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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　104年度上字第384號 上　訴　人　聯政國際事業有限公司 法定代理人　陳玉花 上　訴　人　陳錦雄 上　訴　人　葉芝吟 上三人共同 訴訟代理人　徐明珠律師 複　代理人　施驊陞律師 被　上訴人　林魏桂如 訴訟代理人　張宗存律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年4月 24日臺灣臺中地方法院第一審判決（103年度訴字第750號）提起 上訴，本院於104年11月4日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人陳錦雄、葉芝吟連帶負擔；上訴人聯政 國際事業有限公司應就上訴人葉芝吟上開負擔部分，負連帶負擔 責任。 事實及理由 一、被上訴人主張：(一)上訴人陳錦雄、葉芝吟各為上訴人聯政 國際事業有限公司（下稱聯政公司）之實際負責人、業務員 ，其等明知上訴人聯政公司、訴外人0000000股份有 限公司（下稱○○○公司）均非合法殯葬設施業者，不得銷 售骨灰存放單位等殯葬設施，且訴外人○○○公司出具之「 新宜城園區永久使用權狀」所示骨灰位（坐落於訴外人○○ ○持分所有之新北市○○區○○○段○○○○段000000地號 土地）屬非法殯葬設施，即使取得亦不能使用，詎料，訴外 人○○○竟委由上訴人聯政公司代為銷售該等骨灰位，上訴 人葉芝吟、陳錦雄乃陸續於民國101年3月22日、6月7日、19 日、28日、8月23日、10月4日六度前往伊住處，向有些許失 智狀態、年約80餘歲、不識字而幾無辨識能力之伊誆稱：上 開骨灰位不久後會炒到新台幣（下同）2000萬元、不趕快投 資就會買不到，致伊陷於錯誤，六度簽署土地買賣契約書， 並除於第一次當場交付192,000元外，且於其餘五次由上訴 人葉芝吟帶同前往台灣銀行豐原分行分別匯款768,000元、 48萬元、48萬元、96萬元、96萬元至上訴人聯政公司於○○ ○○銀行○○分行之帳戶，總計伊共交付384萬元，換得上 開永久使用權狀40張。伊家人得知上情後，至系爭骨灰位所 在之○○○○○○墓園查看，發現該墓園處於半荒廢狀態， 伊家人向新北市政府法制局消費者保護官申訴，該府殯葬管 理處（下稱殯管處）認定上訴人聯政公司、訴外人○○○公 司上開行為確有違反殯葬管理條例。上訴人陳錦雄、葉芝吟 上開詐欺犯行，業經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地 檢署）以000年度偵字第00000號等起訴。伊因上訴人陳錦雄 、葉芝吟上開以詐術違法銷售不法骨灰位之侵權行為，受有 384萬元之損害，嗣系爭骨灰位原權利人○○○、○○○公 司因與伊和解而返還60萬元予伊，是伊仍受有324萬元之損 害，自得依民法第184條第1項、第185條規定，請求上訴人 陳錦雄、葉芝吟連帶賠償。又上訴人聯政公司為上訴人陳錦 雄、葉芝吟之僱用人，自應依民法第188條第1項規定，與渠 2人連帶負賠償責任。再者，上訴人聯政公司與伊間存有居 間契約，卻未盡其善良管理人之注意義務，居間不合法之系 爭骨灰位予伊，而有不完全給付，是伊亦得依民法第227條 規定，請求上訴人聯政公司負債務不履行之損害賠償責任。 (二)又上訴人辯稱其等仲介銷售之標的物為系爭土地應有部 分、非系爭骨灰位云云，洵不足取。再者，伊與上訴人聯政 公司間確存有居間契約，居間報酬係包含在價金總額內。易 言之，伊係藉所謂「賣清」之方式給付上訴人聯政公司居間 報酬，即賣方（○○○）實拿一定金額（50餘萬元），不支 付仲介費、代書費等費用，而由仲介（上訴人聯政公司）在 賣清價格上自行加價後由買方負擔。此外，上訴人固提出臺 灣士林地方法院檢察署100年度偵字第0000號不起訴處分書 ，惟，該不起訴處分係針對訴外人○○○○有限公司（下稱 ○○公司）（之負責人○○○），並非訴外人○○○公司， ○○○○之人員表示○○○公司與其等無關。另就伊本件獲 移轉之系爭土地應有部分，伊與訴外人○○○公司、○○○ 達成和解後，雙方約定俟上訴人將伊被詐欺之剩餘款項清償 完畢後，由伊將該等應有部分返還予上訴人聯政公司，而之 所以過戶予上訴人聯政公司，係應訴外人○○○公司、○○ ○之要求等情，爰競合依上開侵權行為損害賠償之法律關係 ，及債務不履行之法律關係，提起本件訴訟，擇一聲明求為 命上訴人應連帶給付伊324萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 即103年4月4日起至清償日止，按週年利率5%加計法定遲延 利息之判決（原審判決：⑴上訴人陳錦雄、葉芝吟應連帶給 付被上訴人324萬元本息、⑵上訴人聯政公司應就上訴人葉 芝吟前項給付與之負連帶給付責任、⑶前二項所命之給付 ，如其中一上訴人為給付，其他上訴人於其給付範圍內，同 免其責任，駁回被上訴人其餘之訴【依民法第188條第1項規 定請求上訴人聯政公司應與上訴人陳錦雄連帶給付部分】， 未據聲明不服，已告確定）。 二、上訴人則以：(一)本件買賣標的物應為「土地（應有部分） 」、並非「骨灰位」，自不受殯葬管理條例之規範。伊等僅 係居間代土地（持分）所有權人○○○出售新宜城園區內之 6筆土地（應有部分）予被上訴人，並依買賣契約之約定辦 畢土地所有權移轉登記，至系爭骨灰位之永久使用權狀則係 ○○○無償提供予被上訴人，即系爭骨灰位僅係附贈。詳言 之：⒈系爭買賣契約書明載為「土地」買賣契約書，其內容 開頭明載「茲因『土地』買賣」，其第1條約明契約甲方（ 即○○○）所有系爭土地若干權利範圍願以若干金額出賣予 契約乙方即被上訴人。足見本件買賣標的物確係系爭土地。 ⒉系爭買賣契約第 8條約定本件土地之地上物骨灰置放單位 契約乙方為永久免費所有權人，並於地上物取得設施經營業 者許可後擁有使用權等語，則系爭骨灰位顯僅係因坐落於土 地上，而一併交付予被上訴人使用而已。⒊至訴外人○○○ 於系爭刑事案件偵查中所為證述，僅能證明其向訴外人○○ ○公司購買系爭土地係為投資之用而已，無法證明系爭買賣 契約之標的為骨灰位。(二)縱認系爭買賣契約之標的物為骨 灰位，系爭骨灰位亦得合法使用，有相當之投資價值：⒈依 最高法院103年度台上字第976號判決：「……屬於民法第71 條前段所稱之『禁止規定』者。倘權衡該規定之立法精神、 規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、 法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交 易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁 遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，…… 」、83年度台上字第1935號判決：「……縱因行政手續欠缺 而有違章使用之處，亦屬主管機關之行政管理問題，系爭停 車位並不因而不能為通常之使用……」意旨，違反行政法上 規定，與私法行為是否有效或得否為通常使用，並無必然關 聯。是縱系爭骨灰位經營者○○○公司未取得殯葬設施經營 業者許可，而違反殯葬管理條例之規定，是否即足認骨灰位 係無法合法使用，已非無疑。⒉況依殯葬管理條例第73條之 規定，骨灰位經營者未取得殯葬設施經營業者許可，亦僅處 以罰鍰，並得由殯葬設施經營業者補辦手續後獲得補正，故 縱骨灰位經營者即○○○公司未取得殯葬設施經營業者許可 ，骨灰位購買者仍得合法使用甚明。是若以訴外人○○○公 司未取得殯葬設施經營業者許可，即認系爭骨灰位因無法合 法使用或轉售他人而不具投資價值，顯屬率斷。⒊抑有進者 ，依媒體報載（上證1），與系爭土地相同區段之其他塔位 （骨灰位）土地，依103年9月實價登錄揭露，每坪實價高達 1815萬餘元，由此亦足證系爭骨灰位確有一定之投資價值。 (三)又就系爭買賣，伊等未曾對被上訴人施以詐術，詳言之 ：⒈系爭土地確有一定之投資價值，伊等未向被上訴人傳遞 與事實不符之資訊，被上訴人係衡酌自身財務能力、投資意 願、土地將來增值空間後，才為本件買賣。⒉伊等否認被上 訴人所稱曾向其聲稱購買骨灰位後，可旋及賣出獲得2000萬 元之報酬云云，本件就此有利於被上訴人之事實，僅有被上 訴人片面之陳述，並無其他證據，是自不能就此逕為有利於 被上訴人之認定。⒊況被上訴人確已依系爭買賣契約之約定 ，取得系爭土地（持分）所有權，益見伊等並無所謂施用詐 術可言。⒋又被上訴人收受伊等交付之土地所有權狀時，曾 在收據簽名，足見其識字。再者，被上訴人所提103年8月鑑 定之身心障礙證明、103年10月開立之診斷證明書，無法證 明其購買系爭土地時之身心狀況。⒌又伊等當初向被上訴人 推銷銷售系爭土地時，不清楚訴外人○○○公司未取得骨灰 位及殯葬許可，亦不清楚系爭骨灰位不在主管機關同意啟用 項目內及○○○○之墓基依法尚不得銷售，伊等係事後始知 悉此情。(四)退萬步言，縱認伊等有對被上訴人施用詐術， 然，被上訴人依民法第184條規定請求伊等給付324萬元，並 無理由，蓋：⒈最高法院63年度第2次民庭庭推總會決議㈡ 明揭：「因受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效 之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權， 如其財產總額並未因此減少，即無受損害之可言。即不能主 張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償」，而被上訴人 迄今仍未撤銷系爭6份買賣契約，並受有訴外人○○○移轉 系爭土地（應有部分）所有權之利益，其財產總額未減少， 自無從依侵權行為之規定，向伊等請求損害賠償。⒉又依最 高法院101年度台上字第496號判決意旨，民法第184條第1項 前段規定保護之客體，僅限於權利、不及於純粹財產上之損 害。而被上訴人所稱受有324萬元之損失，僅係純粹財產上 之損害，並非權利受到侵害，是被上訴人依民法第184條第1 項前段規定請求伊等賠償，要無理由。(五)又伊等否認上訴 人聯政公司與被上訴人間有居間契約存在，被上訴人主張上 訴人聯政公司應負居間契約不完全給付責任，並無理由。蓋 ：上訴人聯政公司並未向被上訴人收取居間報酬，依訴外人 ○○○所述，上訴人聯政公司係向其收取報酬，是上訴人聯 政公司縱為被上訴人與訴外人○○○訂約之媒介，居間契約 亦僅存在於上訴人聯政公司與訴外人○○○之間等語，資為 抗辯。 三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人依民法第184條第1項後段、第185條第1項規定， 請求上訴人葉芝吟、陳錦雄連帶負損害賠償責任，賠償被上 訴人324萬元；並依民法第184條第1項後段、第188條第1項 前段規定，請求上訴人葉芝吟、聯政公司連帶負損害賠償責 任，賠償被上訴人 324萬元，於法有據，應予准許。至被上 訴人依民法第184條第1項後段、第188條第1項前段規定，請 求上訴人陳錦雄、聯政公司連帶負損害賠償責任，賠償被上 訴人324萬元，則屬無據，不應准許。上訴人陳錦雄與上訴 人聯政公司應分別與上訴人葉芝吟各負連帶給付責任，上訴 人中一人若對被上訴人給付，其餘上訴人於其給付範圍內即 免除給付義務。從而，被上訴人本於侵權行為法律關係，請 求：⑴上訴人陳錦雄、葉芝吟連帶給付被上訴人 324萬元， 及自 103年4月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。⑵上訴人葉芝吟、聯政公司連帶給付被上訴人 324萬元， 及自 103年4月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。⑶前 2項所命之給付，如其中一上訴人已為給付，其餘上 訴人於其給付範圍內，同免其責任，為有理由，應予准許。 逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。而為被上訴人一部 勝訴、一部敗訴之判決。並敘明本件被上訴人對上訴人聯政 公司之請求部分係依侵權行為、債務不履行等法律關係，擇 一為有利於被上訴人之判決。原審法院既依侵權行為法律關 係，為被上訴人有理由之認定，則就被上訴人其餘所主張之 訴訟標的法律關係，即無審酌之必要。上訴人不服，提起上 訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。 (二)上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。(三)第一、 二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判 決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執之事項： (一)被上訴人確有簽訂如「原證3」所示系爭6份買賣契約，並於 101年3月23日交付現金 192,000元予上訴人葉芝吟再交予上 訴人聯政公司；復由上訴人葉芝吟帶同被上訴人先後於 101 年6月7日、19日、28日、8月23日、10月4日至台銀豐原分行 分別匯款 768,000元、48萬元、48萬元、96萬元、96萬元予 上訴人聯政公司。 (二)訴外人○○○公司及上訴人聯政公司均未取得殯葬設施經營 、設立許可。 (三)上訴人陳錦雄於本件買賣過程，曾與被上訴人碰面接觸。 (四)上訴人陳錦雄、葉芝吟分別為上訴人聯政公司之實際負責人 、業務員。 五、本院得心證之理由 (一)查被上訴人主張因上訴人葉芝吟、陳錦雄之推銷，簽定系爭 6份買賣契約書，分次給付合計384萬元予上訴人聯政公司等 情，為上訴人所不爭執，自堪信為真實。 (二)又被上訴人主張系爭骨灰位屬非法殯葬設施，即使取得亦不 能合法使用，上訴人陳錦雄、葉芝吟以詐術違法銷售不法之 系爭骨灰位予被上訴人等情，則為上訴人所否認，並以上開 情詞置辯。經查： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第第277條前定有明文。又原告對於自己主張之 事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出 反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責， 此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己 之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對 人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院18年上字第 2855號判例、101年度台上字第566號、99年度台上字第483 號判決意旨參照）。 ⒉被上訴人就其主張，業已提出系爭永久使用權狀、土地買賣 契約書、台中地檢署102年度偵字第22778號等起訴書等影本 （參見原審卷第1宗第6頁以下、第26頁以下、第2宗第9頁以 下）以為證，並聲請向新北市政府函詢系爭骨灰位存放單位 之興建使用及銷售是否已經殯管處許可（參見原審卷第1宗 第74頁背面）；而原審亦已依被上訴人之聲請去函新北市政 府、殯管處而獲回覆（參見下述），並調取上開被上訴人所 指之偵查相關案卷。 ⒊上訴人雖辯稱被上訴人購買之標的物為○○○委由上訴人聯 政公司代銷之系爭土地，系爭骨灰位僅為附贈，自不受殯葬 管理條例之規範云云。惟，觀諸系爭 6份買賣契約書雖各記 載甲方（即○○○）所有系爭土地權利範圍若干比例願以若 干金額出賣與乙方（即被上訴人）等語，然契約第 8條均約 定：「本件土地之地上物骨灰（骸）置放單位乙方為永久免 費所有權人」。參以訴外人○○○於系爭偵查案件警詢中陳 稱：伊所有系爭土地之應有部分一直保持在約5萬分之500， 但因伊就該土地之買賣頻繁，所以應有部分比例一直在變動 。系爭土地之地目為林地，使用分區為墳墓用地，該土地目 前主要作為往生者之骨灰位、功德牌位等祭拜用地。因為殯 葬用地，用途有土葬用地、骨灰位及功德牌位等，而土葬用 地所需的用地面積較大，故伊當初購買系爭土地，是規劃以 骨灰位及功德牌位等用途銷售給需求者，每1單位之個人型 骨灰位面積為系爭土地應有部分5萬分之8（若為2人式，則 為應有部分5萬分之16），功德牌位則為系爭土地應有部分5 萬分之3。伊自101年初開始向○○○公司購得系爭土地應有 部分後，再委由聯政公司陳錦雄代銷，以如此方式為投資銷 售。伊與○○○公司買賣價款之計算方式係以每單位之骨灰 位或功德牌位所占系爭土地應有部分為計價，即以系爭土地 應有部分每5萬分之8（骨灰位部分）或每5萬分之3（功德牌 位部分）來計算。因為伊購買之系爭土地應有部分面積非常 小，所以實際上購得之系爭土地只有用於等值單位之骨灰位 。伊向○○○公司購買系爭土地應有部分後，由○○○公司 人員○○○交付該應有部分之土地所有權狀，及提供每單位 之系爭永久使用權狀。但因為伊購買系爭土地應有部分係為 投資轉售賺錢，所以○○○公司提供系爭永久使用權狀時， 伊都要求持有人及地址欄位空白，俟覓得買主轉售後，才由 聯政公司以電腦登載交給買主。伊透過聯政公司出售系爭土 地應有部分，因為實際上賣出之土地只堪作為各該單位之骨 灰位，所以伊除提供買主該部分之土地所有權狀外，亦會交 付買主等值之系爭永久使用權狀。而該永久使用權狀標的即 是依系爭土地應有部分比例所取得之每單位基地上之骨灰位 、功德牌位等地上物等語（參見見台中地檢署102年度他字 第0000號影卷【下稱第0000號影卷】第2至6頁)；並於該案 偵查中到庭具結證稱：伊實際賣的是功德牌位或骨灰位，陳 錦雄也知道等語（參見台中地檢署102年度偵字第00000號影 卷【下稱第22778號影卷】第5頁）。訴外人即○○○公司人 員○○○於系爭偵查案件警詢時陳稱：○○○公司於101年 至102年間之實際業務由伊負責，○○○公司於101年間出售 系爭土地予○○○，當時並非以地坪為計價單位，而係以1 個骨灰位7,000元為單位等語（參見第6693號影卷第16頁） ；並於系爭偵查案件偵查中到庭證稱：伊賣給○○○的是骨 灰位等語（參見第22778號影卷第5頁背面）。足見系爭6份 買賣契約之買賣標的物應為系爭骨灰位，購買每1骨灰位可 換算取得系爭土地應有部分5萬分之8，上訴人聯政公司為○ ○○仲介銷售者乃系爭骨灰位。佐以被上訴人因本件買賣， 共計取得系爭永久使用權狀40張即系爭骨灰位40座，並依每 1骨灰位應換算取得系爭土地應有部分5萬分之8計算，其取 得之系爭土地應有部分合計亦為5萬分之320，益徵系爭6份 買賣契約之買賣標的物為系爭骨灰位。是被上訴人主張上訴 人陳錦雄、葉芝吟推銷之標的物為系爭骨灰位乙節，應可採 信；上訴人辯稱被上訴人買受者乃系爭土地，骨灰位僅為附 贈，自不受殯葬管理條例之規範云云，自不足取。 ⒋上訴人雖又辯稱縱認系爭買賣契約之標的物為骨灰位，而系 爭骨灰位經營者○○○公司因未取得殯葬設施經營業者許可 致違反殯葬管理條例之規定，系爭骨灰位亦得合法使用云云 。惟： ⑴查○○○○公墓係訴外人○○○申請設置，固經臺灣省政府 以75年1月27日00府社三字第000000號核准於○○區○○○ 段○○頂小段000、000、000-0、000、000-0地號等5筆土地 設置○○○○公墓，復經該府社會處以76年3月16日76社三 字第00000號函同意備查啟用。臺灣省政府社會處以80年5月 31日80社三字第00000號函核准○○○申請於○○○小段000 、000-0地號擴充設置○○○○公墓，並經臺北縣政府以89 年6月14日89北府社團字第000000號函同意○○○小段000、 000-0、000-0（分割自000地號）地號土地申請啟用。惟上 開核准○○○○公墓設置及啟用之範圍，均未准許興建骨灰 (骸)存放設置；前揭臺北縣政府就○○○○公墓擴充設置部 分同意啟用者亦僅為公墓，並非骨灰位，○○○○公墓迄今 未有任何公司依法取得殯葬設施經營業經營許可，該墓園墓 基不得銷售買賣等情，有新北市政府殯管處103年5月26日新 北殯政字第0000000000號函、104年2月26日新北殯政字第00 00000000號函、103年1月10日新北殯政字第0000000000號函 、103年3月19日新北殯政字第0000000000號函等件在卷可參 （參見原審卷第1宗第97頁，第2宗第45至50頁)。又○○○ 於系爭偵查案件陳稱：○○○○公墓係由○○○於80年間申 請設立許可，89年擴充到○○○小段000、000-0、000-0等 地號。○○○公司成立後向他人購得前述地號土地，分割成 為同小段000-00、000-00、000-00、000-00，合計約150坪 ，作為○○○公司土葬墓地之用等語（參見第6693號影卷第 15頁）；並於系爭偵查案件偵查時到庭證稱：伊知道靈骨塔 沒有准許等語（參見第22778號影卷第2頁）。又依系爭土地 之土地登記謄本所示（參見原審卷第1宗第121頁），土地上 合法建物為0棟。堪認系爭土地上並未經主管機關核准設置 、啟用骨灰存放設施，上訴人聯政公司為○○○仲介銷售予 被上訴人之系爭骨灰位屬非法殯葬設施至明。 ⑵再者，○○○於系爭偵查案件偵查時到庭證稱：針對○○○ 公司賣給伊的這些骨灰位或功德牌位，並未取得政府許可這 件事情，伊有請教過○○○，其表示○○○公司名下有很多 地，地號有3、4筆，土地中部分政府沒有許可。臺北縣政府 民政局殯葬墓政課課長曾向伊說問題係在○○○公司沒有取 得經營許可，不是系爭土地不合法，不能以公司名義為買賣 ，若僅為單純土地過戶，不經過○○○公司，則無法可管， 因為土地可自由買賣，聯政公司也知道系爭土地是這樣的墓 基。○○○公司說這個是在送件取得經營許可中等語（參見 第22778號影卷第2頁背面、第4頁背面、第5頁背面）。又上 訴人陳錦雄於系爭偵查案件中自承：伊於98年成立聯政公司 ，並擔任實際負責人迄今，聯政公司主要營業內容為土地及 骨灰位之買賣業務，該公司業務員負責之工作為銷售土地及 骨灰位，其等會先詢問客戶是否需要聯政公司人員免費至家 中保養瓦斯爐、瓦斯開關及防爆等服務，取得客戶同意，前 往進行保養後，再向客戶介紹推銷土地及骨灰位等相關資訊 ，每單位土地及骨灰位售價為96,000元。伊只知道系爭土地 上之骨灰位建物為○○○公司所管理，○○○告訴伊○○○ 公司尚未取得主管機關之殯葬設施經營業者許可，但已在補 照中等語（參見法務部調查局臺中市調查處影卷【下稱市調 處影卷】第1頁背面、第2頁背面、第5頁）。準此以觀，可 知上訴人陳錦雄既知悉上訴人聯政公司為○○○仲介銷售者 係骨灰位，及該骨灰建物管理者○○○公司並未取得殯葬設 施經營業者許可等情，顯已知系爭骨灰位設置、使用之合法 性有問題，方會強調其仲介銷售者僅為系爭骨灰位所在之系 爭土地應有部分，藉此規避責任。 5.上訴人雖又辯稱就系爭買賣，伊等未曾對被上訴人施以詐術 云云。惟： ⑴觀諸系爭永久使用權暨所有權買賣契約（參見原審卷第1宗 第88頁）所載，○○○認購標的為個人型骨灰位計50座之永 久使用權及系爭土地應有部分之5萬分之400土地所有權，買 賣價金共計35萬元，平均1個骨灰位價格為7,000元，核與○ ○○所稱：○○○公司賣給○○○的骨灰位1個是7,000元等 語相符（參見第6693號影卷第16頁），堪認○○○係以1個 骨灰位7,000元之價格向○○○公司購買系爭骨灰位，該等 骨灰位價值非高。又系爭骨灰位既屬非法殯葬設施，買主購 買後無法合法使用，顯難認有何投資價值。惟上訴人葉芝吟 向被上訴人表示買賣價金之算法為系爭土地應有部分每5萬 分之8收取96,000元價金，上訴人聯政公司出售系爭土地應 有部分每5萬分之8後，給予○○○1萬5,000元，被上訴人給 付之買賣價金共計384萬元，由上訴人聯政公司取得240萬元 ，上訴人葉芝吟獲得84萬元，其餘60萬元歸○○○所有等情 ，業據上訴人陳明在卷（參見原審卷第1宗第101頁背面，第 2宗第55頁背面、第56頁），堪認被上訴人係以單價高達9萬 6,000元購買各該系爭骨灰位，與○○○向○○○公司購買 系爭骨灰位之價格差距甚大。而依上開上訴人陳錦雄於系爭 偵查案件所述，已可知上訴人聯政公司業務員之工作為銷售 土地及骨灰位，並以提供瓦斯爐、瓦斯開關及防爆等服務藉 詞至客戶家中後，伺機向客戶推銷土地及骨灰位。上訴人葉 芝吟既為上訴人聯政公司業務員，顯知其工作主要在銷售土 地及骨灰位予客戶。而上訴人葉芝吟雖辯稱：伊當時跟被上 訴人聊天提到公司有塊土地（即系爭土地）在台北淡水要出 售，有增值空間，問被上訴人有無意願要買，被上訴人說台 北的土地價錢很好，就同意購買。伊當時跟被上訴人說這是 墳墓用地，被上訴人認為可以投資，有增值空間，所以才會 買這麼多，被上訴人很信任伊等語（參見原審卷第1宗第101 頁)；惟其亦稱：伊只知道被上訴人買受系爭土地之應有部 分，但換算坪數為何，伊沒有算過，所以不知道等語（參見 原審卷第1宗第102頁)。然系爭土地面積為174平方公尺，被 上訴人取得之系爭土地應有部分5萬分之320換算僅可得面積 1.1136平方公尺之土地，面積甚小，顯不可能因為該土地位 在台北淡水，且屬墳墓用地，即有投資、增值空間。是以， 上訴人葉芝吟所辯係被上訴人自行認為有投資、增值空間， 才為本件買賣云云，洵不足取。又被上訴人購買之商品即系 爭骨灰位，實際上係家中有往生者始有此商品需求，惟被上 訴人購買之數量多達40座，顯係以此為投資標的物，非僅供 單純自用。而民眾投資標的物，自係以獲利為目的，若上訴 人陳錦雄、葉芝吟未向被上訴人藉詞陳稱投資系爭骨灰位後 ，旋可賣出獲得極高額報酬，被上訴人豈會願意於密集時間 ，投入大量資金，購買為數不少之同類型系爭骨灰位？益見 上訴人葉芝吟所辯係被上訴人自行認為有投資價值才為云云 ，誠屬不實。 ⑵按一般商業交易行為，投資者固須為其投資承擔風險，然此 係推銷投資者已提供相當透明之投資標的物資訊，並未施以 詐術之情況下，始足當之。被上訴人購買之系爭骨灰位，依 一般認知，有購買該商品之需求者，其諮商詢問或洽購之對 象多數為殯葬業者或為墓園經營者，該商品不似一般商品可 輕易在市面上推銷、求售，相關資訊、銷售管道均較為封閉 ，投資者更係有賴於推銷投資者提供相關資訊以作為投資與 否之判斷。而上訴人陳錦雄、葉芝吟既知悉其等推銷者乃系 爭骨灰位，又系爭骨灰位屬非法殯葬設施，被上訴人投資購 買系爭骨灰位後，根本無法合法使用或轉售他人，猶向被上 訴人誆稱投資後旋可賣出獲得極高額報酬，而以每個骨灰位 價格為9萬6,000元仲介銷售予被上訴人，堪認上訴人陳錦雄 、葉芝吟係以投資後可迅速轉手獲利等不實訊息，致使被上 訴人陷於錯誤信以為真，出資384萬元購買系爭骨灰位40座 ，上訴人陳錦雄、葉芝吟自係詐欺被上訴人買受系爭骨灰位 無訛。至上訴人雖辯稱依媒體報載（上證1），與系爭土地 相同區段之其他塔位（骨灰位）土地每坪實價高達1815萬餘 元，足證系爭骨灰位確有一定之投資價值云云，惟揆之該媒 體報導，所稱每坪交易價值高達千萬元以上之土地交易案， 其實價登錄均備註係「塔位交易」（見本院卷第9頁），足 見係屬合法塔位墓基土地之交易。且該報導標題同時稱：「 只揭露土地，實價網失準」，而引住商不動產企研室主任徐 佳罄之分析，認該情形可能係上百個塔位之共同買賣而只登 錄一筆所生之錯覺，即指該土地之實價登錄並非準確。而本 件系爭骨灰位，要屬非法殯葬設施之買賣，既無法合法使用 ，亦不具社會流通性，根本無法在實價登錄中備註為「塔位 交易」，則知其情者，茍不被詐欺，根本無法引發其購買慾 ，究其實情，根本無上訴人所辯有一定投資價值之情形，是 上訴人以該紙剪報為證，主張系爭骨灰位具有與該報導相同 之投資價值云云，根本無從採信。 ⒍綜上，被上訴人主張上訴人陳錦雄、葉芝吟以詐術違法銷售 不法之系爭骨灰位予被上訴人乙節，已堪認定屬實，上訴人 雖予否認，然未能舉反證推翻此節之事實認定，是上訴人否 認之抗辯，即非可採。 (三)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又數 人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能 知其中孰為加害人者亦同。受僱人因執行職務，不法侵害他 人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法 第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項前段分別定有 明文。查： ⒈上訴人陳錦雄、葉芝吟既於仲介銷售系爭骨灰位時，一同詐 騙被上訴人，致被上訴人陷於錯誤先後交付共計 384萬元， 而受有損害，依社會一般觀念，當已構成故意以背於善良風 俗之方法，加損害於被上訴人之共同侵權行為，應連帶負損 害賠償責任。而上訴人葉芝吟係上訴人聯政公司之業務員， 自屬該公司之受僱人，則上訴人葉芝吟於執行職務時，不法 侵害被上訴人權益，上訴人聯政公司自應與其連帶負損害賠 償責任。 ⒉又○○○、○○○公司雖已返還被上訴人因遭詐欺購買系爭 骨灰位而支付之其中60萬元款項，惟被上訴人仍受有324萬 元之損害，則被上訴人請求上訴人賠償324萬元，於法有據 ，應予准許。 ⒊至上訴人雖辯稱被上訴人縱受詐欺而為本件買賣，惟尚未依 法撤銷該買賣，且已取得依系爭6份買賣契約之約定所買受 之系爭土地應有部分共計5萬分之320之所有權，其財產總額 未減少，並未受有損害，不得依侵權行為法律關係，請求上 訴人賠償云云。然按因受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前 ，如已受有實際損害，自得侵權行為法則請求損害賠償（最 高法院67年度第13次民事庭庭推總會議決定、 104年度台上 字第1902號判決意旨參照）。查本件被上訴人受上訴人陳錦 雄、葉芝吟詐欺，而支付384萬元購買系爭骨灰位，而系爭 骨灰位屬非法殯葬設施，無從合法使用，甚至根本尚未建成 ，且被上訴人所獲移轉之系爭土地應有部分價值甚微，已如 前述，是被上訴人之財產總額顯已減少，況被上訴人主張就 其獲移轉之系爭土地應有部分，其與○○○公司、○○○達 成和解後，雙方約定俟上訴人將其被詐欺之剩餘款項清償完 畢後，由其將該等應有部分返還予上訴人聯政公司，而之所 以過戶予上訴人聯政公司，係應○○○公司、○○○之要求 等情，為上訴人所未爭執，是上訴人以系爭買賣契約尚未撤 銷、被上訴人已獲移轉系爭土地應有部分而未受有損害為由 ，主張被上訴人不得依侵權行為法律關係，請求渠等賠償云 云，揆諸上開說明，並非可採。 (四)按不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別之 發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一 人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言。故不真正 連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即 應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償（ 最高法院100年度台上字第848號判決意旨參照）。又不真正 連帶債務與連帶債務在性質上並不相同，民法有關連帶債務 之規定，多不適用於不真正連帶債務，且其判決主文亦不得 逕以「被告應連帶給付」之記載方式為之，否則即與不真正 連帶債務本旨不符（最高法院89年度台上字第2240號判決意 旨參照）。查上訴人陳錦雄、聯政公司雖分別應與上訴人葉 芝吟各負連帶損害賠償責任，然其等並非共同侵權行為人， 上訴人陳錦雄與上訴人聯政公司所以應分別與上訴人葉芝吟 各負連帶給付責任，乃係分別基於上開法律規定之各別不同 之債務發生原因，然因給付目的同一，故構成不真正連帶債 務關係，如其中一債務人為給付，則其他債務人在該給付範 圍內即同免其責任。因此，上訴人中一人若對被上訴人給付 ，其餘上訴人於其給付範圍內即免除給付義務。 (五)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、 第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務， 其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五， 亦為民法第233條第1項前段、第203條所明定。本件被上訴 人對上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應 經被上訴人之催告而未為給付，上訴人始負遲延責任。則被 上訴人請求上訴人應給付自起訴狀繕本送達翌日起即104年4 月4日起（4月3日送達，送達證書參見原審卷第1宗第50至52 頁），按年息5%計算之法定遲延利息，亦應准許。 六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項後段、第185條第1 項規定，請求上訴人葉芝吟、陳錦雄連帶負損害賠償責任， 賠償被上訴人324萬元；並依民法第184條第1項後段、第188 條第 1項前段規定，請求上訴人葉芝吟、聯政公司連帶負損 害賠償責任，賠償被上訴人 324萬元，於法有據，應予准許 。且上訴人陳錦雄與上訴人聯政公司應分別與上訴人葉芝吟 各負連帶給付責任，上訴人中任一為上開給付者，他上訴人 在該給付範圍內即免除給付之義務。原審法院因而判命上訴 人給付，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指原判決此部分為 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 涉，爰不一一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1 項、第78條、第85條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 18 日 民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 許秀芬 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 金珍華 中 華 民 國 104 年 11 月 19 日