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臺灣高等法院臺中分院民事判決　104年度上字第474號 上　訴　人　傅妤蓁即陳坤山承受訴訟人 訴訟代理人　張繼準律師 複　代理人　莊惠祺律師 被上訴人　　孫妙涵（原名孫儷娟） 　　　　　　林柱順 共　　　同 訴訟代理人　胡峰賓律師 上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，上訴人對於民 國104年9月9日臺灣南投地方法院102年度訴字第272號第一審判 決提起上訴，本院於民國105年4月19日言詞辯論終結，玆判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：被上訴人林柱順及訴外人羅彩連（下稱林柱 順等2人）於民國82年2月5日為擔保訴外人陳炫廷對其等之 新台幣（下同）180萬元借款債權（下稱系爭借款債權）， 以羅彩連所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○○○○○號土地、 權利範圍為全部（重測後為南投縣○里鎮○○○段○○○○號 ，下稱系爭402地號土地），及被上訴人林柱順所有同段923 -92地號土地、權利範圍為5/8（重測後為南投縣○里鎮○○ ○段○○○○號，下稱系爭387地號土地，下與系爭402地號土 地合稱系爭土地）共同設定擔保權利價值為180萬元，存續 期間自82年2月5日至同年5月4日、清償日期為82年5月4日之 普通抵押權（下稱系爭抵押權）予陳炫廷（登記日期82年2 月8日）。陳炫廷於87年6月30日以讓與為原因，將系爭抵押 權及系爭借款債權變更登記予訴外人陳武吉；陳武吉於93年 4月6日以讓與為原因，將系爭抵押權及系爭借款債權變更登 記予陳坤山。因陳坤山於103年10月22日死亡，於104年3月4 日以分割繼承為登記原因，辦理系爭抵押權權利人變更登記 為上訴人（104年3月4日登記，登記收件字號埔資字第01877 0號，擔保債權總金額180萬元之抵押權）。被上訴人林柱順 於88年7月13日因羅彩連贈與，取得系爭402地號土地所有權 ；被上訴人孫妙涵於89年12月7日因買賣，取得系爭387地號 土地（權利範圍為5/8）之所有權。系爭抵押權所擔保之系 爭借款債權請求權時效自82年5月4日清償日起算，至97年5 月4日已罹於時效消滅，系爭抵押權亦於102年5月4日因未實 行而消滅等情，爰依民法第七百六十七條第一項、第八百二 十一條規定，求為判決上訴人傅妤蓁應將系爭土地，於104 年3月4日所登記，登記收件字號埔資字第018770號，擔保債 權總金額180萬元之抵押權設定登記塗銷。 二、上訴人則以：林柱順等2人於83年9月5日共同簽發，票面金 額69萬6000元之本票（下稱系爭本票）係為清償系爭借款債 權之利息、違約金而簽發，系爭本票屆期經提示未獲付款， 陳武吉聲請原法院准許強制執行，經原法院83年度票字第44 0號裁定准許強制執行，並聲請對林柱順等2人之財產強制執 行，經執行法院於84年2月7日查封系爭土地。林柱順等2人 於強制執行後，與陳武吉和解，林柱順等2人要求被上訴人 孫妙涵於84年2月22日交付禹成有限公司為發票人、發票日 為84年2月22日、票面金額10萬元之支票予陳武吉（即附表 編號1所示之支票），陳武吉乃於84年3月4日具狀撤回執行 之聲請。林柱順等2人並要求被上訴人孫妙涵陸續交付如附 表編號2-5所示之支票予陳武吉，以清償系爭借款之利息、 違約金。陳武吉與被上訴人孫妙涵間並無債務，若非被上訴 人孫妙涵之生母羅彩連、及被上訴人林柱順（為被上訴人孫 妙涵之胞兄）承認系爭債務存在，要求被上訴人孫妙涵代為 清償系爭借款之利息、違約金，被上訴人孫妙涵豈有代為清 償之理？林柱順等2人要求被上訴人孫妙涵於85年2月15日交 付如附表編號5所示之支票予陳武吉，以清償系爭借款之利 息、違約金之日，即係承認系爭債務，系爭借款債權請求權 消滅時效，應自林柱順等2人於85年2月15日承認系爭債務之 日起重行起算，至上訴人提起本訴，系爭借款債權請求權之 消滅時效完成後尚未滿5年，被上訴人自不得請求塗銷系爭 抵押權設定登記等語，資為抗辯。 三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，判決上訴人應將系爭土地 ，於104年3月4日所登記，登記收件字號埔資字第018770號 ，擔保債權總金額180萬元之抵押權設定登記塗銷。上訴人 就其敗訴部分上訴。兩造於本院分別聲明如下： ㈠上訴人上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回 。 ㈡被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠林柱順等2人為擔保系爭借款債權，以羅彩連所有系爭402地 號土地、權利範圍為全部，及被上訴人林柱順所有系爭387 地號土地、權利範圍為5/8，共同設定擔保權利價值為180萬 元，存續期間自82年2月5日至同年5月4日、清償日期為82年 5月4日之系爭抵押權予陳炫廷（登記日期82年2月8日）。 ㈡陳炫廷於87年6月30日以讓與為原因，將系爭抵押權及系爭 借款債權變更登記予陳武吉；陳武吉於93年4月6日以讓與為 原因，將系爭抵押權及系爭借款債權變更登記予陳坤山。因 陳坤山於103年10月22日死亡，於104年3月4日以分割繼承為 登記原因，辦理系爭抵押權權利人變更登記為上訴人。 ㈢被上訴人林柱順於88年7月13日因羅彩連贈與，取得系爭402 地號土地所有權；被上訴人孫妙涵則於89年12月7日因買賣 ，取得系爭387地號土地（應有部分5/8）所有權。 ㈣陳武吉持系爭本票聲請原法院准許強制執行，經原法院83年 度票字第440號裁定准許強制執行，並聲請對林柱順等2人之 財產強制執行，經執行法院於84年2月7日查封系爭土地。被 上訴人孫妙涵自84年3月11日起，陸續交付如附表所示之支 票予陳武吉，陳武吉分別於84年3月11日、4月1日、5月1日 、85年2月14、15日經提示兌領。 ㈤陳坤山於103年10月22日死亡，繼承人為傅妤蓁、陳震閎， 嗣於104年3月4日以分割繼承為登記原因，將系爭抵押權權 利人變更登記為上訴人傅妤蓁。 五、兩造爭執事項： ㈠系爭抵押權所擔保之系爭借款債權請求權是否罹於時效？已 發生之利息及違約金請求權是否隨同消滅？ ㈡系爭抵押權是否因所擔保之債權請求權消滅時效完成後5年 內，未實行抵押權而消滅？ 六、得心證之理由 ㈠系爭抵押權所擔保之系爭借款債權請求權是否罹於時效？已 發生之利息及違約金請求權是否隨同消滅？ ⑴被上訴人主張林柱順等2人前為擔保系爭借款債權，以系爭 402地號土地，權利範圍為全部（羅彩連所有）、系爭387地 號土地，權利範圍為5/8（被上訴人林柱順所有），共同設 定擔保權利價值為180萬元，存續期間自82年2月5日至同年5 月4日、清償日期為82年5月4日之系爭抵押權予陳炫廷（登 記日期82年2月8日）。陳炫廷於87年6月30日以讓與為原因 ，將系爭抵押權及系爭借款債權變更登記予陳武吉；陳武吉 於93年4月6日以讓與為原因，將系爭抵押權及系爭借款債權 變更登記予陳坤山。因陳坤山於103年10月22日死亡，於104 年3月4日以分割繼承為登記原因，辦理系爭抵押權權利人變 更登記為上訴人。被上訴人林柱順於88年7月13日因羅彩連 贈與，取得系爭402地號土地所有權（全部）；被上訴人孫 妙涵則於89年12月7日因買賣，取得系爭387地號土地（權利 範圍為5/8）所有權等情，為上訴人所不爭執，且有系爭土 地登記謄本在卷可憑（見原審卷9至12頁、98至101頁、286 至288頁）及南投縣埔里地政事務所102年8月7日函附之舊登 記簿謄本及抵押權讓與登記申請書附卷可憑（見原審卷30至 85頁），自堪信為真實。 ⑵按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第一百二十五條 前段定有明文。次按民法第一百二十九條第一項規定：消滅 時效因請求、承認、起訴而中斷。本件被上訴人主張系爭借 款債權請求權時效自82年5月4日清償日起算，至97年5月4日 已罹於時效消滅，系爭抵押權亦於102年5月4日因未實行而 消滅等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ①系爭借款債權清償日期為82年5月4日，為兩造所不爭執，則 系爭借款債權請求權至97年5月4日時效消滅完成。上訴人有 無於系爭借款債權請求權97年5月4日時效消滅完成前，依民 法第一百二十九條規定，為請求、承認、起訴之消滅時效中 斷之情形，即需究明。上訴人雖以前詞主張林柱順等2人於 85年間承認系爭借款債權存在，惟為被上訴人所否認，則上 訴人自應就林柱順等2人承認之事實舉證證明。 ②陳武吉持系爭本票聲請原法院准許強制執行，經原法院83年 度票字第440號裁定准許強制執行，並聲請對林柱順等2人之 財產強制執行，執行法院於84年2月7日查封系爭土地。陳武 吉對林柱順等2人財產聲請強制執行後，被上訴人孫妙涵即 自84年3月11日起，陸續交付如附表所示之支票予陳武吉， 並於84年3月11日、4月1日、5月1日、85年2月14日、2月15 日經陳武吉提示兌現等情，有臺北富邦銀行各類存款歷史對 帳單影本在卷可稽（見原審卷208頁至211頁），陳武吉於84 年3月4日具狀撤回執行之聲請，為兩造所不爭執，且有撤回 狀、查封筆錄在卷可憑（見本院卷36至38頁），並經原法院 依職權調取該院84年度執字第93號給付票款執行卷宗，查核 屬實，自堪信為真實。 ③上訴人主張林柱順等2人於83年9月5日共同簽發系爭本票供 清償系爭借款債權之利息、違約金等情，固舉證人陳武吉為 證，證人陳武吉於本院到庭證稱其仲介林柱順等2人向陳炫 廷借款，由其代理陳炫廷借款予林柱順等2人，係因林柱順 等2人無法清償，經核算利息、違約金，再交付18萬元予林 柱順等2人後，其等交付系爭本票，嗣因系爭本票未獲兌現 而由其聲請強制執行等語（見本院卷60、61頁）。惟證人陳 武吉於原審證稱原法院84年度執字第93號執行事件（即系爭 本票債權之執行）與本件無關（見原審卷178頁）。本院審 酌如系爭本票之債權人為陳炫廷，自應以陳炫廷之名義聲請 強制執行，而非以陳武吉名義聲請，被上訴人孫妙涵應將如 附表所示支票交由陳炫廷兌領，而非由陳武吉收受，並存入 自己之郵局存款帳戶（見原審卷150頁），始符常情。足見 陳武吉於原審證稱系爭本票債權與本件無關，應可採信。其 嗣後於本院所為不同之證述，與事實不符，應不可採。是依 證人陳武吉之證述，尚無從證明林柱順等2人於83年9月5日 共同簽發系爭本票，係為清償系爭借款利息及違約金。上訴 人該項主張，應不可採。 ④上訴人上訴本院後，為附合與系爭本票面額69萬6000元相同 之金額，主張陳炫廷委由陳武吉辦理系爭借款，並允陳武吉 得優先自催討之款項中扣除一定比例之款項，作為處理借款 事宜之報酬。系爭借款借貸金額僅150萬元，屆期未清償， 算至82年10月4日止5個月之利息、違約金，計為18萬元（利 息以每百元每日2分計算、違約金以每百元每日8分計算，15 0萬元借款每月利息、違約金以每百元每日8分計算，即每個 月為3萬6000元，5個月之利息、違約金合計18萬元）。因林 柱順等2人在大陸地區投資經營鞋廠，尚需週轉現金12萬元 ，陳炫廷再借現金12萬元予林柱順等2人，以18萬元利息、 違約金加計12萬元現金，及原有借款150萬元，即為180萬元 。上開利息、違約金自82年10月11日算至83年10月10日；以 借款金額180萬元計算（以每百元每日8分計算，180萬元借 款每月利息、違約金應為4萬3200元，協議以4萬3000元計算 ），林柱順等2人於83年9月5日同意給付利息、違約金51萬 6000元（每月違約金4萬3000元×12個月＝51萬6000元）， 再商借18萬元，林柱順等2人當日簽發面額為69萬6000元之 系爭本票等語。惟利息、違約金合計為每日10分，以8分計 算，與約定不符，再據證人陳炫廷證稱85年3月間陳武吉交 付系爭借款之利息21萬元等語（見原審卷179頁），並非69 萬6000元，與附表編號4、5所示金額25萬元，均不相符，自 不可採。再者，如上所述，系爭本票債權與本件無關，上訴 人拼湊出林柱順等2人給付系爭借款之利息及違約金為69萬 6000元，與事實不符，自不可採。 ⑤陳武吉持系爭本票聲請原法院准許強制執行之執行事件，既 與本件無關，應係林柱順等2人另積欠陳武吉之債務，則以 系爭本票所為強制執行，因陳武吉與林柱順等2人和解，由 被上訴人孫妙涵自84年3月11日起，陸續交付如附表所示之 支票予陳武吉，即難認係林柱順等2人承認系爭債務。況被 上訴人孫妙涵交付如附表所示之支票，亦無證據證明被上訴 人孫妙涵係代理債務人林柱順等2人清償，自不得以此逕認 林柱順等2人承認系爭借款債務存在。 ⑥陳武吉於85年間受領發票日為85年1月6日、2月15日，面額5 萬元、20萬元之支票各1紙，於85年2月14日、2月15日經陳 武吉存入其於郵局開設之000000-0000000-0號帳戶。嗣陳炫 廷於87年6月23日將系爭抵押權及系爭借款債權讓與陳武吉 等情，此有陳武吉郵政存簿儲金簿影本、土地登記申請書、 系爭土地登記簿在卷可稽（見原審卷111、112、150頁、43 頁至47頁），且為兩造所不爭執。足見系爭借款債權之原始 債權人為陳炫廷，陳武吉於87年6月23日前，尚非系爭借款 債權及系爭抵押權之權利人，則陳武吉於85年2月14日、2月 15日收受上開支票時既非系爭借款及系爭抵押權之債權人， 難認係以上開支票清償系爭借款債權利息及違約金，亦無從 認定林柱順等2人承認系爭借款債務之情事。 ⑶按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第一百四 十六條定有明文。系爭土地登記謄本於違約金部分記載為「 每百元日息捌分」，利息為「每百元日息貳分」，遲延利息 部分則無記載等情，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審 卷274頁至277頁），該利息及違約金均係因系爭借款債權所 生，自屬系爭借款請求權之從權利。上訴人對林柱順等2人 之系爭借款請求權已罹於時效，經被上訴人為時效抗辯，該 請求權即歸於消滅，其效力應及於系爭借款之利息及違約金 請求權。上訴人辯稱系爭抵押權所擔保之系爭借款債權請求 權縱已罹於時效，其已發生之利息及違約金之請求權，並未 隨同消滅等語，即不可採。 ㈡系爭抵押權是否因所擔保之債權請求權消滅時效完成後5年 內，未實行抵押權而消滅？ ⑴按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵 押物取償，固為民法第一百四十五條第一項所明定，惟抵押 權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使 權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易 秩序，故民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後 ，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」此為物權因 除斥期間之經過而消滅之例外規定。亦即於不動產擔保之債 權時效完成後逾5年，抵押權人仍未就系爭不動產取償，或 執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於 他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，則該 不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完 成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已 為時效抗辯而有不同（最高法院89年度台上字第1467號判決 要旨參照）。 ⑵本件抵押權所擔保之系爭借款債權清日期為82年5月4日，而 上訴人並未舉證證明自該日起15年間曾對林柱順等2人為中 斷時效之行為，抵押權擔保之系爭借款返還請求權，於97年 5月4日已因時效完成而消滅，而上訴人於消滅時效完成後5 年間不實行其抵押權，依民法第八百八十條規定，其抵押權 於102年5月4日業已消滅。 ㈢綜上所述，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權本息及違約金 請求權已罹於時效，於系爭借款債權請求權消滅時效完成後 5年內，上訴人未實行抵押權，系爭抵押權於102年5月4日消 滅。從而，被上訴人依民法第七百六十七條第一項、第八百 二十一條規定，請求上訴人應將系爭土地，於104年3月4日 所登記，登記收件字號埔資字第018770號，擔保債權總金額 180萬元之抵押權設定登記塗銷，為有理由。原審為上訴人 敗訴之判決，洵屬正當。上訴意旨，指摘原判決不當，求予 廢棄，為無理由。 ㈣至上訴人於原審主張林柱順等2人於89年年初承認系爭借款 債權，及被上訴人林柱順以自己及羅彩連代理人之名義於 100年年中向陳坤山及其代理人陳武吉承認系爭借款債權， 並表示願意清償等情，經原審判決認上訴人上開主張，並無 證據證明，而認上訴人上開主張，為不可採。而上訴人不復 主張林柱順等2人於89年年初及100年年中承認系爭借款債權 之事實（見本院卷73頁），本院自無需就該部分予以審究。 本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 3 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 李平勳 法 官 陳毓秀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 柯孟伶 中 華 民 國 105 年 5 月 3 日 附表： ┌──┬─────┬──────┬─────┬─────┬──────┬───┬──────┐ │編號│支票號碼 │ 發票日期 │ 金額 │付款人 │ 發票人 │受款人│ 兌現日期 │ │ │ │ │（新台幣）│ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤ │ １ │TW0000000 │84年2月22日 │10萬元 │臺北市銀行│禹成有限公司│陳武吉│84年3月11日 │ ├──┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤ │ ２ │TW0000000 │84年4月1日 │14萬6960元│臺北市銀行│禹成有限公司│陳武吉│84年4月1日 │ ├──┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤ │ ３ │TW0000000 │84年4月30日 │58萬元 │臺北市銀行│禹成有限公司│陳武吉│84年5月1日 │ ├──┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤ │ ４ │TW0000000 │85年1月6日 │ 5萬元 │臺北市銀行│禹成有限公司│陳武吉│85年2月14日 │ ├──┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤ │ ５ │TW0000000 │85年2月15日 │20萬元 │臺北市銀行│禹成有限公司│陳武吉│85年2月15日 │ └──┴─────┴──────┴─────┴─────┴──────┴───┴──────┘