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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　104年度上字第317號 上　訴　人　彰化縣員林市公所 法定代理人　張錦昆 訴訟代理人　楊錫楨律師 複代理人　　陳詠琪律師 被上訴人　　林惠莉 訴訟代理人　李進建律師 上列當事人間請求同意續租事件，上訴人對於民國104年6月5日 臺灣彰化地方法院102年度訴字第518號第一審判決提起上訴，本 院於106年1月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面: 按上訴人原名彰化縣員林鎮公所，嗣因員林鎮於民國104年5 月底人口數達到124,674人，符合改制為縣轄市之人口門檻 ，由員林鎮公所提案改制，經鎮民代表會審議通過後送請彰 化縣政府核定同意於104年8月8日正式改制為彰化縣員林市 公所，此有上訴人提出之彰化縣政府104年7月27日府民行字 第0000000000號函為證(本院卷第35頁)，因其機關人格之同 一性並無變更，上訴人請求將名稱更改為:彰化縣員林市公 所，核無不合，合先敘明。 貳、實體方面: 一、被上訴人部分 ㈠、被上訴人主張： 兩造間就彰化縣員林市公所第一公有零售市場第42號攤(鋪) 位(以下簡稱系爭攤位)原訂有租賃契約，上訴人最近一次就 系爭攤位核准被上訴人繼續使用期間係自98年7月1日起至 102年6月30日止，被上訴人每月使用費及清掃費均為新台幣 （下同）34,258元，租賃契約內容則如原審判決附件(以下 簡稱:附件)所載。上訴人雖於101年2月6日發文表示將要調 整租金20%，被上訴人與前開店位承租人就此並未多表示意 見或不同意，然上訴人先於101年3月30日發文表示租金調整 暫緩執行，嗣則以增加鎮庫收入為藉口，於102年1月24日依 員鎮市字第0000000000號函通知被上訴人將「改採公開競標 方式標租辦理」，繼復以102年3月26日員鎮市字第00000000 00號函否准被上訴人繼續承租系爭店鋪，顯已違背先前調整 租金續租之承諾，並違反被上訴人依附件所示租約第2條第2 項有關優先承租權之約定。爰依系爭租約第2條第2項、零售 市場管理條例第9條第1項第1款及第11條、及彰化縣零售市 場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2項之規定提起本訴， 並聲明：上訴人應同意與被上訴人就如附件所示之租賃契約 辦理續租，租期自102年7月1日起至106年6月30日止。 ㈡、對上訴人抗辯之陳述: ⒈按被上訴人係以訂立私法上之租賃關係之請求權為訴訟標的 ，與本於公法上關係請求上訴人為准許被上訴人繼續使用之 決定，自有不同，不生同一請求分向不同審判權法院請求之 問題。而102年6月30日前之每四年租約屆期，皆經原承租戶 依據原租約第2條第2項規定，優先申請繼續承租，並無由上 訴人另以「行政處分」為准駁之處理，何以本件卻因上訴人 不願租予被上訴人即成為公法事件？又查，被上訴人並非第 一次提出承租，而係之前業經同意出租，兩造亦簽訂有優先 承租之約定，被上訴人依該「優先承租之契約約定」即原租 賃契約第2第2項規定提出承租要求，乃依據私法契約提出承 租要求，怎會變成公法事件？況上訴人依上開員鎮市字第00 00000000號函拒絕被上訴人續租之申請，應僅屬拒絕意思表 示之通知，並非行政處分，且系爭店鋪有自治管理委員會， 並非由上訴人所管理，不符合公營造物之定義，故本件係屬 私法爭訟，普通法院應有審判權。 2.兩造於98年5月簽立系爭租賃契約時，「台灣省零售市場管 理規則」尚未廢止（於99年4月7日始廢止），自屬系爭租賃 契約第13條所稱「其有關法令」，是兩造簽立系爭租賃契約 時，「台灣省零售市場管理規則」第17條規定既仍屬有效， 被上訴人即仍享有「繼續承租權」，不受法令廢止之影響。 再查，彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2 項已明定「已開始營業之公有市場及改建之公有市場攤（鋪 ）位，除由原攤（鋪）位使用人優先承租外，如有賸餘空攤 （鋪）位，比照前項規定辦理。」；至零售市場管理條例第 9條之立法理由雖有提及「新建、改建或遷建」，但細觀其 立法理由，並無「明示其一排除其他」之意旨存在，且法條 文義並未作此限制，自不能藉此推論系爭管理條例，有意將 管理辦法所稱之「優先使用權」限縮在「新建、改建或遷建 」，始得主張。依上訴人於94年11月24日之公函足見兩造間 有約定，租期屆至後係以「承租人爾後如無意承租時」或「 承租人有違反契約條文規定得終止契約關係時」為「解除條 件」，惟此二「解除條件」現今均未成就，被上訴人依系爭 租約第2條第2項之規定，自有權請求上訴人同意續租。 ⒊上訴人拒絕被上訴人續租之請求，違反平等原則、誠信原則 、比例原則及法律保留原則，係權利濫用: ⑴違反平等原則：上訴人同意續租之同一市場其他156戶承 租人，租金遠低於市場行情，與被上訴人應繳納之租金， 相差數十倍，上訴人倘確係為「增加鎮庫收入」，理應全 部店鋪均辦理公開標租，上訴人僅就被上訴人拒絕續租申 請，顯然違反平等原則。 ⑵違反誠信原則：被上訴人本於善意信賴，已對承租之店鋪 持續投入資金改善營業環境並擴大營業，上訴人於94年公 函所示公開招租之條件尚未成就，上訴人拒絕被上訴人續 租之請求，顯與誠信原則有違。 ⑶違反比例原則：系爭店鋪係被上訴人謀生之處，如不能繼 續承租，將使被上訴人喪失經濟上之支柱，由被上訴人繼 續使用亦無害於公益之追求，上訴人一再拒絕協商續租， 與比例原則有違。 ⑷違反法律保留:上訴人雖制訂「彰化縣員林鎮公有零售市 場攤（鋪）位使用費收費標準」，但零售市場管理條例第 12條第2項僅授權上訴人得訂定收費標準，並未授權上訴 人得辦理公開招租，上訴人所定使用收費標準第4條規定 上訴人得就全部或部分攤位公開標租，違背法律保留原則 ，仍屬無效。 ⒋臺中高等行政法院103年度訴更一字第8號、最高行政法院10 4年判字第169號判決亦認:依據前述零售市場管理條例第9條 、第11條、及彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第 5條第2項規定，被上訴人確實有優先承租權。另依零售市場 管理條例第11條第2項、臺灣省零售市場管理規則第17條、 系爭租賃契約第2條第2項約定，均足證被上訴人於系爭租賃 契約屆滿前，有請求上訴人同意續租之權利，除有法定不得 續約事由外，上訴人不得拒絕而有同意之義務。 ⒌綜上，基於兩造間有租期屆滿得再續租之約定或誠信原則， 及94年11月24日公函所定之「解除條件」現今均未成就等情 ，被上訴人自有權請求上訴人同意續租。又兩造雖再於98年 訂立租賃契約，但上訴人於上開公函並未記載，「同意續租 協議」之效力僅限續約一次或明訂協議有效之期限。故上訴 人仍應受「同意續租協議」之拘束。 二、上訴人部分： ㈠、上訴人則辯以： ⒈系爭契約書上並無被上訴人有優先使用權之約定，另零售市 場管理條例第9條、第11條、第12條、彰化縣零售市場攤（ 鋪）位設置及管理辦法第5條第2項、臺灣省零售市場管理規 則第17條等規定，均屬公法性質，不得作為私法上請求權基 礎。被上訴人訴請上訴人就其原使用店鋪准予繼續使用之決 定，係屬公法關係，本院無審判權，應移送行政法院審判。 ⒉上訴人不同意被上訴人續租之申請並無違反平等原則、誠信 原則或權利濫用之處。蓋上訴人係考量消費者之消費習慣及 店鋪位置，先選擇具有市場優勢位置之系爭9間店鋪對外標 租以增加財政收入，而包含被上訴人在內之承租人，未來亦 可投標，上訴人已善盡保障被上訴人權益，符合公共利益及 合理差別待遇原則。 ⒊最高行政法院104年判字第169號判決所為上訴人恐有違誠信 原則、信賴保護原則之認定，尚有未洽，且上開最高行政法 院判決之當事人，不及於被上訴人，上訴人對被上訴人仍無 准其同意續租之法定義務。況被上訴人向上訴人提出繼續使 用系爭店鋪之申請，經上訴人以彰化縣員林鎮公所102年1月 24日員鎮市字第0000000000號函文之行政處分駁回後，被上 訴人並未提行政救濟，系爭函文之拒絕處分業已確定，兩造 之租賃關係已隨該行政處分之確定而不存在，被上訴人自無 從行使優先續租之權利，並請求繼續使用系爭店鋪。 ⒋縱認上訴人前開拒絕續租之行政處分，係屬違法，然是否撤 銷該違法之行政處分，應由上訴人裁量決定之，上訴人既未 為撤銷，被上訴人亦怠於提出行政救濟，自屬有重大過失而 未為主張，不符行政程序法第128條重新進行事由之規定， 故無重新進行事由之適用。 三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依據 租賃契約優先承租之法律關係，訴請上訴人應同意與被上訴 人就附件所示之租賃契約辦理續租，租期自民國102年7月1 日起至106年6月30日止，為有理由，據此為被上訴人勝訴之 判決。上訴人對之聲明不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原 判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲 明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造爭執與不爭執之事項（見本院卷第213-214頁）： ㈠、兩造不爭執事項 ⒈被上訴人林惠莉並非系爭第42號店鋪之出資興建者，其與上 訴人就系爭店鋪，訂有租賃契約，租金34,258元，租賃期間 為98年7月1日起至102年6月30日止，租賃期間均按期繳納租 金，並無違約情事。 ⒉被上訴人依原租賃契約第2條第2項約定及零售市場管理條例 第11條第2項規定，於原租約期滿6個月前101年11月間，申 請續約。上訴人於102年1月24日函知系爭店鋪欲採公開標租 ，於102年3月26日函覆拒絕續租，且請被上訴人於租期屆滿 時騰空遷出系爭店鋪。 ⒊上訴人與市場內之攤鋪位承租戶（被上訴人所承租之系爭店 鋪，位在市場外面臨中正路位置），於102年6月30日租期屆 滿後，有另訂新租約，租金同102年6月30日租期屆滿前之租 金，租賃期間則為102年7月1日至106年6月30日。 ⒋被上訴人對於上開上訴人拒絕續租事項並未提出行政救濟， 惟其他另案承租人之行政救濟事件，經最高行政法院104年 度判字第169號判決確定，且認上訴人102年1月24日員鎮市 第0000000000號函文所為之行政處分為違法行政處分。 ㈡、兩造爭執事項： ⒈本件普通法院是否有審判權？ ⒉被上訴人得否本於原租約第2條、第13條約定、零售市場管理 條例第9條第1項第1款、第11條、彰化縣零售市場攤（鋪）位 設置及管理辦法第5條第2項、臺灣省零售市場管理規則第17 條規定，主張有優先承租權而得請求續訂（私法上）租賃契 約？ 參、本院得心證之理由 一、首查，關於審判權之爭議: ㈠、被上訴人主張本件係屬私法契約上之爭議，應由普通法院審 判，並引用司法院大法官釋字第448號解釋意旨以行政機關 代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法 律效果之單方行政行為，非屬行政處分，當事人若對之爭執 ，應循民事訴訟程序解決，為其論據。上訴人則援引司法院 大法官釋字第695號解釋、最高行政法院91年7月22日7月份 庭長法官聯席會議決議及最高行政法院104年判字第169號判 決意旨認營造物之公有市場與其利用人間之利用關係，係屬 公法關係，主張:無論零售市場管理條例第9條第1項第1款、 第11條第2項、彰化縣零售市場攤(鋪)位設置及管理辦法第5 條第2項或台灣省零售市場管理規則第17條等規定，均屬公 法性質，無從作為私法上請求之依據，被上訴人依前開法令 請求為公營造物繼續訂約之申請，業遭上訴人否准，而是否 准許繼續使用，係屬行政處分，非私法爭議，故應移送行政 法院審判等語。 ㈡、按訴訟事件是否屬於普通法院之權限，應以原告起訴主張為 訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執以為斷，最高法 院104年台抗字第962號裁定意旨參照。經查: ⒈被上訴人係依兩造就系爭編號42之攤（鋪）位訂有私法上之 租賃契約，且雙方於租賃契約第2條第2項約定:被上訴人於 租期屆滿後有優先承租權，據此主張伊於租期屆滿6個月前 已依雙方優先承租之約定申請繼續使用(承租)系爭攤位，兩 造亦負有於租期屆滿1個月內另訂租約之義務，上訴人應不 得拒絕其繼續承租使用等為由，訴請上訴人應同意依原租約 內容與其續訂租約。由其前開主張可知:被上訴人係以私法 租賃契約之訂約請求權為其訴訟標的，主張上訴人負有締約 之義務(見本院卷第54頁反面、第136頁反面及第214頁)。上 訴人雖否認普通法院就本件訴訟有審判權，然普通法院就具 體之訴訟事件是否有審判權，應依原告起訴主張之原因事實 及訴之聲明為客觀之判斷，倘當事人係依據私法上之關係而 為請求，即得認普通法院就該事件有審判權，此與原告實際 上是否有私法請求權及其請求是否有理由，洵屬二回事。 ⒉經查，兩造間就系爭編號42號攤位所簽訂之租約，乃被上訴 人向上訴人提出申請並經上訴人核准許可使用後，由兩造間 基於私法上平等之地位所訂立，核此租賃契約係屬私法性質 ，故有關租賃契約之內容及約款之解釋，包括被上訴人依系 爭租約第2條第2項之約定是否有續租之請求權，上訴人是否 負有續訂租約之義務，應均屬私法領域之爭議。本件被上訴 人既係本於兩造間租賃契約之約定，主張上訴人負有續訂私 法上租賃契約之義務而為本案之請求，並非就公法上之請求 權請求普通法院為判斷，依其起訴主張為訴訟標的之法律關 係，應屬私法事件，本院應有審判權。 ⒊又查，與被上訴人情況同，均為系爭公有市場商業區鋪位之 承租人，且租約亦均至102年6月30日到期，而經上訴人依前 開0000000000號函文通知欲採公開招標致未獲得繼續使用許 可之訴外人羅源寶、劉晃勝，黃邱素貞、詹順添、高蔡玉霞 、張汪瀋及陳泊宏等人(以下簡稱:羅源寶等7人)，雖經臺中 高等行政法院於103年訴更一字第8號一案以「該案原告均係 依零售市場管理條例第11條規定訴請被告分別就其原使用店 鋪准予繼續使用之決定...應屬公法關係」，而判決認定該 法院就羅源寶等7人請求撤銷上訴人公開招標之行政處分具 有審判權（原審卷二第52頁反面～第53頁），然臺中高等行 政法院於判決理由亦敘明「羅源寶等人另向臺灣彰化地方法 院民事庭訴請被告請求同意續租，係以訂立私法上之租賃關 係之請求權為訴訟標的，與本件係請求被告本於公法上關係 為准許原告繼續使用之決定，自有不同，不生同一請求分向 不同審判權法院請求之問題。」等語（原審卷二第53頁）， 足見臺中高等行政法院判決亦區別「依據私法契約之請求權 請求續租」及「依據行政法規請求續租」兩種情形，而肯認 當事人得分別依民事或行政爭訟程序尋求救濟，是被上訴人 既依據兩造間租賃契約關係向本院提起本件訴訟，本院自有 審判權。 二、被上訴人之本案請求是否有理由: ㈠被上訴人主張:伊已依附件所示租賃契約第2條第2項之約定 及零售市場管理條例第11條第2項規定，於租期期滿6個月前 ，向上訴人申請按原租賃契約即附件所示之租賃條件續訂租 約，竟遭上訴人於102年1月24日函知就系爭店位欲採公開競 標方式辦理標租，復以102年3月26日函覆拒絕續租，並請求 被上訴人於租期期滿時騰空遷出系爭攤位等情，業據其提出 租賃契約影本、上訴人所發102年1月24日員鎮市字第0000 000000號、102年3月26日員鎮市字第0000000000號函文均影 本等件為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真。 ㈡被上訴人雖主張依零售市場管理條例第9條第1項第1款、第 11條第2項、第12條第1項、彰化縣零售市場攤（鋪）位設置 及管理辦法第5條第2項、台灣省零售市場管理規則第17條等 規定及兩造原租賃契約第2條第2項、第13條約定，其於租期 期滿前享有優先承租權或繼續承租權，上訴人亦負有依附件 所示之租約內容與被上訴人續訂私法上租賃契約之義務。然 為上訴人所否認，並抗辯稱：兩造租約並未約定上訴人負有 應續訂租約之義務，伊係依員林鎮民代表會決議，考量公共 利益，始欲改採公開競標方式標租系爭店位，並未違反兩造 間契約之約定及相關法令等語。經查： ⒈依附件所示之租約可知:該租約係屬定期租賃契約，且租期 於102年6月30日即已屆滿，兩造間就系爭攤位顯已排除民法 第451條所謂默示更新租約之適用，更未預先約定被上訴人 於期滿後即當然得繼續承租系爭攤位。又私法契約，係以契 約自由為原則，當事人是否訂立及其契約之內容如何約定， 只要不違反法律強制規定及公序良俗，均得由當事人依其自 由意志及雙方意思表示合致後自行約定，法律僅有在極少數 之例外，如郵政法第19條、電業法第57條，自來水法第61條 、醫師法第21條等，為保障人民之基本生活及生命健康，始 特別以法律規定提供者無正當理由不得拒絕訂約。本件係屬 公有市場店鋪之使用，並無強制一方負有訂約之法律依據。 觀諸兩造系爭租賃契約第2條第2項之約定：「前項使用期間 屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用，并於使 用期間屆滿1個月前另立契約外，使用人應即無條件交還攤 （鋪）位與出租人」，依其文義堪認雙方僅在約定於租期屆 至後，倘兩造未另立契約，則被上訴人應即交還攤（鋪）位 而已，並未約定被上訴人於租期屆至後，即當然取得優先承 租或續訂租約之權利，亦無法依此遽認兩造間已達成按原租 約內容續訂租約之合意，並謂被上訴人得依該條款之約定請 求上訴人同意續租，上訴人亦負有續訂租約之義務，否則將 構成違約之事由。此外被上訴人亦無法舉證證明兩造間已達 成依附件所示租約內容續訂租約之合意，被上訴人逕依兩造 原租賃契約第2條第2項約定，主張伊對系爭42號攤位具有優 先承租權，上訴人亦負有依原租約內容與其續訂租約之義務 ，與前開契約條文文義內涵尚有未合，礙難採信。 ⒉次查，依兩造系爭租賃契約第13條之約定「本契約未約定事 項，悉依零售市場管理條例及其相關法令處理」，是關於兩 造租約未約定之事項，零售市場管理條例及其有關法令，當 具有補充兩造原租賃契約內容之效力。然參以零售市場管理 條例第9條第1項第1款雖規定:「原與設立公有市場之主管機 關訂有使用市場攤(鋪)位契約者，有優先使用之順序」，然 同條例第11條亦規定：「公有市場攤（鋪）位之使用期限， 以4年為限。前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月 前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆 滿前為准否繼續使用之決定。」，另同條例第6條第2項亦明 定:「前項公有市場得出租…其出租或委託對象之資格、程 序、租金及其他相關事項之規定，除其他法律另有規定者外 ，由直轄市或縣(市)主管機關定之。」，可見公有市場之設 置，係行政機關為達成公共行政上之特定目的，將人與物作 功能上之結合，性質上應為公營造物之利用關係。再由零售 市場管理條例於96年7月11日公布後，相關之條文用語均以 ：「使用人」、「使用費用」，代替「承租人」及「租金」 ，並有加徵「滯納金」之規定，更足證明在前開管理條例公 布後，有關公有市場攤位是否許可繼續使用，應屬主管機關 權責決定之事項，而非由當事人意思表示之合致自由決定。 ⒊又「公物利用關係與營造物利用關係間，有頗多相似之處， 參酌屬營造物之公有市場，有關機關原以租賃方式，出租與 民眾使用，改制前行政法院55年判字第10號判例，即認其利 用關係純屬私法上權利義務關係，嗣有關機關於69年將營造 物利用規則即市場管理規則，予以修改以核准使用代替承租 ，以核准許可書代替租約，不收租金而徵收年費，採撤銷使 用許可，而非解除契約作為終止利用關係，則公有市場與利 用人間變更為公法關係，改制前行政法院70年度判字第855 號判決，亦認可此項利用關係為公法關係，因而如有爭執自 可依法提起行政訴訟。綜上，本件事實應認為屬公法關係， 較符合行政法之理論與實務。」（最高行政法院91年7月22 日7月份庭長法官聯席會議決議參照），依前開最高行政法 院決議之意旨足知:行政法院就是否准許攤（鋪）位使用， 亦認係屬公營造物之利用關係，故為公法關係，是被上訴人 得否繼續使用系爭店鋪攤位及其核准與否，應屬行政機關處 分之權限。 ⒋復查，上訴人於94年11月24日員鎮市字第0000000000號函文 ，針對系爭編號42攤（鋪）位在內，且位於第一公有零售市 ○○○○段之九間店鋪已分別於說明三、四記載:「…三、 承租人應自行經營不得轉租，分租轉讓，違反規定者，依台 灣省公有零售市場管理規則之相關規定處理」、「四、承租 人爾後如無意承租時或承租人有違反契約條文規定得終止契 約關係時，本所將依據本鎮代表會提案議決內容暨相關法令 辦理公開招租事宜」（見臺中高等行政法院102年訴字第272 號卷第203頁），由其上開說明可知:上訴人不同意被上訴人 等九戶店鋪繼續使用及辦理公開招租，係以承租人無意續租 及有違反契約之終止事由為其前提要件，而不得由上訴人任 意收回，雖該函嗣經臺中高等行政法院103年訴更一字第8號 判決認定係:「就公法上具體事件所作之決定，其法律效果 包含『在某些條件成就時，將對上訴人作成不予同意繼續使 用之行政處分』，性質乃屬『附條件之行政處分』，未經撤 銷或廢止前，…原處分機關仍應受該行政處分之拘束」(見 行政法院判決第125頁理由(七)倒數第4-8行)。然該0000000 000號函固屬附條件之行政處分，惟觀其內容，無非係通知 被上訴人如無意願繼續承租或有終止事由時，上訴人將辦理 公開招租而已，並未賦與承租人於租期屆滿均得無條件依原 租約內容續訂租約之權限，更非同意被上訴人於租期屆滿， 即當然得繼續承租或使用系爭店鋪之許可函。 ⒌再由前開第0000000000號函文說明二：「本鎮第一公有零售 市場位於商業區9間店鋪，本所為符合市場商業合理性、公 平性、以利市場永續經營以及考量商家接受度，本所予以適 時反應民意並參酌本所成本需要，依本案契約第三條規定， 針對租金如有偏高或偏低情事酌以增減。」（臺中高等行政 法院102年訴字第272號卷第203頁），另系爭租約第三條第 一項及第三項亦分別約定:「本攤位(店鋪)應繳納使用費每 月新台幣參萬肆仟貳佰伍拾捌元整，清掃費…」、「前項使 用費，出租人得依『台灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃 費加收計算方式』隨時調整，並列舉調整原因通知使用人繳 納」(原審卷第82頁)，益徵上訴人針對被上訴人等位於商業 區之九戶攤位，為因應市場行情及市民之需求等，仍保留調 整租金之裁量決定權，並非謂租期一經屆滿，上訴人即負有 依原租約內容與該九戶店續訂租約之義務，而仍應視被上訴 人有無違約事由、有無調整使用費用之必要及被上訴人是否 接受等具體情況，決定是否許可繼續出租使用。 ⒍另查，彰化縣政府依零售市場管理條例第5條之授權規定， 而於99年7月5日依府法制字第0000000000號函令發布之彰化 縣零售市場攤(鋪)位設置及管理辦法第5條第2項固規定：「 已開始營業之公有市場，及改建之公有市場攤(鋪)位，除由 原攤(鋪)位使用人優先承租外，如有賸餘空攤（鋪）位，比 照前項規定辦理」，依其規定雖足認關於已開始營業之公有 市場，原攤（鋪）位之使用人，享有優先承租之資格。但參 諸零售市場管理條例10條第1項之規定：「申請使用公有市 場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關 提出；經核准後…，始得營業」，由其條文用語僅泛指「申 請使用者」，並未限定須為初次申請者，則解釋上原有承租 人於租期屆滿後申請繼續使用者，亦應包括在內，即無論係 初次申請或繼續申請使用，凡有意申請公有市場之攤位使用 者，依該條規定均應向主管機關提出申請，並經核准許可後 ，方可使用，非謂被上訴人有優先使用之資格，即當然得依 原租約之內容優先使用原來之鋪位，而得省略或避開行政核 准程序，直接向普通法院起訴請求上訴人應同意與之續訂租 約。 ⒎被上訴人雖又援引廢止前台灣省零售市場管理規則第17條規 定：「公有市場攤（鋪）位租期以4年為限，前項租期屆滿 時，原承租人有繼續承租權」，主張伊於98年簽立原租約時 ，係信賴此廢止前管理規則之規定，始投資承租之攤（鋪） 位，其就續訂租約，應有被保護之信賴利益云云。然台灣省 零售市場管理規則在被上訴人最近一次租約於102年6月30日 到期前之99年4月7日即經公告廢止，而99年7月5日公布之彰 化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2項就原攤 （鋪）位使用人之優先使用已另設有規定，故廢止前管理規 則第17條之規定既為新法所取代，被上訴人可否再依廢止前 之法令規定主張其有優先使用權，並非無疑。況優先使用之 相關法令，係在規範行政機關決定許可與否時，應踐行及遵 守之事項，倘行政機關有違反相關規定，亦僅生行政處分是 否有違法事由及被上訴人可否依行政爭訟程序請求救濟之問 題，非謂優先承租或使用權人，得無條件請求上訴人依原租 約內容同意其優先承租並訂立租約，而不容上訴人行使租金 調整之裁量權。被上訴人援引已廢止之法令，主張上訴人負 有依原租約內容與被上訴人續訂私法上租賃契約之義務，尚 無可採。 ⒏次查，被上訴人於原租約期滿前6個月雖有向上訴人申請續 約，但上訴人業於102年1月24日員鎮市第0000000000函文通 知被上訴人:系爭店鋪欲採公開標租，嗣又於102年3月26日 函請被上訴人於租期屆滿時騰空遷出系爭店鋪。由上訴人前 開102年1月24日函文所載:「主旨：本鎮第一公有零售市場 九間外店鋪（民生路1間、中正路8間），租賃使用期限於 102年6月30日屆滿，由於位處市場優勢位置，原租金偏低， 本所考量為符合公平正義與增加鎮庫收入，改採公開競標方 式標租辦理，屆時原承租戶請踴躍投標，標租日期及相關事 宜另行公告，請查照。」（行政法院102年訴字第272號第22 頁），堪認上訴人就被上訴人申請繼續使用店鋪之具體事件 既回覆:「改採公開競標方式標租辦理」，即含有否准其申 請續租之意，是該函核係行政機關就具體之申請繼續使用店 鋪事件，所為直接對外發生法律效果之單方行政行為，顯具 有行政處分之效力。至上訴人嗣於102年3月26日再依員鎮市 第0000000000號函文通知被上訴人：「…租賃使用期限於10 2年6月30日屆滿，本所不准予繼續使用，原使用人請於本租 賃期滿，將房屋恢復原狀騰空遷讓交還本所，請查照。」（ 同上第23頁），無非係重申否准繼續使用之意，核屬重複之 處分，應不生再為否准之法律效果。雖上訴人依前開第0000 000000號函文所為否准攤（鋪）位使用人繼續使用之行政處 分，嗣經臺中高等行政法院103年訴更一字第8號認定係違法 行政處分，並針對劉晃勝、黃邱素貞、羅源寶、詹順添、高 蔡玉霞、陳泊宏及張久嫘(繼承原處分相對人張汪瀋部分)等 人受處分部分予以撤銷，但其撤銷之效力並未及於本件被上 訴人及訴外人賴許碧麗二人，此有上開行政法院判決足參( 見上開行政法院判決第131頁)，是上訴人否准被上訴人林惠 莉繼續使用系爭攤（鋪）位之行政處分，既未經撤銷，在法 律上即仍有效力，兩造均應受其拘束。準此，兩造間原租賃 關係既已屆期，被上訴人申請繼續使用又經上訴人否准在案 ，兩造間即無租賃關係存在，被上訴人再依已屆期之租約， 主張上訴人負有依原租約內容續訂私法上租賃契約之義務而 為本案請求，自無可採。 ⒐被上訴人雖又以上訴人前開公開招標之行政處分有違平等、 比例、法律保留及違反誠實信用原則，並為權利濫用等為由 ，主張上訴人應依行政程序法第117條規定依職權撤銷之， 並於104年5月18日依行政程序法第128條規定向上訴人提出 申請請求上訴人變更上開行政處分。惟查，上訴人固有提出 變更行政處分之請求(參本院卷第181-185頁)，然上訴人依 0000000000號函所為否准之行政處分是否應予撤銷、變更或 廢止，非屬普通法院所得審究，縱其行政處分嗣後被行政法 院認定具有違法事由，亦非無效之行政處分，在該行政處分 未經撤銷或變更前，仍具有效力，普通法院基於行政處分之 構成要件效力及機關權限分配原則，對行政機關依職權所為 之處分，應予尊重。被上訴人就該處分倘有不服，自應循行 政爭訟程序尋求救濟，被上訴人逕向普通法院請求上訴人應 同意與其續訂租約，於法無據，不應准許。更何況於原店鋪 使用期滿後，依系爭租約第三條第二項之約定，上訴人仍得 隨時為使用費用之調整，非必然依原租約約定之租金。上訴 人於102年6月固曾調整使用費用，此雖有上訴人所屬第【1 】公有市場店舖定期使用費調定簿影本可資佐參(見原審卷 一第102頁、臺中高等行政法院102年訴字第272號卷第138頁 )，但上訴人於附件所示租約到期後，是否再調整租金或逕 以該次調整之費用作為續訂租約之租金，上訴人既尚未為表 示，雙方就租金即無協議或共識可言，被上訴人自無從主張 優先使用。此參臺中高等行政法院103年訴更一字第8號、最 高行政法院104年判字第169號行政判決，就羅源寶等7人雖 承認其等具有優先使用之權限，然對其等請求判准上訴人應 就其等原使用之店鋪應作成准予其等繼續使用至106年6月30 日之許可決定，亦以上訴人雖需先踐行零售市場管理條例第 9條第1項所定優先順序，依其所定之租金數額徵詢羅源寶等 7人是否願依該條件優先續租，但上訴人對於該租金數額仍 具有調整之裁量權限，故在上訴人調整續訂租賃契約租金數 額之前，自無從認定羅源寶等7人是否有此優先承租權利而 駁回羅源寶等7人此部分之請求，亦足參酌。 ⒑末查，被上訴人固又主張:上訴人上開102年1月24日員鎮市 字第0000000000號函及同年3月26日員鎮市字第0000000000 號函僅係單純意思表示之通知，非屬行政處分云云。然上開 0000000000號函係屬附條件之行政處分，另第0000000000號 係屬重複處分，不生法律效果，不得對之提起行政爭訟，此 業經前開行政法院確定判決認定明確(見臺中高等行政法院 判決第131頁第4行至第5行)，是該3月26日函文固得認僅具 有觀念通知之效力，與第0000000000號函係屬行政處分，且 已對外發生法律效果亦不生影響。被上訴人於本案再事爭執 ，並否認第0000000000號函具有行政處分之效力，要無可採 。再查，上訴人對於被上訴人重開行政程序並變更原行政處 分之申請，雖未為回覆亦未為准、駁之處分，然被上訴人就 上訴人前開怠為處分之行為，倘認已損害其權利及法律上之 利益時，應得依訴願法第2條第1項、行政訴訟法第5條第1項 規定提起課予義務之訴願及行政訴訟以為救濟，然被上訴人 對上訴人之不作為或怠為處分並未提出訴願及行政訴訟，則 上訴人依前揭0000000000號函文對被上訴人所為否准繼續使 用之處分，並不因上訴人未為回覆而當然失其效力。至於本 件被上訴人所請是否符合重新再開行政程序之要件，上訴人 於再開行政程序後，是否因裁量權限縮而應作成變更之行政 處分以及上開行政處分是否因違反誠信原則而應予以廢止、 撤銷或變更，均屬行政爭訟之範疇，並非普通法院所得審究 ，被上訴人主張:上訴人在其提出請求變更違法行政處分時 ，裁量權應受到限縮並自為變更、廢止或撤銷，上訴人迄未 為之，顯然違反誠信原則，該函(指0000000000號之行政處 分)對被上訴人即無拘束力云云，自無足取。 三、綜上所陳，兩造原有如附件所示之租賃契約，既於102年6月 30日到期，被上訴人於租期屆滿前雖有提出繼續使用之申請 ，但業經上訴人否准許可繼續使用在案，即含有否准繼租之 意，兩造間就該攤位已無租賃關係存在。雖上訴人所為否准 繼續使用之函文，嗣經行政法院確定判決認定係屬違法之行 政處分並予以撤銷在案，但其撤銷之效力僅限於羅源寶等7 人，並未及於被上訴人，是在上訴人否准被上訴人繼續使用 之行政處分，未經撤銷、廢止或變更前，自仍有效力，對兩 造亦有拘束力，被上訴人基於兩造原租賃契約第2條第2項及 零售市場管理條例第9條第1項第1款、第11條第2項、第12條 第2項，彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第 2項、台灣省零售市場管理規則第17條等規定，訴請上訴人 應同意與被上訴人就附件所示原租賃契約辦理續約，租期自 102年7月1日起至106年6月30日止，於法應屬無據，原審判 決准其請求，尚有未合，上訴意旨指摘及此，求予廢棄改判 ，應屬有據，本件上訴為有理由，爰將原判決廢棄並判決如 主文所示。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述。 五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條 ，第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 2 月 14 日 民事第二庭 審判長法 官 謝說容 法 官 張瑞蘭 法 官 游文科 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳信和 中 華 民 國 106 年 2 月 14 日