嚼吞嚥功能，邱玲志並無違反看護之義務。 ㈡癲癇發作之原因甚多，正常服用PHENYTOIN後，在臨床上亦 未必一定能抑制癲癇發作。羅○蘭癲癇發作時間未長即已送 醫急診救治及時給與抗癲癇藥物治療，並未因癲癇發作而發 生腦部缺氧，足認邱玲志縱未按時給癲癇藥物予羅○蘭服用 而引發癲癇，與羅○蘭嗣後發生缺氧性腦病變並無因果關係 。至羅○蘭不能自行進食而需使用鼻胃管餵食，係因惡性腫 瘤轉移至腦部惡化所致，亦與癲癇發作無因果關係。縱認健 橋公司為邱玲志之雇主，惟邱玲志無故意或過失不法侵害羅 ○蘭之行為，自不構成民法侵權行為，健橋公司自無須依民 法第188條與邱玲志負連帶損害賠償責任等語。 ㈢健橋公司於本院另補陳：縱認邱玲志過失侵害羅○蘭之身體 健康，亦係屬侵害羅○蘭個人身體、健康法益，並非侵害上 訴人與羅○蘭間親子配偶之身分法益，上訴人精神上感痛苦 ，係因感情因素而致，並非身分法益受損害，上訴人請求精 神慰撫金，尚屬無據。又羅○蘭送醫急診時，除癲癇發作外 ，尚因轉移腦部之腫瘤就醫，所為醫藥費支出難以區分，尚 難證明羅○蘭就此部分有增加醫藥費用之支出。至看護費用 之支出與癲癇發作無因果關係，伊亦無須負擔此部分費用等 語。 三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，聲明求為判決 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付伊131,381元及連 帶給付伊各858,252元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算至 清償日止，按年息百分之五計算之法定利息。㈢上訴人願供 擔保，請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 健橋公司則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負 擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。 四、本院得心證理由： ㈠上訴人主張因邱玲志擔任羅○蘭看護期間，未按時對羅○蘭 餵服抗癲癇藥物，致羅○蘭癲癇發作持續20分鐘以上，因而 腦部缺氧，以致吞嚥困難而須插鼻胃管以利攝取營養，違反 其看護之義務，侵害羅○蘭之身體健康權，當屬不合債之本 旨之給付，亦侵害伊之身分法益，因而請求醫藥費、看護費 及精神上之損害賠償等情；被上訴人則否認之，並以前詞置 辯。則本件應審究者，厥為：1.邱玲志未按時對羅○蘭餵服 抗癲癇藥物或交付該藥物予羅○蘭服用，是否有違反看護義 務？2.羅○蘭癲癇之發作與其吞嚥困難之健康受損間是否具 有相當因果關係? 3.上訴人請求被上訴人連帶給付伊醫藥費 、看護費及精神慰撫金，有無理由？ ㈡查羅○蘭為王海參之配偶及王文宏、王玉芳、王文良之母親 ，羅○蘭因罹患女性乳房惡性腫瘤，轉移至腦部，經中醫大 醫附設院醫師前後2次開刀取出腦部腫瘤，因有2次手術，導 致可能引發癲癇之症狀，中醫大附設醫院乃開立抗癲癇藥物 予羅○蘭服用，嗣上訴人委託健橋公司派遣看護協助照顧， 健橋公司則派遣邱玲志擔任看護。邱玲志於100年11月27日 與王玉芳換班照顧，羅○蘭於同年月30日出院，邱玲志仍隨 同至上訴人家中擔任看護，迄同年12月2日為止，而羅○蘭 於100年12月2日因癲癇發作，被送至彰基醫院急診，復於同 年月10日再至彰基醫院急診等事實，有戶籍謄本、彰基醫院 急診病歷附卷可稽（見原審卷㈠第6至18頁），並經本院調 閱中醫大附設醫院、彰基醫院病歷查明屬實，且為兩造所不 爭執，堪認為真實。 ㈢邱玲志未按時對羅○蘭餵服抗癲癇藥物或交付該藥物予羅○ 蘭服用，是否有違反看護義務？ 1.健橋公司辯稱：上訴人將藥拿給邱玲志，並不等於邱玲志 有餵藥之契約義務，且當時羅○蘭能自行進食，邱玲志至 多僅有將藥盒內之藥物，交付予羅○蘭之義務，上訴人是 否有將抗癲癇藥物裝入藥盒及邱玲志將藥物遞交羅○蘭後 ，羅○蘭是否確實全數服下，非邱玲志所能控制。是邱玲 志並無餵藥之義務云云；上訴人則否認之。 2.按看護人員之職責無非係照護被看護人生活起居，協助其 生活上之便利，對意識清楚，可自行吞服藥物之被看護者 ，交付藥物予其服用，或對意識不清，無法自行吞服藥物 之被看護者餵服藥物，乃看護人員之附隨義務。若被看護 者拒絕服用或其他原因未予服用，看護人員即須向被看護 者之家屬反應，始不違背看護之目的，否則即有違上開附 隨義務。查羅○蘭因惡性腫瘤於醫院手術二次，上訴人乃 委託健橋公司派遣邱玲志擔任看護，羅○蘭於100年11月 30日出院後，健橋公司仍繼續派遣邱玲志至羅○蘭家中擔 任看護。而羅○蘭於出院後依王文宏所述，其意識清楚， 可以扶著牆壁走路，可以自己拿水杯喝水等情（見本院卷 ㈠第54頁）。惟羅○蘭於出院後雖可自行吞服藥物，邱玲 志仍須按時拿藥給羅○蘭服用，若羅○蘭接受藥物後拒絕 服用或其他原因未予服用，自應將此情形向上訴人反應， 始可謂無違背其看護之責任。又血中PHENYTOIN濃度之半 衰期（減少一半所需時間）因人而異，範圍在7-42小時之 間，平均是22小時，如以原先血濃度19.5，半衰期22小時 來估計，停藥一天減少一半血濃度，因此大約4天下降至 1.3ug/ml，此有台中榮民總醫院101年10月23日中榮醫企 字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷㈠第107頁）。 而羅○蘭於100年12月2日因急診至彰基醫院檢驗時，其血 中PHENYTOIN濃度僅之1.3ug/ml，足見羅○蘭於100年11月 30日出院至家中期間，並未服用PHENYTOIN藥物。亦可見 邱玲志於羅○蘭家中看護期間未交付上開藥物給羅○蘭服 用或羅○蘭未服用而未向上訴人反應，自有違背其看護之 附隨義務，健橋公司所辯不足採信。 ㈣羅○蘭癲癇之發作與其吞嚥困難之健康受損間是否具有相當 因果關係? 1.上訴人主張羅○蘭因乳癌轉移到腦部，於100年11月間先 後開刀取出腦部腫瘤3顆及11顆，於第一次開刀後即開始 服用PHENYTOIN藥物以預防癲癇發作。而羅○蘭於100年12 月2日癲癇發作前並未有任何無法吞嚥、吞嚥困難之情形 ，因邱玲志未按時對羅○蘭餵藥始引發癲癇，導致腦部缺 氧、損傷，而有吞嚥困難須以鼻胃管灌食之情形，則羅○ 蘭癲癇之發作與其吞嚥困難間，具有相當因果關係等情； 被上訴人則否認之，並以前詞置辯。 2.按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所 存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上 ，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者 ，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相 當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存 在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條 件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結 果間即無相當因果關係。 3.經查： ⑴本件就羅○蘭如未按時服用抗癲癇藥物，是否會引發其 吞嚥困難或致死亡等情形，經本院先後函詢彰基醫院及 囑託台中榮民總醫院鑑定及補充鑑定結果，台中榮民總 醫院認：未按時服藥而癲癇發作，依學理判斷，應該不 會造成免疫力下降使癌細胞加速擴散，以致病人加速死 亡。又未見癲癇造成免疫力下降之報導，外國網站僅有 報導提到癲癇併發症包括受傷、學習、升值系統問題（ 但無免疫力下降這項）。另有網站顯示全身性強直間代 性抽搐及失神性發作造成免疫力受抑制的比率迄今為0% 。未按醫囑定期服用抗癲癇藥引起癲癇發作，不會惡化 羅○蘭原先腦部腫瘤狀態，根據彰基醫院病歷，100年 12月2日之癲癇發作不可能造成腦部受損。彰基急診室 的發作，因時間短不會腦部受損。據中醫大附設醫院、 彰基醫院病歷同年月10日無癲癇發作記錄，當天係進食 量太少求診等情，此有有台中榮總101年10月23日中榮 醫企字第0000000000號函、101年12月20日中榮醫企字 第0000000000號函附卷可佐（見原審卷㈠第107頁、第 128至129頁、本院卷㈠第139至140頁）。又彰基醫院函 稱：羅○蘭於100年12月2日主要是由於轉移腦部之腫瘤 與癲癇發作而至其醫院急診就醫，當時給予足夠的氧氣 及抗癲癇用藥，於急診當時，羅○蘭癲癇發作小於20分 鐘，基本氧氣濃度監測顯示100%，並無法說明此時發生 缺氧性腦病變，而羅○蘭是否能自行進食，係因性惡性 腫瘤轉移至腦部惡化所致，其死亡與100年12月2日的癲 癇發作無直接因果關係等情，亦有該院103年8月19日 103彰基醫事字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷 ㈡第62頁）。依上開醫院之意見，難認羅○蘭於100年 12月2日之癲癇發作與其嗣後之吞嚥困難有關。 ⑵台中榮民總醫院雖又認若癲癇病患未按醫囑使用抗癲癇 藥物，引發癲癇發作之風險會較高，若癲癇發作時間太 久造成癲癇重積狀態，則有可能造成腦部缺氧損傷而導 致無法進食需仰賴鼻胃管。彰基醫院急診室的發作，因 時間短不會腦部受損。但中醫大附設醫院記載病人在家 中發作20分鐘左右，如果屬實，在家中的發作有可能腦 部受損，有可能導致以後意識不清及吞嚥困難等情（見 原審卷㈡第53頁、本院卷㈡第47頁）。又中醫大附設醫 院函雖認羅○蘭為乳癌併腦部轉移，有使用抗癲癇藥， 若癲癇持續發作，是有可能造成腦部缺氧。腦部缺氧有 可能需仰賴鼻胃管餵食。無法判定癲癇發作、腦部缺氧 及鼻胃管餵食有絕對相關等情（見原審卷㈡第61頁）； 惟查台中榮民總醫院僅認「如果」癲癇發作時間超過20 分鐘，有可能導致意識不消及吞嚥困難之情形，並非即 認羅○蘭癲癇發作逾20分鐘，而導致意識不清及吞嚥困 難。中醫大附設醫院亦僅認「若」癲癇持續發作，有可 能造成腦部缺氧之情形，且無法判定癲癇發作、腦部缺 氧及鼻胃管餵食有絕對相關。是上開醫院僅係就癲癇持 續發作逾20分鐘之假設條件成立，而作學理之推論；惟 查羅○蘭於100年12月2日至彰基醫院急診之病歷，並無 記載癲癇發作持續逾20分鐘（見原審卷㈠第9至14頁） ，而羅○蘭於同年月3日轉診至中醫大附設醫院之病歷 記載羅○蘭癲癇發作約20分鐘等文字（見原審卷㈠第66 頁），乃係依據羅○蘭或其家屬之主訴記載，並非醫師 診斷之結果。又依彰化縣消防局救護紀錄表記載「家屬 代訴：癲癇，血氧監測為99%」（見本院卷㈡第71頁） ，顯見救護人員到場時，羅○蘭之癲癇已停止，否則一 望即知患者有癲癇情形，何需家屬代訴。且上訴人就羅 ○蘭癲癇發作持續逾20分鐘乙節，並未舉證以實其說， 自無從採信。上訴人既未能證明羅○蘭有癲癇發作持續 逾20分鐘之情形，則台中榮民總醫院及中醫大附設醫院 上開所假設之條件未成立，其所為學理上之推論，自未 能適用於本件，是上開醫院此部分之意見無從採為對上 訴人有利之證據。況羅○蘭復於100年12月10日再至彰 基醫院急診，依病歷記載係因厭食、缺乏食慾始到院急 診，昏迷指數為15之正常狀態，有該病歷在卷可憑（見 本院卷㈡第132頁），嗣施以鼻胃管灌食，可見其以鼻 胃管餵食與癲癇之發作無關，且亦無意識不清之情形。 ⑶證人即看護李○珍固證稱：羅○蘭一直都持續發作癲癇 ，頻率沒有像之前頻率那麼重，從彰基醫院轉到中醫大 附設醫院都有發作，伊聽醫生描述，羅○蘭之前沒有吞 嚥困難之問題，醫生說應該插鼻胃管等語（見本院卷㈠ 第120至121頁）；惟查李○珍係自羅○蘭於100年12月2 日急診後始擔任羅○蘭之看護，其如何知道羅○蘭以前 癲癇發作之頻率，且其所稱羅○蘭一直都持續發作乙節 ，亦與病歷之記載不符，其證詞無可採信。 ⑷綜上，羅○蘭之癲癇發作與其吞嚥困難之健康受損間， 尚難認有相當因果關係。 ㈤上訴人請求被上訴人連帶給付伊醫藥費、看護費及精神慰撫 金，有無理由？ 1.上訴人主張羅○蘭因邱玲志未按時餵食抗癲癇藥物，致羅 ○蘭腦部受損，而吞嚥困難，伊得依民法第227條不完全 給付之損害賠償及同法第227條之1準用第195條第3項身分 法益人格權受侵害之規定，請求邱玲志賠償損害，而邱玲 志為健橋公司之受雇人，健橋公司依民法第188條規定， 應負連帶賠償責任，是伊請求被上訴人連帶給付伊醫藥費 33,381元及伊因羅○蘭癲癇發作而無法自理生活所支出之 看護費用98,000元，另被上訴人應連帶給付伊各858,252 元之精神慰撫金云云；健橋公司則否認之，並以前詞置辯 。 2.損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損 害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠 償請求權存在（最高法院48年台上字第481號民事判例參 照）。經查羅○蘭之癲癇發作與其吞嚥困難之健康受損間 ，尚難認有相當因果關係，已如前述。則縱邱玲志於看護 羅○蘭期間，未按時對羅○蘭餵服抗癲癇藥物或未拿抗癲 癇藥物予羅○蘭服用，亦與羅○蘭之吞嚥困難無因果關係 ，邱玲志之行為既與羅○蘭吞嚥困難之發生，無相當因果 關係，上訴人即無損害賠償請求權存在，其請求被上訴人 連帶給付上開醫藥費、看護費及精神慰撫金，即屬無據。 五、綜上所述，上訴人依民法第227條及227條之1準用第195條第 3項、第188條規定，請求被上訴人連帶給付醫藥費及看護費 131,381元，並連帶給付上訴人各858,252元，暨均自起訴狀 繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之 聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決， 及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨仍執陳詞，指 摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。 六、本件事證均已臻明確，上訴人請求通知陳○生、黃○福醫師 作證，本院認無必要。此外，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所 提證據，經核與本件判決結果並無影響，爰不一一論述，併 予敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前 段，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 1 日 民事第五庭 審判長法 官 李寶堂 法 官 鄭金龍 法 官 宋國鎮 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書(須按他造人數附具繕本)。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 林育萱 中 華 民 國 104 年 12 月 1 日