裁判書系統

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　104年度上字第314號 上訴人即附 帶被上訴人　昇鋐起重工程有限公司 法定代理人　劉秀財 被上訴人即 附帶上訴人　佑倫營造有限公司 法定代理人　陳超倫 訴訟代理人　鄭秀珠律師 複代理人　　江銘栗律師 上列當事人間請求確認支票債權不存在暨返還支票等事件，上訴 人對於民國104年5月27日臺灣彰化地方法院102年度訴字第1051 號判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於104年11月3日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回後開第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。 上訴人即附帶被上訴人應再給付被上訴人即附帶上訴人新臺幣肆 拾玖萬玖仟柒佰零貳元，及自民國102年4月11日起至清償日止按 週年利率百分之五計算之利息。 上訴人即附帶被上訴人之上訴駁回。 第一審（除減縮部分外）及第二審（含上訴及附帶上訴）之訴訟 費用，均由上訴人即附帶被上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 上訴人即附帶被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人即附 帶上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 乙、實體方面： 壹、被上訴人即附帶上訴人（以下僅稱被上訴人）主張： 上訴人即附帶被上訴人（以下僅稱上訴人）向被上訴人承攬 被上訴人所承包之「100年○○灣漁港港內疏浚工程」（下 稱○○灣工程）、「○○港北側淤沙區漂飛沙整治工程」（ 下稱○○港工程）及「101年度○○水庫淤積浚渫（水力抽 沙）工程」（下稱○○水庫工程）等三件工程之抽砂工作， 雙方並約定工程款實作實算。 ○○灣工程部分：被上訴人將其中水力抽砂部分委由上訴人 承攬，由暫存區堆置之抽砂數量測量報告足證上訴人僅完成 10165.83立方公尺，被上訴人應給付上訴人之工程款為新臺 幣（下同）477,794元。 ○○港工程部分：訴外人聖○工程有限公司將「灘沙推整回 補」及「砂管（腸）堤臨時圍堵」工程委由被上訴人承攬， 被上訴人再委由上訴人施做，其中「灘沙推整回補」工程係 指沙灘上堆積之漂飛沙之整地，因無法以抽砂船進行，均由 被上訴人以挖土機施作，上訴人並未參與。上訴人僅就「砂 管（腸）堤臨時圍堵」工程完工1,540公尺，被上訴人應給 付上訴人工程款2,710,400元。其餘工程因上訴人施工怠慢 ，聖○工程有限公司不滿，進而與被上訴人合意解除契約。 ○○水庫工程部分：上訴人僅完成水力抽泥44,307立方公尺 ，被上訴人應給付上訴人2,215,350元。惟上訴人未依約定 期限完工，且完成數量未達契約約定數量80,000立方公尺之 百分之80，被上訴人因此遭業主嘉南農田水利會罰款499,70 2元。且依101年11月30日查驗記錄可知，上訴人於履行期限 屆至因實際抽泥數量未達成仍繼續施工，施工所需相關設備 無法依約撤離，被上訴人僅得選擇遲延施工，故被上訴人受 有前開罰款之損害係可歸責於上訴人，自得依民法第227條 、第231條第1項規定，請求上訴人賠償上開罰款數額及法定 遲延利息。 被上訴人應給付上訴人之三件工程款總額為5,403,544元， 經被上訴人向上訴人主張抵銷前開罰款債務499,702元，及 扣除被上訴人為上訴人代墊施工所需抽砂船及相關機具所用 柴油費用充作工程預付款之2,378,242元後，被上訴人應給 付上訴人2,525,600元。惟被上訴人已於所有工程驗收前共 給付上訴人現金3,806,000元及如原判決附表所示面額合計 70萬元之支票2紙，上訴人顯有溢領之不當得利。爰依不當 得利法律關係，請求上訴人除應將原判決附表所示2紙支票 返還被上訴人外，並應給付被上訴人1,280,400元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息。 貳、上訴人抗辯： ○○灣工程部分：上訴人係提供抽砂船進行水中抽砂，即使 被上訴人亦有僱挖土機在岸邊挖掘淤泥，惟依工程合約書， 雙方並未約定以暫置區最後測量成果為計價依據，上訴人實 際抽泥數量至少約20,000立方公尺。上訴人已履約完畢，被 上訴人並已向業主領取工程款，竟又以暫置區所測數量主張 上訴人抽泥不足，顯屬無理。 ○○水庫工程部分：參諸該工程101年11月30日查驗紀錄所 載，「輸泥管線設置800公尺」及「工作浮台租用1式」係處 於廠商自行選擇遲延施工，目前尚施工中之狀態，顯見迄至 契約完工日即101年11月30日，被上訴人仍未備齊抽泥必要 設備，此係因被上訴人就抽泥作業前提之上開相關設備備置 遲延，才導致上訴人無法如期進場施工，從而上訴人實際抽 泥縱未於履約期限內達到設計數量，此係可歸責被上訴人所 致，自不能要求上訴人負責499,702元之罰款及法定遲延利 息。況且，本件工程係實作實算，上訴人並無施作數量不足 之違約問題。至於被上訴人與嘉南農田水利會間之契約，不 得拘束上訴人，被上訴人自不得主張上訴人應負違約賠償責 任。 ○○港工程部分：上訴人以抽砂船就灘沙回補項目之施作數 量約有3萬立方公尺，然被上訴人卻未將此部分施作數量計 入，顯有違誤。且依雙方契約所載，關於○○港工程灘沙推 整回補工程部分，既由上訴人承攬，被上訴人即應受契約拘 束，上訴人有據此履行契約請求工程款之權利，若被上訴人 未取得上訴人同意，擅自進場施作，本屬違約，上訴人得依 民法第511條請求損害賠償，並主張抵銷。況且上訴人為履 行契約，已排開檔期，並派遣機具、員工至○○港現場施作 ，縱使被上訴人所述該部分係其自行施工屬實，上訴人仍可 請求賠償。被上訴人關於灘沙推整回補施作總價為20,446, 580元，扣除成本費用，上訴人至少可獲得5,154,600元之利 潤。上訴人僅以150萬元為所受損害，甚為合理。上訴人可 請求150萬元之賠償，並就該150萬元範圍內主張抵銷。 兩造於契約中約定就上開承攬泥沙清淤工程，係以「實作實 算」方式作為付款條件。被上訴人若非已清點完畢「實際施 作數量」，要無可能同意支付系爭支票及現金款項予上訴人 。況被上訴人已將上訴人所提請款之發票及油資單據向稅務 機關申報「進項」，並給付工程款及油資予上訴人，今卻主 張上訴人施作數量不足，顯與常理相違，洵無足採。上訴人 所施作之抽砂數量及金額分別為：○○灣工程部分，抽砂數 量20,000立方公尺，單價47元，計940,000元；○○港工程 部分，砂腸數量1,540公尺，單價1,760元，計2,710,400元 ；灘沙推整回補數量30,000立方公尺，單價50元，計1,500, 000元；○○水庫工程部分，抽砂數量44,357立方公尺，單 價50元，計2,217,850元，以上總計7,368,250元。上訴人基 於承攬契約關係收取承攬報酬，並無不當得利。 參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為被上訴人依不 當得利法律關係，請求上訴人返還原判決附表所示支票2紙 ，及給付被上訴人780,698元暨自102年4月11日起至清償日 止按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，而予准 許，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告；另駁回被上訴 人逾上開部分之請求及假執行之聲請。上訴人不服原判決提 起上訴，於本院上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄 ；2.上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回；3.如獲不利 判決，上訴人願供擔保請准免假執行；4.訴訟費用由被上訴 人負擔。被上訴人答辯聲明：1.上訴駁回；2.訴訟費用由對 造負擔。被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，附帶上訴聲 明：1.原判決關於駁回被上訴人在原審其餘之訴、命被上訴 人負擔部分訴訟費用及駁回被上訴人其餘假執行之聲請等部 分廢棄；2.上訴人應再給付被上訴人499,702元，及自102年 4月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；3. 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。上訴人就被上訴人之附 帶上訴，答辯聲明：1.附帶上訴駁回；2.訴訟費用由對造負 擔。 肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（參見本 院卷第28、29頁、第47頁）： 兩造不爭執之事項： ㈠兩造曾簽訂工程合約，上訴人向被上訴人承攬施作「100 年度○○灣漁港港內疏浚工程」之抽砂工程、「○○港北 側淤沙區漂飛沙整治工程」之灘沙推整回補及砂管（腸） 堤臨時圍堵工程、「101年度○○水庫淤積浚渫（水力抽 泥）工程」之水利抽泥工程。兩造約定上開三項工程之計 價方式均為實作實算，「100年度○○灣漁港港內疏浚工 程」抽砂每立方公尺47元；「○○港北側淤沙區漂飛沙整 治工程」灘沙推整回補每立方公尺50元、砂管（腸）堤臨 時圍堵每公尺1,760元；「101年度○○水庫淤積浚渫（水 力抽泥）工程」水利抽泥每立方公尺50元。 ㈡上訴人就「○○港北側淤沙區漂飛沙整治工程」之砂管（ 腸）堤臨時圍堵工程施作完成1,540公尺；「101年度○○ 水庫淤積浚渫（水力抽泥）工程」之水利抽泥施作完成44 ,307立方公尺。 ㈢上訴人已自被上訴人處領取現金3,806,000元，及如原判 決附表所示面額均為35萬元之支票2紙，被上訴人並支付 上訴人抽砂船及相關機具油資2,378,242元。 ㈣被上訴人因「101年度○○水庫淤積浚渫（水力抽泥工程 ）」實際抽泥數量不足契約數量之80%，遭業主嘉南農田 水利會罰款499,702元。 ㈤原判決附表所示2紙支票，屆期提示均以「存款不足」遭 退票，該2紙支票現仍為上訴人持有中。 兩造爭執之事項： ㈠上訴人於「100年度○○灣漁港港內疏浚工程」之抽砂數 量為何？ 1.被上訴人主張：被上訴人以挖土機施作挖砂載運至回填 區，上訴人則以抽砂船抽砂堆置於暫存區，暫存區堆置 之抽砂數量，經被上訴人委託泰○工程顧問有限公司測 量結果為10165.83立方公尺。 2.上訴人主張：上訴人施作數量為20,000立方公尺。 ㈡上訴人於「○○港北側淤沙區漂飛沙整治工程」是否有施 作灘沙推整回補工程部分？數量為何？ 1.被上訴人主張：灘沙推整回補係指沙灘上堆積之漂飛沙 推整回補，由被上訴人派遣人員以挖土機施作，上訴人 則以抽砂船抽砂施作砂管，就灘沙推整回補工程全未施 作。 2.上訴人主張：上訴人施作沙灘推整回補30,000立方公尺 。 ㈢被上訴人遭嘉南農田水利會罰款499,702元，上訴人就此 應否對被上訴人負違約賠償責任？ 1.被上訴人主張：上訴人抽泥數量不足，應負違約責任。 2.上訴人主張：水力抽泥係實作實付，違約罰款不可歸責 於上訴人。 兩造不再提出其他爭點。 伍、得心證之理由： 上訴人於「100年度○○灣漁港港內疏浚工程」之抽砂數量 為何？說明如下： ㈠兩造就○○灣工程訂立之「抽砂工程合約書」（參見原法 院102年度彰簡字第179號卷第10頁）係約定：「甲方（指 被上訴人）委託乙方（指上訴人）代工彰化縣政府（100 年度○○灣漁港港內疏浚工程）50415立方米抽砂工程（ 水中挖方），雙方同意訂定合約條款如下：1.甲方同意支 付乙方工作經費47元/M3。…3.實際數量以陸上方測量之 ，單次請款以實測土方70%計價。…5.乙方抽取之砂土由 甲方提供地方堆置。……」。由此可知，被上訴人向彰化 縣政府承攬之○○灣工程，僅將其中水力抽泥（即上開合 約書所載之「水力挖方」）部分委由上訴人施作，而上訴 人抽取之砂土由被上訴人提供地方堆置（即後述之暫存區 、回填區），且其實際抽泥數量應以陸上方測量為據。 ㈡證人即○○灣工程之監造公司即巨太工程顧問有限公司派 駐現場之職員邱○凱於原審具結證稱：工程完工是以彰化 漁港回填區收的土方來計算，暫存區堆置泥沙只是施工過 程，該區的量對業主（即彰化縣政府）不重要，但暫存區 之泥沙數量測量公司可以測量；暫存區抽砂船填平後，上 訴人差不多就停工；有看到被上訴人從港池清淤區直接用 挖土機挖土方淤泥，再用卡車直接載運到土○○○區○○ ○○道上訴人有無用卡車從暫存區載運淤泥到土方回填區 ；因為上訴人開始抽就是抽到暫存區，填滿之後工程就停 下來，所以可以暫存區的測量數據做為上訴人抽砂施工完 成之數據（參見原審卷㈠第190～194頁）。證人即被上訴 人之工地主任陳○豪於原審具結證稱：抽砂工程部分一開 是全部都要給上訴人承攬，但是上訴人的船很晚才進場， 而且一直損壞，工期一直經過，監造要求被上訴人要進場 施作，所以被上訴人才開始進去同時用挖土機施做，一開 始並沒有設定要用挖土機；抽砂船部分被上訴人沒有參與 施作，因為抽砂船是從港池抽到暫存區，暫存區就是上訴 人做的；暫存區本來是平的土地，把洞挖出來後讓上訴人 抽，抽出來的都是泥，沒有辦法載至回填區；業主指定的 回填區的泥沙都是被上訴人挖的；暫存區平面時先測，挖 好再測，抽沙完成後再測，三次都是同一家公司測量；原 證九之測量報告（即泰○工程顧問有限公司出具之100年 度○○灣漁港港內疏浚工程「土方暫置區」收方測量成果 測量報告），是針對被上訴人抽砂至暫存區之施工數量所 為之測量；至工程完工，暫存區都保持抽泥船抽上來之狀 態；暫存區填平後，抽泥船就一直沒有在作業；暫存區與 回填區之距有六公里多（參見原審卷㈠第196～198頁）。 證人即被上訴人之員工王○偉於原審具結證稱：上訴人公 司人手不足，伊去幫忙開上訴人在抽砂船上之挖土機，負 責將泥土攪拌，不直接把土挖起來；暫存區之泥沙一直到 施工完成都沒有載走，最後暫存區有填平；現場有被上訴 人之挖土機在挖土，挖出的土直接用卡車載到回填區（參 見原審卷㈠第198頁背面、199頁）。由此可知，上訴人以 抽砂船抽取之港區淤泥係全數堆置在暫存區；至於回填區 之泥砂，則是被上訴人以挖土機挖取後以卡車載運至該處 堆置，故上訴人就系爭工程之抽砂數量，應僅以暫存區所 堆置之數量為依據。而暫存區堆置之抽砂數量，經被上訴 人委託泰○工程顧問有限公司測量結果為10165.83立方公 尺，此有泰○工程顧問有限司出具之100年○○灣漁港港 內疏濬工程「土方暫置區」收方測量成果測量報告在卷可 憑（參見原審卷㈠第178～182頁）。從而上訴人主張其施 作數量為20,000立方公尺，其中超過10165.83立方公尺部 分，核屬無據。 上訴人於「○○港北側淤沙區漂飛沙整治工程」是否有施作 灘沙推整回補工程部分？數量為何？說明如下： ㈠依兩造就「○○港北側淤沙區漂飛沙整治工程（101-2） 」簽訂之工程承攬單所示（參見原法院102年度彰簡字第 179號卷第11頁），上訴人向被上訴人承攬施作之工程項 目為「灘沙推整回補」及「砂管（腸）堤臨時圍堵」。而 依臺灣港務股份有限公司○○港務分公司103年8月6日中 港工字第0000000000號函檢送之工程驗收紀錄所載，「灘 沙推整回補」工項之驗收數量為171,820平方公尺；「砂 管（腸）堤臨時圍堵」工項之驗收數量為1,540公尺（參 見原審卷㈠第90頁背面）。其中「灘沙推整回補」部分， 上訴人主張其施工數量為30,000立方公尺，無非以證人即 上訴人員工林○和於原審證稱抽砂船抽砂數量大約30,000 立方公尺為依據（參見原審卷㈠第217頁背面）。惟參酌 證人林○和亦證述：伊負責開抽砂船，抽出來的砂去砂腸 回填（參見原審卷㈠第216頁背面）；及上訴人員工郭○ 偉證稱：伊負責在船上抽砂，岸邊的人負責灌砂腸，抽出 來的砂不是全部灌砂腸，還有另外的填在砂腸外面凹陷地 方（參見原審卷㈠第218頁背面），足徵抽砂船抽砂顯非 用作大規模之灘沙推整回補，故尚難僅憑林○和前開證述 ，即認上訴人有施作「灘沙推整回補」之工項；此外，上 訴人未再舉出其他事證證明確有施作「灘沙推整回補」部 分，故其主張施作灘沙推整回補30,000立方公尺，即乏依 據，不足採信。 ㈡上訴人雖另主張被上訴人如擅自進場施作灘沙推整回補工 程，屬終止承攬契約，其得依民法第511條規定請求被上 訴人賠償因終止契約所生之損害150萬元。惟查，兩造就 ○○港工程簽訂之工程承攬單，於總價欄特別註明「依實 做決算」，且灘沙推整回補及砂管（腸）堤臨時圍堵僅列 工項單價，並未約定該2工項之施做數量；再者，證人即 被上訴人派駐工地現場之監工陳○豪證稱：該○○港北側 淤沙區工程第一期工程只有砂腸管給上訴人做，第二期才 有灘沙推整回補，本來是全部都要轉包，後來因上訴人之 機器時常故障，所以只做砂腸管部分，灘沙回補都沒有做 ；因為第一期灘沙回補的名稱是漂飛沙整治工程，原來的 沙已經堆置的很高，用推土機全部往下推整，第一期用岸 上的沙推整，不用抽砂船，第二期就需要。上訴人在現場 有二台抽砂船，但一台故障。證人郭○偉證稱：伊做的時 候抽砂船沒有故障，是二台抽砂船在作業，這期間二十幾 天，我離開後聽同事說引擎故障（參見原審卷㈠第221、2 22頁）。而上訴人於○○港工程之施作期間為101年7月至 10月（參見原審卷㈠第235頁背面上訴人之補充答辯狀所 載），參酌證人陳○豪、郭○偉前述證詞，可合理推知上 訴人於施工期間確有抽砂船故障之情形。被上訴人固然將 ○○港工程中之「灘沙推整回補」及「砂管（腸）堤臨時 圍堵」工項轉包予被上訴人施作，但被上訴人因其中一台 抽砂船經常故障，僅能施作「砂管（腸）堤臨時圍堵」工 項部分，已據證人陳○豪證述綦詳，則被上訴人因慮及上 訴人恐無力施作「灘沙推整回補」工項而延誤整體工程， 因此自行派工施作灘沙推整回補工程，其目的在協力完成 工程，而非排除上訴人施作該工程，上訴人若確有施作「 灘沙推整回補」工程，仍得依實作實算之約定向被上訴人 請求給付報酬，從而尚難據此認為被上訴人有終止「灘沙 推整回補」部分之承攬契約之意。上訴人依民法第511條 規定請求被上訴人賠償損害，於法即屬無據。是以上訴人 所為抵銷抗辯，即無可採。 被上訴人遭嘉南農田水利會罰款499,702元，上訴人就此應 否對被上訴人負違約賠償責任？說明如下： ㈠被上訴人因「101年度○○水庫淤積浚渫（水力抽泥工程 ）」實際抽泥數量不足契約數量之80%，遭業主嘉南農田 水利會罰款499,702元（不爭執事項㈣參照），被上訴人 並已繳納完畢，此有「未達契約數量80%罰款違約金收入 書」及臺灣嘉南農田水利會103年8月7日嘉南工字第00000 00000號函在卷可憑（參見原法院102年度彰簡字第179號 卷第33頁、原審卷㈠第47、48頁）。 ㈡兩造就○○水庫工程簽訂之工程承攬單（參見原法院102 年度彰簡字第179號卷第12頁），約定工程數量為80,000 立方公尺，每平方公尺單價50元，工程總價400萬元；付 款條件為：「1.每期計價依實際完成數量計價。2.每月計 價乙次，經核准開立發票後5日內現金付款。每期計價保 留款5%，於完工驗收後無息退還。」另說明欄記載：「1. 本工程為總價承攬，不得因東北季風或颱風所造成之損失 或造成數量之增減而要求加價。2.乙方（指上訴人）應配 合業主（指嘉南農田水利會）分段完工之要求，全力配合 趕工，必要時得加派人員機具或夜間施工達成完工目標。 …8.除另有註明者外，其餘為完成本項工程所需之五金材 料、機具、設備等均由乙方負責。…12.有關合約細節， 未盡詳細之處，須依甲方（指被上訴人）與業主訂約之施 工規範為主。」而參酌前開「未達契約數量80%罰款違約 金收入書」關於罰款違約金之計算式為「依據契約書補充 說明書特別條款第10條第3項規定辦理：施作數量未達設 計數量60%者，罰金以（設計數量－施作數量）*契約單價 *20%計，計算式（80,000-44,307）*70*20%=499,702元」 ，可知被上訴人就○○水庫工程之設計數量80,000立方公 尺係全數發包予上訴人承作，且雙方是約定總價承攬（工 程總價為400萬元），僅每期計價時（每月計價一次）， 依實際完成數量計價而已。準此，上訴人主張該工程之水 力抽泥係實作實付，並非統包，80,000立方公尺是被上訴 人與業主約定之數量，與上訴人無關，其亦無須配合業主 之趕工要求云云，核與工程承攬單之約定內容有所未合， 自非可採。 ㈢上訴人雖另主張依該工程101年11月30日查驗紀錄所載， 「輸泥管線設置800公尺」及「工作浮台租用1式」係處於 廠商自行選擇遲延施工，目前尚施工中之狀態，顯見迄至 契約完工日即101年11月30日，被上訴人仍未備齊抽泥必 要設備，此係因被上訴人就抽泥作業前提之上開相關設備 備置遲延，才導致上訴人無法如期進場施工，故上訴人實 際抽泥縱未於履約期限內達到設計數量，亦係可歸責被上 訴人等語。惟查，兩造於前開工程承攬單說明第8點已約 定：「除另有註明者外，其餘為完成本項工程所需之五金 材料、機具、設備等均由乙方負責。」亦即上訴人施作系 爭抽泥工程所需之相關機具設備，除雙方另有註明外，均 由上訴人負責。而前開輸泥管線及工作浮台，依工程承攬 單之記載，兩造並未約明是由被上訴人提供，上訴人亦未 舉出其他證據證明應由被上訴人提供，故上開抽泥設備應 由上訴人自行負責，誠為明確。上訴人主張其實際抽泥未 於履約期限內達到業主之設計數量，係因被上訴人未備齊 抽泥必要設備所致，非可歸責於上訴人云云，即無可採。 被上訴人就系爭工程之設計數量80,000立方公尺既然全數 發包予上訴人施作，且施工機具設備係約定由上訴人負責 ，則被上訴人因實際抽泥數量不足契約數量之80%而遭業 主嘉南農田水利會罰款499,702元，顯然是因上訴人未依 兩造之約定戮力依期完工所致，則被上訴人依民法第227 條第2項不完全給付之損害賠償規定，請求上訴人賠償上 開罰款數額及其法定遲延利息，於法核屬有據，應予准許 。 縱上所述，被上訴人應給付上訴人之工程款為5,403,544元 （計算式：《47×10,165.83》+《1,760×1,540》+《50× 44,307》=5,403,544，元以下四捨五入）。而上訴人已自被 上訴人處領取現金3,806,000元及面額均為35萬元之支票2紙 ，被上訴人並支付上訴人抽砂船及相關機具油資2,378,242 元（不爭執事項㈢參照），已逾上訴人所得領取之工程款。 被上訴人主張上訴人所受領超過應領工程款部分係屬不當得 利，於法核屬有據。從而被上訴人依不當得利法律關係，請 求上訴人返還原判決附表所示之支票2紙，並給付被上訴人 780,698元（計算式：3,806,000+2,378,242-5,403,544=780 ,698），及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即102年4月11日 起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理 由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請 分別酌定相當擔保金額宣告假執行及免為假執行，於法核無 不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。另被上訴人依民法第227條第2項不 完全給付之損害賠償規定，請求上訴人賠償499,702元，及 自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即102年4月11日起至清償日 止按週年利率百分之五計算之遲延利息部分，亦屬有據，應 予准許。原審就此部分為被上訴人敗訴之判決，即有違誤， 被上訴人就此部分提起附帶上訴，求予廢棄改判，為有理由 ，爰廢棄原審此部分之判決，改判如主文第二項所示。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。 陸、結論：本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為 有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449 條第1項、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 17 日 民事第二庭 審判長法 官 謝說容 法 官 張瑞蘭 法 官 游文科 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 林振甫 中 華 民 國 104 年 11 月 17 日