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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　104年度上字第499號 上訴人即附 帶被上訴人　台灣水再生科技股份有限公司 法定代理人　郭健民 訴訟代理人　施瑞章律師 被上訴人即 附帶上訴人　飛鵬環境工程有限公司 法定代理人　曾川連 訴訟代理人　蕭慶鈴律師 複　代理人　林津君 上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國104年9 月30日臺灣臺中地方法院101年度訴字第2839號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，被上訴人則提起附帶上訴，本院於105年8 月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠本訴命上訴人給付部分，及㈡反訴駁回上訴人後開 第三項之訴部分及該部分假執行之聲請，並㈢命上訴人負擔本訴 及反訴訴訟費用部分之裁判廢棄。 上開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。 上開㈡廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰參拾柒萬捌 仟參佰玖拾捌元，及自民國一百零四年十一月三日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘反訴之上訴駁回。 附帶上訴駁回。 第一審訴訟費用本訴部分關於命上訴人負擔部分，由被上訴人負 擔；反訴部分由被上訴人負擔百分之五十四，餘由上訴人負擔。 第二審（含本訴及反訴）訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負 擔百分之六十一，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶 上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣肆拾陸萬元為被 上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰參拾柒 萬捌仟參佰玖拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 上訴人其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 壹、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款、第3款定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人台灣水再 生科技股份有限公司（下稱上訴人）在原審就反訴部分原係 主張被上訴人即附帶上訴人飛鵬環境工程有限公司（下稱被 上訴人）依民法第227條第2項、第495條第1項規定，應賠償 上訴人之損害新臺幣（下同）2,133,217元，且依民法第231 條第1項及兩造間訂購單第4點之約定，應給付遲延完工違約 罰款1,311,188元，就該二項債權與被上訴人本訴請求之工 程餘款885,938元債權主張抵銷後之餘額2,558,467元，依上 開規定，反訴請求被上訴人如數給付。嗣經原審就反訴部分 判決上訴人敗訴後，上訴人於本院審理中，就原審請求損害 賠償2,133,217元部分為訴之追加，增列依兩造間訂購單第5 點約定作為請求權基礎（見本院卷第54、106頁），並請求 法院就其3項請求依據擇一有利為判決，被上訴人雖不同意 其追加，惟上訴人追加之新訴及原訴請求之基礎事實同一， 與同法第446條第1項、第255條第1項第2款並無不合，應予 准許。另上訴人就反訴聲明請求被上訴人應給付上訴人2,55 8,467元部分，於本院併請求被上訴人給付自聲明上訴狀繕 本送達翌日即民國104年11月3日起至清償日止之法定遲延利 息（本院卷第5、165頁），此屬擴張應受判決事項之聲明， 核與同法第446條第1項、第255條第1項第3款並無不合，亦 應准許。 貳、上訴人就遲延完工違約罰款之請求部分，於本院陳明僅依兩 造間訂購單第4點之約定而為請求，至於原審主張之民法第 231條第1項規定則不再主張，被上訴人亦表示無意見，有本 院104年12月24日準備程序筆錄可稽（見本院卷第24頁反面 ）。上訴人撤回該部分請求依據，即無不合，就該撤回部分 已非本院審理範圍，併此敘明。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、被上訴人主張： (一)上訴人於100年12月22日與伊簽訂「和鑫光電洗滌塔工程」 （下稱系爭工程）訂購單（下稱系爭訂購單，該訂購單所示 契約下稱系爭契約），系爭工程已於101年2月中旬以前完工 ，扣除訂金後尚餘尾款885,938元（含稅），伊已開立發票 向上訴人請款，詎上訴人竟以其定作人即訴外人和鑫光電股 份有限公司南科廠（下稱和鑫公司）尚未付款為由拒不付款 ，經伊於10 1年7月20日寄發台中南和路郵局291號存證信函 催告，上訴人仍置之不理，迄未給付尾款。爰依系爭契約之 法律關係提起本訴，求為命上訴人應給付被上訴人885,938 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。 (二)對上訴人之抗辯陳述： ⒈雖伊出售予上訴人之洗滌塔設備中有包含「耐酸鹼風機」部 分，且係伊委由訴外人即下游廠商頂裕科技股份有限公司（ 下稱頂裕公司）製作，惟相關規格如出風口風量、全風機靜 壓、葉輪材質、外殼材質、馬達馬力數、馬達規格等，均係 上訴人要求之規格或材質，故伊係依上訴人要求之規格或材 質來委由下游廠商頂裕公司製作完成後，再由頂裕公司製作 如被證9所示之資料經伊交給上訴人送審，由上訴人送審通 過後始製作系爭洗滌塔設備，且相關規格、材質及安裝時之 管線設備要求均係遵照上訴人之指示辦理，伊並無任何瑕疵 可言。又若真有瑕疵存在，為何延至完工後將近半年才發生 問題？且一般洗滌塔或空氣污染設備工程中之集氣系統於設 計及施作時，不一定要在每一個進出氣口設計配置控制閥門 ，需視處理內容物及風管系統整體考量而定，且設置閥門主 要並非防止倒灌之用，而是用於調整分配風量或調整抽氣處 理區域。以系爭工程而言，爭議處在於鹽酸儲槽之酸氣可能 造成之腐蝕，若是在風管系統設計時即考慮完全分流，則無 所謂控制閥門需求之問題。而依台灣省環境工程技師公會10 3年6月鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）第11頁鑑定結論所 載：「據現場勘查結果判斷，尚難謂主幹管與分支管之抽風 量及抽風功率之設計有瑕疵，此歸屬於整體設計上集氣效果 優劣問題。」故被上訴人於設計空屋管線配置及各抽氣口安 裝閥門控制排氣量、廠房外側主幹管未於口徑縮小處加裝分 支管線，並無瑕疵。另上訴人迄未就伊如何送審為說明，仍 在避重就輕，益證系爭洗滌塔設備非由伊所設計。 ⒉本件係伊運送洗滌塔設備至上訴人指定處所後，由上訴人指 示安裝。故上訴人除應證明其之損害是否發生？及損害之發 生是否係因伊所提供之設備？又若損害之發生係因伊所提供 之設備所致，則係因被上訴人安裝不良或上訴人指示不當所 造成？上訴人亦應舉出充足證明。 ⒊再者，依系爭鑑定報告書之說明，可知本件造成鹽酸氣體腐 蝕物品之情形，必須同時有：A（鹽酸儲槽內有較大擾動發 生）、B（3樓洗滌塔風車為停俥狀態）、C（鹽酸儲槽風管 與2樓中控室排氣管相連通），三者同時出現才可能發生酸 霧事件。而鹽酸儲槽內有較大擾動、風車停俥狀態，應與系 爭工程之設計或施工無關，另鹽酸儲槽風管與2樓中控室排 氣管相連通，縱使設計有瑕疵，亦非造成酸霧事件之唯一原 因。準此，兩造對系爭工程係由何方設計雖有爭議，惟系爭 酸霧事件發生之原因與設計無關，且依鑑定之結論無從認定 酸霧事件所造成之損害，係被上訴人所造成，則上訴人主張 以酸霧事件所造成之損害與伊所請求之金額抵銷，並（以反 訴）請求伊給付抵銷後之損害金額，均屬無據。 ⒋再退步言之，上訴人於原審所提出之被證1 至5 號之單據， 伊雖不爭執其形式真正，然上訴人並無提出任何資料證明為 何酸霧事件會造成這些損害，以及證明縱使損害真有造成， 為何須付出如此龐大數額之整修費用？則伊對這些花費的必 要性有所質疑。更何況，酸霧事件發生後，實際受損之主體 為和鑫公司，並非上訴人，上訴人以此向被上訴人請求損害 賠償，亦顯有誤會。 ⒌伊原於100年9月29日與訴外人華中環境科技股份有限公司（ 下稱華中公司）簽立洗滌塔及配管工程發包合約書，約定伊 於100年11月10日完工，而伊於合約簽訂後便開始備料，然 該後續工程之發包突改由上訴人承接，並於100年12月22日 與伊重新簽立訂購合約，且另行約定完工日期為101年1月5 日前，惟上訴人因與華中公司交接工程事宜，遲遲推延未通 知伊進場施作安裝，迄至101年1月5日後始通知伊進場施作 ，伊當然無法如期於101年1月5日前完工。若仍要求伊於101 年1月5日完成系爭洗滌塔設備，亦顯不符誠信原則。現因可 歸責於上訴人之原因導致被上訴人延遲進場施作，故被上訴 人無須負施工遲延之責任。 ⒍上訴人所自行製作之系爭訂購單第4點約定，係其預定用於 同類契約之條款而訂定之契約，其中關於「每逾期1日裁罰 採購總價3%」之記載，竟逾期1月就可裁罰採購總價之90%， 本條款應屬單方利益契約條款，違反衡平原則，依民法第24 7條之1第2款、第4款規定，顯然無效。又縱認上開系爭訂購 單中違約金約定為有效，惟依行政院公共工程委員會、內政 部營建署所頒布之工程採購契約範本第二十三、罰則：「（ 一）逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期 的日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算的逾 期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納 ，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如 有不足，得向乙方或履約保證人追繳之，但其最高額的逾期 罰款金額，不超過結算總價十分之一為限。」系爭訂購單之 記載顯然過高而無效。縱認有效，系爭契約約定每逾期1日 之違約金按採購總價3%計算，系爭工程總價1,214,063元， 逾期1日之違約金高達36,422元，則以採購總價3%計算，顯 屬過高，請求依民法第252條規定酌減。 二、上訴人辯以： (一)系爭工程本為被上訴人承攬自華中公司，華中公司發包系爭 工程予被上訴人時，被上訴人之承攬範圍，本即包含工程設 計、提供材料，及施工。其後華中公司發生財務問題，由伊 概括承受系爭工程，並於100年12月22日與被上訴人重新簽 訂系爭工程訂購單時，被上訴人承攬範圍仍包含系爭工程之 設計、提供材料及施工。至於洗滌塔內裝之「耐酸鹼風機」 ，亦係由被上訴人委由頂裕公司進行設計，並於送審無誤後 安裝，此有頂裕公司「FRP風機送審資料」可稽。再依系爭 訂購單之付款方式所示，被上訴人完工後提供送審資料及圖 面，請領工程款65%，待工程驗收後再請領尾款10%，可見被 上訴人承攬系爭工程係完工後始提供送審資料及圖面於上訴 人。則系爭工程既在和鑫公司新廠新建工程中施作洗滌塔及 一切配合管線，被上訴人係洗滌塔工程之專業設備廠商，又 需在完工後提供送審資料及設計圖面，足見伊並無設計系爭 工程之能力，毫無可能自行設計圖說，由此益徵系爭工程確 係由被上訴人負責設計、規劃。另由被上訴人傳真予伊之簽 約單所載，各項品名計有22項次，均為被上訴人規劃、提供 ，並以此於100年12月14日向伊報價，經上訴人於同年月22 日定作，更足徵系爭工程之全部材料、品名、細項、規格， 均為被上訴人所設計、提供。被上訴人主張其出售一套洗滌 塔設備予上訴人，並聽從上訴人指示安裝閥門及加裝管線， 而不包含工程設計、提供材料及施工，兩造間係成立買賣契 約關係云云，洵無足採。 (二)101年5月30日和鑫公司廠房進行每月例行性的一樓鹽酸儲槽 進料時本即會產生較大廢氣擾動，當時因被上訴人設計之系 爭洗滌塔工程風車發生無預警故障停俥，而無抽風能力，且 因被上訴人設計施工之排風管線配置不良（排風管線未分流 及未設閥門），致使鹽酸廢氣倒灌進入和鑫公司廠區2樓中 控室，造成中控室排煙櫃、藥品櫃、PLC晶片模組、變頻器 、電子開關、無熔絲開關、把手、門板，及門鎖等設備（以 下簡稱中控室設備）毀損，上訴人基於與和鑫公司之承攬契 約關係，負有修復之義務，因而支出修復費用共2,133,217 元。伊得依民法第227條第2項、第495條第1項及系爭訂購單 第5點約定擇一請求被上訴人賠償上訴人之損害： ⒈本件洗滌塔工程，包含整套洗滌過濾廢氣之管路設計及設備 裝設，均係由被上訴人設計及施作，被上訴人自應本於承攬 人之善良管理人注意義務，在管路設計審慎評估考量時即應 考量「上訴人會定期進料至鹽酸儲存槽、進料時鹽酸儲存槽 必有較大之擾動（即系爭鑑定報告說明系爭酸霧事件發生之 條件A）」乙情，並配合此一現象作整體管路設計，始符其 善良管理人注意義務。且因本件洗滌過濾廢氣之管路設計， 乃係透過三樓上兩台風車24小時輪流運轉，使鹽酸進料、擾 動時產生之鹽酸氣體抽出（即系爭鑑定報告說明系爭酸霧事 件發生之條件B），使鹽酸氣體不會因為風壓關係，透過壓 力最小路徑進入中控室而產生酸霧倒灌（即系爭鑑定報告說 明系爭酸霧事件發生之條件C）。在此設計之下，倘風車出 現未能運作，或產生故障問題時，整體排風系統將不具排除 酸霧倒灌之能力。但若被上訴人將中控室、鹽酸儲存槽之排 氣風管予以分流，並加裝控制閥門，則縱風車出現故障問題 時亦不致酸霧倒灌。系爭鑑定報告書所為之鑑定結果，足認 系爭酸霧事件所發生之原因，乃在於被上訴人所承攬施作之 洗滌塔工程，在系統設計上有：①中控室、鹽酸儲槽之排氣 風管相互連結，未予分流，②以上二者連結，未予分流，又 未加設控制閥門之瑕疵，造成廢氣倒灌；且在設備本身又有 品質之瑕疵，即原應有24小時輪流運作之兩座風車，竟於運 作中發生兩座風車均停俥之情事，導致風車失去功能，而未 能運作抽離廢氣，進而使密閉風管中之廢氣倒灌，因而發生 上訴人不可預期之酸霧事件。故和鑫公司中控室設備所受之 損害，顯係因被上訴人設計有瑕疵，以及風車設備故障之品 質瑕疵等可歸責於被上訴人之事由所致。 ⒉系爭洗滌塔自完工運作以來，兩台風車均採24小時自動模式 輪替運作，從未停俥。惟被上訴人並未將中控室、鹽酸儲槽 間之排氣風管設計予以分流，而將該二者之管路設計為連結 ，卻又未加設手動控制閥門，導致當風車無預警發生故障停 俥時，發生酸霧事件時，依證人徐志超於本院證述可知其當 時僅能將鹽酸排風管線鋸斷，阻斷鹽酸氣體進入中控室，且 為避免鹽酸氣體侵入，引發電路爆炸著火，而關閉電源。足 見，倘被上訴人就中控室、鹽酸儲槽間之排氣風管設計為分 流，或設計為連結，但加裝手動閥門，則當酸霧事件發生時 ，鹽酸廢氣當不致循壓力最小路徑進入中控室，進而毀損中 控室內之各項設備。從而，基於事後客觀之審查，本件酸霧 事件之發生，既係因鹽酸進料、風車停俥之既定事實，又有 被上訴人所設計洗滌塔排氣風管與鹽酸儲槽廢氣風管等管路 瑕疵之加害給付，致中控室設備因鹽酸氣體倒灌而生毀損等 損害，故被上訴人之管路設計瑕疵、設備品質瑕疵（風車停 俥之事實），與上訴人損害之發生間自有相當因果關係。尤 以，被上訴人於酸霧事件發生後，已於101年6月1日傳真修 繕報價單（報價單上日期誤載為100年6月1日）予上訴人， 並依上開修繕報價單所載品項前往現場修繕，就二樓中控室 排氣櫃、藥品櫃風管加裝手動閥門，鹽酸儲槽及中控室排氣 管亦改採獨立配管走向，惟其就修繕費用51,300元卻迄未向 伊請求。可見被上訴人就酸霧事件發生，使鹽酸廢氣倒灌進 入中控室造成設備損壞，係其設計系爭洗滌塔時因管線配置 不良之可歸責於己之事由所致乙節了然於胸，故迄未向伊請 求給付修繕費用。 ⒊被上訴人設計之系爭洗滌塔工程既存有風車無預警故障停俥 時，因管線配置不良而使鹽酸廢氣倒灌進入中控室，造成中 控室設備毀損，被上訴人之工程瑕疵屬兩造間承攬契約不完 全之給付。又此瑕疵之給付造成和鑫公司工廠設備之損害， 雖上訴人並非實際受損主體，但另基於上訴人與和鑫公司之 承攬契約關係，伊仍有修復之義務，並支出修復費用2,133, 217元，則伊自得依民法第227條第2項、第495條第1項及系 爭訂購單第5點約定擇一請求被上訴人賠償上訴人之損害。 (三)兩造約定完工日期101年1月5日，且系爭訂購單第4點約定「 …貴廠商須嚴守交貨（完工）日期，除人為不可抗力之自然 因素停工，每逾期1日裁罰採購總價3%，按日累計，本公司 可逕行由貨款中扣除且不得異議。」，系爭工程總價1,214, 063元，被上訴人遲至同年2月中旬始完工，則自101年1月6 日起算至同年2月10日止，延遲完工天數共計36天，依系爭 訂購單第4點約定應以工程總價3%計算按日計罰，被上訴人 應負擔違約罰款1,311,188元： ⒈被上訴人為洗滌塔之專業設備廠商，磋商、締約之經驗及能 力甚豐，則兩造於系爭訂購單約定之完工日期，及系爭第4 點約定，係已衡量其履約能力、經濟能力、對方違約時所受 損害等因素，本於契約自由原則所約定，兩造自應受前開約 定之拘束。此由上證1號被上訴人與華中公司間採購訂單約 定之完工日期為100年11月10日，而兩造間於100年12月22 日所訂系爭契約約定之完工日期已考量被上訴人履約能力， 推延為101年1月5日，即可佐證。再者，系爭契約特於第4點 約定被上訴人需嚴守交貨（完工）日期，且違約罰係按日累 計，可逕行由貨款中扣除，當知兩造間對完工日期之重視， 所為之違約金約定，自屬兩造間充分考量履約利益後之合意 ，依契約自由原則，自應予以尊重。雖被上訴人辯稱上開違 約金之約定，為民法第247條之1第2、4款所規定定型化契約 之無效條款云云。惟由系爭訂購單關於承攬報酬之約定，兩 造亦因協商而為增減，且該訂購單第4點但書已特別約定： 「但經與本公司協調之調整交貨（完工）日期，則不在此限 。」可知被上訴人如有遲延完工之虞，尚非不得與伊協調完 工日期，如伊認被上訴人之請求並非無據，兩造當可經協商 而為酌定，應可認定本件系爭訂購單所定違約條款，並非民 法第247條之1之附合契約，亦無顯失公平之處。 ⒉被上訴人於原審僅空言主張違約金過高，並未舉證以實其說 ，原審法院本應尊重兩造違約金之約定，竟不察及此，遽認 本件違約金過高而予以核減至1%，顯然違反最高法院93年度 台上字第909號判決要旨，亦違反契約自由原則，洵有違誤 。故伊依系爭訂購單第4點之約定，請求被上訴人給付違約 罰款1,311,188元，應有理由。 (四)被上訴人依系爭工程契約請求伊支付尾款885,938元；伊亦 因被上訴人施工及設計之瑕疵，而受有2,133,217元之損害 ，並因被上訴人遲延完工而得請求違約金1,311,188元。伊 已委由施瑞章律師於101年8月8日寄發臺中民權路郵局第271 9號存證信函予被上訴人，就系爭工程餘款885,938元，主張 以上訴人對被上訴人之系爭損害賠償債權為抵銷，經抵銷後 ，伊就系爭工程對於被上訴人已無積欠任何工程款等語，資 為抗辯，爰答辯聲明：駁回被上訴人於原審之訴；並陳明如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原審就本訴部分判決上訴人應給付被上訴人448,875元，及 自101年11月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ；被上訴人其餘請求則予以駁回。並就被上訴人勝訴部分， ，分別為假執行及附條件免為假執行之宣告。兩造就敗訴部 分均不服，各自提起上訴及附帶上訴，上訴人之上訴聲明為 ：㈠原審判決不利於上訴人部分及命上訴人負擔本訴訴訟費 用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明： ㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。另被上訴人 之附帶上訴聲明為：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡ 上廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人437,063元，及起訴 狀繕本送達之翌日起至清償止，按年息百分之5計算之利息 。㈢訴訟費用由上訴人負擔。上訴人對被上訴人附帶上訴之 答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。 四、本件整理及簡化爭點結果如下（見本院卷第48頁反面至第49 頁）： (一)兩造不爭執之事實： ⒈上訴人於100年12月22日與被上訴人簽訂「和鑫光電洗滌塔 工程」（下稱系爭工程）訂購單（見原審卷一第10頁），被 上訴人於101年2月中旬完工，扣除訂金後尚餘尾款885,938 元（含稅），被上訴人已開立發票向上訴人請款，上訴人迄 未給付尾款。 ⒉系爭訂購單載明「完工後請領65%，需提供送審資料及圖面 」、「完工日期：101年1月5日前」，及第4點約定「貴廠商 須嚴守交貨（完工）日期，除人為不可抗力之自然因素停工 ，每逾期1日裁罰採購總價3%，按日累計，本公司可逕行由 貨款中扣除且不得異議」、第5點約定「工程及設備於交貨 驗收後始為兩年保固期，供應商應保證交貨（完工）品質， 如因貴廠商之品質不良所引起之索賠概由貴廠商負責」。 ⒊101年5月30日發生廢水場回收之鹽酸氣體倒灌進入和鑫公司 廠區2樓中控室，造成中控室排煙櫃、藥品櫃、PLC晶片模組 、變頻器、電子開關、無熔絲開關、把手、門板，及門鎖等 設備毀損，上訴人因而支出修復費用共2,133,217元。 ⒋酸霧事件發生後，被上訴人於101年6月1日傳真修繕報價單 予上訴人，並更換及加裝風門開關、獨立風管（鹽酸儲槽、 實驗室）含管架、彎頭，及插嘴等，修繕費用共51,300元。 ⒌被上訴人依系爭契約關係，得請求上訴人給付尾款885,938 元（但上訴人另主張對被上訴人有債權而主張抵銷）。 (二)本件爭執之事項： ⒈兩造間系爭契約之性質為買賣或承攬？被上訴人依系爭契約 約定之給付內容是否包含工程設計、提供材料及施工？ ⒉系爭訂購單第4點之違約金約定，是否為定型化契約條款， 依民法第247條之1第2款、第4款規定，是否無效？倘系爭訂 購單之違約金約定為有效，違約金是否過高而應酌減？應如 何酌減？ ⒊被上訴人就系爭工程有無逾期完工？如有，逾期完工天數為 何？上訴人依系爭訂購單第4點約定請求被上訴人自101年1 月6日起至101年2月10日止（36天），按日以工程總價3%計 算之違約罰款1,311,188元（計算式：1,214,063×3%×36＝ 1,311, 188），有無理由？ ⒋被上訴人就系爭工程安裝之風車，有無故障以致停俥，或因 設計管線配置不良，將將1樓鹽酸儲槽風管與2樓中控室排氣 管設計為相連通，及未於中控室排氣櫃、藥品櫃風管加裝手 動閥門之瑕疵？如被上訴人就系爭契約之履行有上開瑕疵， 此與酸霧事件之發生有無相當因果關係？ ⒌上訴人主張因被上訴人設計及施工不良，致酸霧事件發生， 致上訴人受有支出修復和鑫公司中控室相關設備費用共2,13 3,217元，上訴人依民法第227條第2項，及同法第495條第1 項規定、系爭訂購單第5點約定（上訴人追加，見本院卷第 106頁）擇一請求被上訴人賠償，有無理由？ ⒍上訴人請求被上訴人給付違約金1,311,188元，及修復費用2 ,133,217元，並主張與被上訴人請求之尾款885,938元互為 抵銷後，請求被上訴人應給付2,5558,467元，有無理由？ 五、得心證之理由： (一)被上訴人主張兩造於100年12月22日簽訂系爭契約，契約總 價1,214,063元（含稅），被上訴人已完工，並經上訴人驗 收完成，扣除訂金後尚餘尾款885,938元（含稅），上訴人 尚未給付之事實，為上訴人所不爭執，堪信被上訴人之上開 主張為真實。 (二)兩造間系爭契約之法律性質係屬承攬，被上訴人依系爭洗滌 塔工程契約之給付內容，應包含工程設計、提供材料，及施 工，被上訴人已完工，對上訴人有尾款請求權： ⒈被上訴人雖主張：伊賣給上訴人一套洗滌塔設備，僅負責將 該洗滌塔設備運至上訴人指定之現場後，再聽從上訴人之指 示安裝閥門及加裝管線連接後即完成工作，並不包含工程設 計、提供材料及施工，故本件兩造著重在洗滌塔設備之交付 ，而非以完成一定之工作為契約之主要目的，屬買賣關係云 云。惟查，系爭工程訂購單記載「品名」為「和鑫光電洗滌 塔工程」，「訂購日期：2011年12月22日，付款方式：(1) 訂金25%（現金票）已領。(2)完工後請領尾款65%，需提供 送審資料及圖面（隔月結90日），(3)工程驗收後請領尾款 10%，需付10%保固票，第1年5%，第2年5%，共10 %（隔月結 90日）送貨方式：現場施工。完工日期：2012/1/5日前，施 工地點：和鑫光電南科廠。…(6)此成交價為統包工程，該 責任施工不得追加任何款項。」，有訂購單在卷可憑（見原 審卷一第10頁），足見系爭工程於簽訂時已明確載明系爭契 約係以完成一定之工作為目的，應為承攬契約之性質，而非 僅為買賣契約之性質。 ⒉系爭工程本為被上訴人承攬自華中公司，華中公司則係承攬 自和鑫公司，其後華中公司發生財務問題，由上訴人概括承 受系爭工程，並於100年10月22日與被上訴人重新簽訂系爭 工程訂購單，此有華中公司及上訴人先後與被上訴人簽訂之 訂購單，及上訴人與和鑫公司、訴外人新世膜科技股份有限 公司簽訂之協議書附卷可證（見原審卷二第55頁、原審卷一 第10頁、176-178頁）。又華中公司與被上訴人間簽訂之採 購訂單上明確記載「洗滌塔工程，含實驗室排風配管」、「 此為統包工程，責任施工，保固2年」、訂購單上末行記載 （10）此成交價為（統包工程）該工項責任施工不得追加任 何款項，有該採購訂單附卷可憑（見原審卷二第55頁）。證 人即原任職於華中公司負責本件採購之採購主任陳書偉於本 院105年3月28日準備程序期日證述：伊本來受僱於華中公司 ，於華中公司倒閉後受僱於大有環保公司，（問：訂購品名 洗滌塔後面括弧「含實驗室排風配管」，只是訂購洗滌塔工 程的材料、設備或者是包含關於洗滌塔工程及相關實驗室連 結的廢氣排風設計？或排風設計是由華中公司負責只是向被 上訴人買受洗滌塔相關設備？）整個系統工程只要有需要排 風的廢水廠區，含施工設備都是由被上訴人設計與施工。華 中公司是專門處理廢水的工程公司，沒有做排風的部分，排 風都是委由其他廠商施工。華中公司只要有關於排風的部分 都是統包給其他廠商；當初是依照和鑫公司要求要做洗滌塔 ，對於排風，華中公司不是專業，剛好找到被上訴人幫華中 公司做所有排風管路的配置與圖面設計。（問：你所謂的統 包就是你們的發包範圍包括設備與這些配置與圖面設計都是 你們的統包工程部分？）是，設備、設計包含施工等語（見 本院卷第78頁反面至79頁反面）。可證依照華中公司與被上 訴人間之契約，被上訴人就系爭工程之承攬範圍，本即包含 工程設計、提供材料，及施工。 ⒊其後上訴人概括承受系爭工程，並與被上訴人重新簽訂系爭 工程訂購單時，陳書偉亦參與協助，此經證人陳書偉於本院 同前準備程序期日證述明確，證人陳書偉並證稱：（問：所 以這兩份合約書，對於上訴人要做的履約事項是否都是要做 設備、規劃與施工？）答：是，而且單價項目與複價項目都 一樣，所以工作內容一樣，但因為他們可能重新議價，所以 價格有低一點等語（見本院卷第80頁）。由上可證，系爭工 程由上訴人概括承受後，依被上訴人與上訴人重新簽訂之訂 購單，被上訴人承攬範圍仍包含系爭工程之設計、提供材料 ，及施工。 ⒋被上訴人雖主張系爭洗滌塔設備中有包含「耐酸鹼風機」部 分，係伊委由下游廠商頂裕公司製作，相關規格如出風口風 量、全風機靜壓、葉輪材質、外殼材質、馬達馬力數、馬達 規格等，均係上訴人要求之規格或材質，故伊係依上訴人要 求之規格或材質來委由下游廠商頂裕公司製作完成後，再由 頂裕公司製作如被證9所示之資料經伊交給上訴人送審，由 上訴人送審通過後始製作系爭洗滌塔設備，且相關規格、材 質及安裝時之管線設備要求均係遵照上訴人之指示辦理云云 。惟上訴人否認系爭洗滌塔設備之相關規格、材質及安裝時 之管線設備要求均係依照上訴人所指示辦理，且依上訴人所 提出被上訴人不爭執其真正之頂裕公司「FRP風機送審資料 」（見原審卷一第86-93頁），其封面即記載規劃單位為頂 裕公司，其內亦有耐酸鹼風機風機規範規格檢核表、設計圖 面等相關資料，均為頂裕公司所製作提供。此外，依系爭訂 購單約定之付款方式所示，被上訴人於系爭工程先向伊請得 現金票25 %，其後即進場施工，俟完工後提供送審資料及圖 面，即請領工程款65%，待工程驗收後再請領尾款10%，有系 爭訂購單可憑。則依兩造約定，係被上訴人就所承攬系爭工 程完工後始提供送審資料及圖面於上訴人。則系爭工程既由 被上訴人在和鑫公司新廠新建工程中裝設洗滌塔及施作一切 配合管線，被上訴人係洗滌塔工程之專業設備廠商，又需在 完工後提供前揭送審資料及設計圖面，被上訴人亦未舉證證 明上訴人就相關規格、材質及安裝時之管線設備有何指示， 則被上訴人主張其僅出售一套洗滌塔設備予上訴人，該洗滌 塔設備之規格、材質係受上訴人指示，並聽從上訴人指示安 裝閥門及加裝管線云云，洵無足採。 ⒌按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有 明文。兩造均不爭執系爭工程業已完工之事實，被上訴人主 張其得依系爭契約請求上訴人給付尾款885,938元，應屬有 據。 (三)惟上訴人抗辯因被上訴人就系爭工程之設計及施工不良，致 酸霧事件發生，上訴人因而受有支出修復和鑫公司中控室設 備費用共2,133,217元之損害，上訴人得依民法第227條第2 項，及同法第495條第1項規定、系爭訂購單第5點約定擇一 請求被上訴人賠償，並據以與被上訴人對伊之工程餘款債權 為抵銷等語，經查： ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。因可歸責於承攬人之 事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求 修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償， 民法第492條、第495條第1項定有明文。次按工作之瑕疵， 因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作 人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指 示不適當，而不告知定作人者，不在此限。同法第496條亦 有明文。又按定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔 保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證 明承攬人有可歸責之事由；承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因 定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此 項免責之事由，應負舉證責任（最高法院94年度台上字第 1504號裁判要旨可參）。又系爭訂購單第5點約定：「工程 及設備於交貨驗收後始為兩年保固期，供應商應保證交貨（ 完工）品質，如因貴廠商之品質不良所引起之索賠概由貴廠 商負責」，亦有該訂購單可憑。 ⒉上訴人陳稱：和鑫公司係國內製作電腦面板之大型上市公司 ，在面板製作過程會產生含有毒性質之廢氣，為避免廢氣排 入空氣中造成環境汙染，必須透過「洗滌塔工程」設備，將 面板生產過程而存於RC槽體內之廢氣，透過連結排風管之分 支管線抽取後，經過廠房二樓，至設置於三樓樓頂之水箱， 再利用水箱及幫浦內之存水，將廢氣加以過濾（過濾完之水 變成廢水，廢水會循環回到另外之廢水處理系統），廢氣經 過濾後，即成為不會造成汙染之氣體，直接排出廠房外，俾 免造成環境汙染。而此整套洗滌過濾廢氣之相關設計及設備 工程，即為本件「洗滌塔工程」。本件由被上訴人施作之洗 滌塔工程，其目的即在將過濾後之廢氣，透過洗滌塔設備中 之兩座風車24小時輪流運轉，由相連結之風管抽離後排出於 廠外等語，此為被上訴人所不爭執，應堪採信。 ⒊本件經原審囑託台灣省環境工程技師工會鑑定，該公會於10 3年7月11日以省環技字第103071102號函送103年6月鑑定報 告書（下稱系爭鑑定報告書），說明如下： ⑴關於鑑定事項㈠「造成上開設備腐蝕之可能原因為何，與 本件洗滌塔工程之設計或施作是否有關？」鑑定意見：「 說明：(1 )…依據現場會勘過程中、當時於中控室現場操 作之人員曾裕峰先生描述「酸霧事件」情形：「案發當日 一早上班打開中控室大門，發現整個室內充滿酸霧瀰漫現 象，人員根本無法進入，於是用工業風扇放在中控室大門 口，由內向外送風，直至酸霧瀰漫現象解除後，方能進入 室內；酸霧瀰漫現象僅發生1次，且前1日下班時並無此種 情形，由於室內設備皆沉浸在該酸霧中，其後即發生設備 腐蝕情形。」針對此一描述說明，現場甲、乙雙方權責代 表皆無異議，且經勘查現場尚遺留之少數管線，可看到「 金屬管線及轉接盒表面有白色粉末狀現象」，此現象之發 生，確實可能由於室內設備皆沉浸在該酸霧中，設備內外 由於鹽酸霧滴附著，難於清理，經過數日時間而造成侵蝕 ；因此合理推測：各項設備是在短時間內經大量鹽酸氣體 附著，又未能即時清理乾燥，經數日後而造成腐蝕，此說 應可採信。(2)…據現場討論描述，在「酸霧事件」發生 後約1週左右，即發生設備鏽蝕情形；至於在下班後到隔 日上班之間一個晚上之時間內，即能造成整個中控室（空 間約有500立方米）酸霧瀰漫發生之原因，依據現場會勘 狀況，可能有幾個原因或條件綜合而導致：A.最主要的原 因之一可能為1樓藥品儲槽區鹽酸儲槽內有較大擾動發生 ，例如桶槽內自填裝口進行鹽酸之灌入進料、或鹽酸進料 加入預存之水中（於桶槽內）進行稀釋，以致鹽酸擾動產 生大量酸氣，若卸料之槽車並無蒸氣平衡回收裝置，則酸 氣將由桶槽逸入風管內。B.上述藥槽於進料或稀釋操作進 行時，3樓洗滌塔風車為停俥狀態，而由於兩個風車設計 為個別啟動，對側各有擋板防止導風灌入，風車停俥時兩 擋板自然關閉，自風車擋板以後之風管類似密閉狀態（單 一風車且無擋板則無此情形），除非管內有較大壓力產生 ，方能推開擋板。C.由於鹽酸儲槽風管與2樓中控室排氣 管相連通，鹽酸氣體產生時因無3樓風車之抽風動作（致 風管系統如同密閉狀態），且前述兩支小風管相互連通， 因此、當大量酸氣產生時，自然走壓力最小路徑，而進入 中控室，在酸氣產生最大量時及短時間內造成整個中控室 內酸霧瀰漫現象，此時，若中控室內無人發現酸氣灌入（ 如夜間），則無法立即處理（如關閉排氣櫃之門板），因 而導致隔日一早整個中控室內酸氣瀰漫。上述幾項條件中 A、B及C三者若同時出現，即可能發生酸霧事件，但若三 者不同時出現則不至於發生，且經詢問得知（詳附件三之 (三)），鹽酸約1個月左右才進料1次，綜合進料情況及以 上所論各因素，這或許是為何自2月中旬完工後，至5月30 日才突然發生1次酸霧事件之原因；…就原集氣風管系統 而言、若於2樓中控室排氣櫃上方風管上加裝閥門，且確 實於鹽酸進料或稀釋攪拌時記得先關閉該閥門（或緊急時 關閉排氣櫃門板），亦即上述條件C若能排除，則可避免 酸氣進入中控室之現象發生；惟根本解決之道、仍為將中 控室排氣風管與鹽酸儲槽廢氣風管獨立分開，且避免於進 入主風管前之末端處仍有互相影響之可能。」（以上見鑑 定報告書第7頁，原審卷212頁）。 ⑵關於原審囑託鑑定事項㈢「本件洗滌塔設備工程於設計及 施作時，是否應在每一個進出氣口設計配置控制閥門，避 免氣體倒灌？本件洗滌塔設備工程就此部分，於設計上是 否有瑕疵？」鑑定意見如下：「說明：一般洗滌塔或空氣 污染設備工程中之集氣系統於設計及施作時，不一定要在 每一個進出氣口設計配置控制閥門，需視處理內容物及風 管系統整體考量而定，且設置閥門主要並非防止倒灌之用 ，而是用於調整分配風量或調整抽氣處理區域。以本系爭 工程而言，爭議處在於鹽酸儲槽之酸氣可能造成之腐蝕， 若是在風管系統設計時，即考慮完全分流，則無所謂控制 閥門需求之問題；但本案採用中控室排氣櫃與鹽酸儲槽排 氣兩者匯流，又無閥門設置，則在一般風車啟動之操作狀 態下尚可無虞，但在前面如鑑定事項1說明中所述幾種狀 況同時發生時（進料或稀釋、風車停俥），則控制閥門之 有無將成為關鍵保護措施之一，當然、情況緊急時關閉排 氣櫃門板亦可作為緊急措施之考量；因此，就系爭工程而 言，負責或指示設計者未作分流之考量、或匯流系統未設 閥門，尚可稱為本系統設計之瑕疵，惟關閉排氣櫃門板可 為緊急權宜措施；綜而言之、根本作法仍如鑑定事項1說 明中所論、予以分流為最佳；另外、有關中控室排氣櫃風 管是否納入洗滌塔系統之設計及施作問題，觀察相片3- 2 接管方式、原中控室排氣櫃出口管以T字型接管方式與鹽 酸儲槽排氣管垂直連接，由現場遺留此一接管來看，是以 酸氣管納入中控室排氣管（其接法：中控室風管為主、鹽 酸風管為輔），顯示工程施作接管時似已有考量納入中控 室排氣，惟合約中是否包括中控室排氣或順便代為施工為 爭議點所在，兩造雙方說法頗有差異，甲方（指上訴人） 主張乙方（指被上訴人）應納入設計及施作，乙方則主張 不在本系爭工程內僅係接受甲方指令順帶施工，此處涉及 工程介面及權責交付問題，應予釐清（以上見鑑定報告書 第8-9頁，原審卷213-214頁）。 ⒋依前揭鑑定報告書之說明，可知本件造成鹽酸氣體腐蝕中控 室設備之情形，必須A、（鹽酸儲槽進料而有較大擾動發生 ）、B（3樓洗滌塔風車為停俥狀態）、C（鹽酸儲槽風管與2 樓中控室排氣管相連通）三者同時出現才可能發生酸霧事件 。而若上開三項條件同時存在，則鹽酸進料時擾動產生之酸 霧，即因當時風車並無抽風動作，因而經由當時已連通之管 路（中控室排氣風管與鹽酸儲槽廢氣風管相連通，且2 樓中 控室排氣櫃上方風管上並無加裝閥門）進入中控室而發生酸 霧倒灌。鑑定人劉劍輝技師並於本院105年3月28日準備程序 期日具結表示：「（問：如果有做這樣的規劃設計，這個系 統即便風車故障停俥也不會發生倒灌？)中控室給氣管與鹽 酸集氣風管分開就不會倒灌到中控室。」（見本院卷87 頁 ）。則兩造就上開鑑定意見均不爭執，此部分鑑定意見堪以 採憑。 ⒌查系爭鹽酸儲槽風管與2樓中控室排氣管相連通之排風管線 係由被上訴人所施工，業經被上訴人於本院105年3月28日準 備程序期日自承：該連通管是被上訴人接的等語（見本院卷 第82頁）。本院既已認定被上訴人與華中公司簽約之承攬範 圍及與上訴人簽約之承攬範圍，均包含系爭工程之設計、提 供材料，及施工；且華中公司與被上訴人間簽訂之採購訂單 上明確記載「洗滌塔工程，含實驗室排風配管」（見原審卷 二第55頁），證人陳書偉於本院同上準備程序期日證述：（ 問：你是否知道這連通管是在這次洗滌塔工程施工範圍裡面 ？）是。因為這個是屬於實驗室部分，實驗室屬於中控室裡 面的範圍，由華中公司與上訴人訂單就有包含實驗室部分。 伊對排氣不是很熟悉，而且不是設計廠商，所以不會去注意 中控室與廢氣風管的連接問題，但該部分排風管的配管部分 應該是屬於洗滌塔工程的項目內等語（見本院卷第81頁反面 ）。可知中控室、鹽酸儲槽間之管線配置設計、提供材料， 及施工，確屬被上訴人就系爭洗滌塔工程之承攬範圍。被上 訴人雖主張鹽酸儲槽風管與2樓中控室排氣管相連通之施工 內容非屬系爭洗滌塔工程契約之承攬範圍，而係二次工程或 二期工程之範圍云云。惟上訴人否認除系爭契約外，尚有被 上訴人所謂就排風管線連通施工部分有第二次或第二期工程 契約之存在。且經本院於105年3月28日準備程序期日向被上 訴人闡明應就其所稱二次或二期工程提出請款單、發票等證 據（見本院卷第91頁反面），被上訴人遲至本件言詞辯論終 結日止均未提出，並未證明就鹽酸儲槽風管與2樓中控室排 氣管相連通之施工內容非屬系爭洗滌塔工程之承攬範圍，及 另有二次或二期工程契約存在之事實。且被上訴人主張該鹽 酸儲槽風管與2樓中控室排氣管相連通之施工內容係依上訴 人指示而施作，業經上訴人否認，參照前引最高法院94年度 台上字第1504號裁判要旨見解，被上訴人就其主張受指示一 節應負舉證之責，惟被上訴人並未舉證以實其說，其主張受 上訴人指示而為前揭連通管施工方式云云，亦不可採。 ⒍前揭鑑定意見認本件酸霧事件之發生，同時存在3樓洗滌塔 風車為停俥狀態之因素，此為兩造所不爭執，惟就當時風車 處於停俥狀態之原因，上訴人主張係因故障而無預警停俥， 被上訴人則主張係遭人為關閉停俥。經查： ⑴當時任職於大有環保公司擔任廢水處理工程師而派駐現場 之證人徐志超於本院105年3月28日準備程序期日證稱：「 （問：當時你是否知道排風管的風車有沒有在運轉？）不 知道。（問：你有無去查看？）當時狀況緊急，只能把風 管鋸斷，不讓鹽酸跑進控制室，後來控制室電源關閉之後 ，應該風車有與控制室連接，整個大電關掉就會整個系統 阻掉了。（問：本來風車有無運作？）沒有注意。（問： 洗滌塔風車在設計方面及依照你在現場的經驗有幾個風車 ？運作狀況如何？）答：平常兩台風車，一台運轉，一台 沒有運轉，12小時自動輪替運作，不需要手動，有定時器 切換，從來沒有讓風車停過。」、「（問：在那段處理過 程有沒有人去把風車切掉？）答：沒有。」、「（問： 洗滌塔啟動後，你們是否允許讓風車全部停俥？）如在自 動狀態，風車本身的馬達一動整個系統就都在動，那是整 個系統自動化配好的，如果關風車的馬達就整個系統都會 停掉了，洗滌塔的整個設備都會停掉了。除非試車時切成 手動，否則一般都是切自動讓它跑而已。（問：否則正常 運作中不會去切換？）對。」（見本院卷84頁）。依證人 徐志超所述，系爭洗滌塔自完工運作以來，2台風車係採 24小時自動模式輪替運作，從未停俥，且當日亦無人為關 閉之情事。 ⑵又經本院於105年8月2日言詞辯論期日詢問被上訴人：「 上訴人抗辯：系爭洗滌塔工程，係因和鑫公司製作面板過 程會產生含有盬酸成分之有毒物質，需透過洗滌塔將有毒 物質過濾後排出廠房外，本即每月進料至一樓藥品儲蓄槽 並加水稀釋，而產生較大擾動，故盬酸進料係依正常程序 使用所必然發生之情形，有何意見？（本院卷第31、32頁 ）」，被上訴人就此並不爭執，有上開期日筆錄附卷可憑 （見本院卷第166頁反面）。再參照兩造均不爭執之系爭 鑑定報告書之意見，亦認「A.最主要的原因之一可能為1 樓藥品儲槽區鹽酸儲槽內有較大擾動發生，例如桶槽內自 填裝口進行鹽酸之灌入進料、或鹽酸進料加入預存之水中 （於桶槽內）進行稀釋，以致鹽酸擾動產生大量酸氣，若 卸料之槽車並無蒸氣平衡回收裝置，則酸氣將由桶槽逸入 風管內。」（見系爭鑑定報告書第8頁）。則堪認本件酸 霧事件發生前，係依正常使用情形在一樓鹽酸儲槽進料， 尚難認該進料行為係屬異常或不當操作狀況。則被上訴人 於本院於105年6月27日準備程序終結後，始於本院105 年 8月2日言詞辯論期日引用其同年7月26日辯論意旨狀主張 ：和鑫光電廠區一樓鹽酸槽本應以非稀釋鹽酸並由抽風口 經管線抽取鹽酸氣體至洗滌槽，詎操作人員卻以45%高濃 度鹽酸加水稀釋，致產生大量水氣及高溫進入抽風口，另 二樓汙水槽之抽風口本為抽取汙水所產生氣體至洗滌槽， 汙水再經由排水設備進入汙水處理程序，然該汙水槽之排 水設備故障（非被上訴人承攬），使汙水槽水量過滿，導 致大量水分進入抽風口；上述兩因素致排風管內充滿水份 ，進而致抽取之鹽酸氣體無法順利排出至洗滌塔，反而倒 灌至中控室，此為操作不當導致，並非上訴人所述設計空 氣汙染管線配置不良，蓋若為管線配置不良應於施工完成 開始使用即有此現象，然系爭酸霧事件卻至101年6月始發 生，可見確為使用期間排水系統故障及長時間使用45%高 濃度鹽酸加水稀釋產生水份殘留於排風管中所致，則系爭 酸霧事件自不可歸責於伊云云（見本院卷第165頁反面、 161頁）。惟被上訴人主張進料時操作不當及汙水槽之排 水設備故障等因素均與鑑定意見分析之酸霧事件發生原因 不符，且未據被上訴人舉證以實其說，其據上開理由主張 該酸霧事件不可歸責於伊云云，亦無可採。 ⑶綜上，本件酸霧事件發生前，係依正常使用情形，進行每 月例行之一樓鹽酸儲槽進料，應不可能人為將風車停俥而 使洗滌塔停止運作。且該洗滌塔原本即是2部風車24小時 輪動，上訴人所稱有人為關閉洗滌塔風車使其停俥一節， 係屬變態事實，應由上訴人負舉證之責。然上訴人僅稱： 有可能是現場人員為了省電而在晚上將電源關閉云云，並 自承無法提出證據（見本院卷第166頁）。則被上訴人所 稱人為關閉停俥一事，僅係其推測之詞，自不可採。則上 訴人主張事件發生時風車未運作，係因故障無預警停俥， 應屬可採。而依系爭訂購單約定「⑸工程及設備於交貨驗 收後始為二年保固期」，被上訴人於101年2月中旬完工， 本事件發生於同年5月30日，仍在保固期內，被上訴人亦 未舉證證明系爭洗滌塔設備之無預警停俥係出於不可歸責 於己之事由，則被上訴人對洗滌塔無預警停俥之故障情事 ，自應負保固之責。 ⒎上訴人復主張被上訴人在2樓中控室排氣櫃上方風管未加裝 閥門，亦屬設計之瑕疵，核與前揭鑑定意見無違，亦堪採信 。則本件係因風管系統設計時，未考慮完全分流，而採用中 控室排氣櫃與鹽酸儲槽排氣兩者連通匯流，又未在2樓中控 室排氣櫃上方風管加裝閥門設置以供事先關閉，則在同時發 生盬酸儲槽進料產生較大擾動、風車無預警停俥停止抽風之 狀況時，復因上開設計造成鹽酸儲槽風管與2樓中控室排氣 管相連通，才發生酸霧倒灌入中控室之事件。是上訴人主張 被上訴人設計之系爭洗滌塔時有「管線配置不良」之瑕疵， 且其設計應為每日維持24小時運轉之風車發生故障時，以致 發生「酸霧事件」。故上訴人主張被上訴人設計系爭洗滌塔 工程之瑕疵，與發生中控室設備毀損間顯有因果關係，即屬 有據。 ⒏況查，上訴人主張酸霧事件發生後，被上訴人於101年6月1 日傳真修繕報價單予上訴人，並更換及加裝風門開關、獨立 風管（鹽酸儲槽、實驗室）含管架、彎頭，及插嘴等，修繕 費用共51,300元，有上訴人提出被上訴人不爭執其真正之報 價單1紙為證（見原審卷一第54頁）；被上訴人亦於本院自 承上開報價單係伊所提供（見本院卷第131頁），且於本院 105年2月4日準備程序期日同意列為不爭執之事實（見本院 卷第49頁）。被上訴人於原審104年8月25日言詞辯論期日自 承後來有因為上訴人之指示去現場處理等語（見原審卷二第 77頁反面），且關於上開報價單，經證人陳書偉於本院105 年3月28日證稱：「（問：這上面是不是修改廢氣排風管線 的工項？）答：是。」、「（問：你是否知道這風門開關是 否為閥門？用來開啟或關閉風管通路？）答：是。就是風管 的閥門的意思。」（見本院卷第81頁）。且依鑑定報告書所 載，本件經鑑定人於103年6月18日赴現場會勘查驗時，二樓 中控室排氣櫃、藥品櫃風管「已加裝」手動閥門（詳系爭鑑 定報告書第4頁第7-9行），鹽酸儲槽及中控室排氣管「亦改 採」獨立配管走向（詳系爭鑑定報告書第6頁第7行）。被上 訴人嗣再改口否認系爭報價單為酸霧事件發生後被上訴人修 改排風管之報價單云云，核屬就其已自認之事實再為撤銷自 認，惟被上訴人於本院105年5月12日準備程序期日已自承並 無證據可提出（見本院卷第107頁），依民事訴訟法第279條 第3項規定，即不得撤銷其自認。被上訴人又再於本院105年 8月2日言詞辯論期日自承：「至於上訴人主張我們事後被叫 去現場處理卻沒有向對造請款，是因為事件已經發生了，一 般這種配合廠商被叫去修理東西，就不會再去在乎請款的問 題，這是社會的常態。」（見本院卷第166頁），亦不再爭 執確曾於酸霧事件發生後至現場修改排風管線，且就該部分 修補內容並未向上訴人請款之事實。則上訴人主張被上訴人 已於酸霧事件發生後將系爭排風管改為分流方式及加裝閥門 等，且從未就上開修繕費用向上訴人請款，可認被上訴人亦 自知設計系爭洗滌塔時因管線配置不良而有可歸責於己之事 由等語，尚非無據。 ⒐末查，上訴人主張其向業主即和鑫公司承攬系爭工程，因其 下包即被上訴人承攬系爭工作有可歸責之瑕疵致發生酸霧事 件而使中控室內設備毀損，上訴人因而支出修復費用共2,13 3,217元等語，業經上訴人提出「和鑫光電二廠─鹽酸氣體 設備更換費用整理表」之明細表及所示如被證1至被證5之支 付單據為證（見原審卷一第33-53頁），且經原審法院於104 年9月2日言詞辯論期日詢問被上訴人：「對被告主張的損失 有何意見？」時答稱：「對被告提出單據所顯示的支出金額 沒有意見。」，僅爭執上開損害之發生不可歸責於被上訴人 等語（見原審卷二第86頁），是被上訴人於原審已不爭執上 訴人主張為修復前揭中控室設備而支出上開單據所示金額共 計2,133,217元，被上訴人並於本院105年2月4日準備程序期 日就「101年5月30日發生廢水場回收之鹽酸氣體倒灌進入和 鑫公司廠區2樓中控室，造成中控室排煙櫃、藥品櫃、PLC晶 片模組、變頻器、電子開關、無熔絲開關、把手、門板，及 門鎖等設備毀損，上訴人因而支出修復費用共2,133,217元 。」之內容同意列入兩造不爭執之事實，並有該期日筆錄附 卷可憑（見本院卷第48頁反面、49頁），則被上訴人業已就 上訴人前揭主張之事實為自認。被上訴人前揭承攬瑕疵給付 造成和鑫公司工廠設備之損害，上訴人基於其與和鑫公司之 承攬契約關係，自有修復之義務，其因而支出修復費用2,13 3,217元，足認屬上訴人所受損害。嗣被上訴人於本院105年 6月27日準備程序期日引用其答辯二狀第4頁之內容否認酸霧 事件造成上開損害（見本院卷125、130頁反面），且未舉證 證明其所自認之事實並非真實，其即不得撤銷前揭自認。則 上訴人確因被上訴人前揭工程瑕疵而受有支付和鑫公司上開 設備受損之修復費用之損害。被上訴人既未能證明系爭管線 配置不良之設計瑕疵及風車故障係出於不可歸責於己之事由 。是上訴人本於系爭訂購單第5點約定，及依民法第495條第 1項規定請求被上訴人賠償上訴人2,133,217元，均屬有據。 本院既經認上訴人就同一內容本於前二項請求權所為請求為 有理由，上訴人另主張併得依民法第227條第2項規定為同一 請求，即無審酌之必要，併此敘明。 (四)查上訴人已委由施瑞章律師於101年8月8日寄發臺中民權路 郵局第2719號存證信函予被上訴人，就系爭工程餘款885,93 8元，主張以上訴人對被上訴人之系爭損害賠償債權，依民 法第334條第1項規定為抵銷等語，有上訴人提出之存證信函 附卷可憑（見原審卷一第55-61頁），被上訴人並不爭執已 收受該存證信函之事實。則被上訴人對上訴人之工程款債權 885,938元經上訴人以上開損害賠償債權行使抵銷權後，已 全部消滅。被上訴人本於系爭契約，請求上訴人給付工程尾 款885,938元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。 貳、反訴部分： 一、上訴人於原審提起反訴主張：伊得依民法第227條第2項、第 495條第1項規定及系爭訂購單第5點之約定，請求被上訴人 賠償2,133,217元，及依系爭訂購單第4點之約定請求被上訴 人給付違約金1,311,188元（均援引本訴部分之答辯理由） ，合計3,444,405元，扣除伊主張抵銷之系爭工程餘款885,9 38元，抵銷後被上訴人應再給付伊2,558,467元等情。爰依 前揭法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人2,558,467元 ，及自104年11月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息（利息部分係於本院擴張聲明）之判決；並陳明願供擔 保，請准宣告假執行。 二、被上訴人對上訴人之反訴，則引用前述其於本訴部分之理由 ，抗辯上訴人對伊之損害賠償債權及違約金債權均不存在等 語，並聲明：駁回上訴人之反訴；並陳明如受不利判決願供 擔保，請准宣告免為假執行。 三、原審關於反訴部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起 上訴，並為訴之追加，其上訴聲明為：㈠原審判決關於反訴 部分之判決全部廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上 訴人2,558,467元，及自104年11月3日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願 供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回 。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供 擔保請准免為假執行。 四、兩造不爭執事項及爭執事項同本訴部分。 五、得心證之理由： (一)引用本院前揭關於本訴部分之理由，上訴人本於系爭訂購單 第5點約定及依民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠償 上訴人2,133,217元部分，為有理由（上訴人另主張併得依 民法第227條第2項規定為同一請求，即無審酌之必要）。 上訴人已於101年8月8日委由施瑞章律師代為發存證信函予 被上訴人，表示欲以其損害賠償債權與被上訴人之工程餘款 885,938元相抵銷，有該存證信函可憑（見原審卷第55-61頁 ），則上訴人對被上訴人之系爭損害賠償債權與上開工程餘 款相抵銷後，尚餘1,247,279元。 (二)上訴人主張系爭工程總價為1,214,063元，依約應完工之日 期為101年1月5日，被上訴人遲至同年2月中旬始完工，則自 101年1月6日起算至同年2月10日止，被上訴人延遲完工天數 共計36天，以工程總價3%計算，被上訴人自應依系爭訂購單 第4點約定給付上訴人違約罰款1,311,188元云云。經查： ⒈系爭訂購單載明「完工日期：101年1月5日前」，及第4點約 定：「貴廠商須嚴守交貨（完工）日期，除人為不可抗力之 自然因素停工，每逾期1日裁罰採購總價3%，按日累計，本 公司可逕行由貨款中扣除且不得異議」，有上開訂購單附卷 可憑（見原審卷一第10頁）。被上訴人抗辯系爭訂購單第4 點約款，係上訴人預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 且其中關於「每逾期1日裁罰採購總價3%」之記載，竟逾期1 月就可裁罰採購總價之90%，本條款應屬單方利益契約條款 ，違反衡平原則，依民法第247條之1第2款、第4款規定，顯 然無效云云。惟查，由該條款約定「但經與本公司協調之調 整交貨（完工）日期，則不在此限。」足見系爭契約完工日 期係經兩造磋商，並非定型化契約；被上訴人復為專業有經 驗之廠商，非無談判能力，再由被上訴人與華中公司間之「 採購訂單」原約定之完工日期為100年11月10日，而兩造間 於100年12月22日所訂系爭契約約定之完工日期推延為101 年1月5日，堪認兩造所約定之完工日期已考量被上訴人履約 能力。且系爭契約就被上訴人應負遲延責任之情形亦已明文 排除「人為不可抗力之自然因素停工」之情事，且系爭約款 係就被上訴人如有上述除外事由以外之逾期情事而約定遲延 違約條款，核其約定內容並無顯失公平之處。被上訴人抗辯 系爭違約金約定無效云云，核無足採。 ⒉被上訴人於原審雖抗辯系爭工程於101年1月5日完工云云， 惟經上訴人否認，且未據被上訴人舉證證明，自不足採。經 查，被上訴人起訴時自稱系爭工程於101年2月中旬前完工（ 見被上訴人起訴狀第2頁，原審卷一第7頁），且兩造於本院 105年2月4日亦同意將被上訴人於101年2月中旬完工列為不 爭執事項，亦有本院105年2月4日準備程序筆錄可憑（見本 院卷第49頁）。雖被上訴人於本院再予否認伊於101年2月中 旬完工，改稱伊之起訴狀僅係陳稱於101年2月中旬「之前」 完工，並未說何時完工，應由上訴人就伊係於101年2月10 日始完工一情，負舉證之責云云。惟查，被上訴人之起訴狀 所附證物即其寄發給上訴人之臺中南和路291號存證信函即 記載「本工程已於101年2月中旬完工」，有該存證信函在卷 可憑（見原審卷一第12頁）；又證人即系爭工程施作時任職 於被上訴人擔任技師，且於全程參與施作之證人王志鵬於本 院105年3月28日準備程序期日證稱：「（問：你所負責的是 否實際的施工？）是。」、「（問：除夕之前做完的那部分 之後，還有無再去做配管？）還有去做一、兩次。」（見本 院卷第89頁）。又當時受僱於被上訴人擔任技師之證人藍世 雄亦於本院同前期日證稱：「在101年除夕後離職。（問： 現場什麼時候完工？）我是進場的前幾天有參與到，後期我 就沒有參與了。」（見本院卷第89頁反面至90頁）。又查10 1年除夕係國曆1月22日，可知同年1月22日後，被上訴人仍 派員繼續進場施作而尚未完工；再查，原審囑託鑑定之台灣 省環境工程技師公會鑑定人劉劍輝技師於103年6月27日電話 詢問被上訴人法定代理人曾川連「工程實際完工日？」曾川 連亦答覆「約在101年2月中旬完工」等語，有系爭鑑定報告 書第21頁可憑（見原審卷一第219頁）。綜上，足證被上訴 人就系爭工程大約至101年2月中旬左右始完工。所謂一旬為 10日，「中旬」即指當月11日至20日之間，上訴人主張被上 訴人係於同年2月10日完工，與被上訴人自承之「2月中旬之 前」亦屬相當，應屬可採。 ⒊被上訴人雖抗辯其原於100年9月29日與華中公司簽立洗滌塔 及配管工程發包合約書，約定伊於100年11月10日完工，而 伊於合約簽訂後便開始備料，然該後續工程之發包突改由上 訴人承接，並於100年12月22日與伊重新簽立訂購合約，且 另行約定完工日期為101年1月5日前，惟上訴人因與華中公 司交接工程事宜，推延未通知伊進場施作安裝，迄至101年1 月5日後始通知伊進場施作，致伊無法於101年1月5日前完工 云云。惟上訴人否認有被上訴人所稱之101年1月5日後始通 知進場施作安裝之事由。被上訴人就其所抗辯上開不可歸責 於己之事由，自應負舉證責任。 ⒋查被上訴人係就原與華中公司約定應施作內容重新與上訴人 簽立系爭訂購合約，僅價格略有不同，此業經證人陳書偉證 述明確，亦為被上訴人不爭執之事實，被上訴人既前已與華 中公司簽約約定伊應於100年11月10日完工，是被上訴人與 上訴人重新於100年12月22日簽訂系爭契約時，應已評估得 於101年1月5日前完工，始同意以該完工期限與上訴人訂立 系爭訂購單之契約。又證人王志鵬於本院105年3月28日準備 程序期日證稱：：「（問：你是否記得進場施工日期？）大 約101年元旦過後兩、三天。（問：你記得施工時間大概多 久？【提示當月的月曆】大約兩個禮拜。（問：大約何時施 工完成？）大約除夕之前，依照月曆看是一月二十二日之前 。」、「（問：為何開始施工的日期是元旦過後兩、三天？ ）因為元旦之前我們才開始備料。（問：為何元旦之前才開 始備料？）因為當時曾川連才給我們單子，我們才開始備料 。」（見本院卷第88頁反面至89頁）；另證人藍世雄於同上 期日證稱：「（問：你有無參與本件洗滌塔工程的工作？） 原本洗滌塔在公司裡面就已經有先製作主體，在廠區內製作 主體我也有參與，老闆交代元旦之前主體要做好且備料、器 具準備好，元旦過後進場安裝，我與王志鵬都負責施工。進 場的日期我不太確定，是元旦之後。」、「（問：元旦後進 去施工，大約何時開始備料？）洗滌塔從開始做到完成這套 設備備料，到去現場定位之前最少要兩個禮拜。本件照正常 程序應該有先做兩個禮拜，這兩個禮拜包括製作洗滌塔。」 （見本院卷第90頁）。由上開2證人之證言可知，被上訴人 係先於其公司廠區製作洗滌塔主體，嗣於101年元旦過後始 進場安裝系爭洗滌塔設備及進行相關管線等相關工程，且被 上訴人所屬人員係受被上訴人法定代理人曾川連指示開始備 料及進場施作，均不能證明上訴人遲至101年1月5日後始通 知被上訴人進場。則被上訴人抗辯係上訴人推延至101年1月 5日後始通知伊進場施作，伊當然無法如期於101年1月5日前 完工，上訴人主張伊負遲延之責有違誠信原則云云，即不可 採。且被上訴人既未舉證證明其遲延完工係出於不可歸責於 己之事由，自應負遲延之責。 ⒌被上訴人另抗辯自伊完工以來，至本件訴訟開始已逾8、9個 月以上，均不見上訴人對任何遲延完工情事有所主張，甚至 於上訴人委請律師所發101年8月8日律師函中亦隻字未提， 反而上訴人係於收到伊本訴之起訴狀，見該書狀中描述「… 被上訴人已於101年2月中旬前完工…」等語後，始主張伊應 負延遲之高額賠償責任，更見上訴人主張有延遲、違約之情 事顯不可採云云。上訴人則主張伊於原審（101年11月22日 提出）之第一次答辯狀第4頁以下就已主張被上訴人遲延。 且上訴人僅主張加害給付損害賠償之債權就已經遠超過本件 的尾款，故在上開律師函未特別提到遲延的問題等語。經查 ，上訴人於本件工程完工後未立即追究遲延完工之責任，其 原因可能甚多，然被上訴人既確有遲延完工之事實，復不能 證明其遲延完工係出於不可歸責於己之事由，尚不得僅以上 訴人至本件被上訴人起訴請求給付工程款後始表明以遲延違 約金債權為抵銷抗辯，即認被上訴人不負遲延之責，被上訴 人此項抗辯，自非可採。 ⒍按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第 252條定有明文。而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀 事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標 準。經查，系爭契約約定每逾期1日之違約金按採購總價3% 計算，系爭工程總價為1,214,063元，逾期1日之違約金高達 36,422（元以下4捨5入，下同），按36日計算即高達1,311, 192元，已逾其工程總價，上訴人亦未主張就被上訴人遲延 完工致上訴人受有如何之損害為陳述，本院認系爭約定按日 以採購總價3%計算，實屬過高，尚非可採，應酌減為以千分 之3計算較為合理，系爭工程總價1,214,063元，其逾期36日 之違約金為131,119元（計算式：1,214,063×36×3÷1.000 ＝131,119）。上訴人就上開金額部分主張其對被上訴人有 違約金債權，即有理由，逾此金額部分之主張，即屬無據。 (三)綜上，上訴人對被上訴人之損害賠償債權與被上訴人之工程 餘款抵銷後尚餘1,247,279元，又上訴人尚得請求被上訴人 給付違約金131,119元，合計上訴人得請求被上訴人給付1,3 78,398元（計算式：1,247,279+131,119=1,378,398），上 訴人提起反訴，於此金額範圍內請求被上訴人給付，為有理 由，應予准許。逾上開範圍之請求，即無理由，不能准許。 (四)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定 有明文；按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為民法 第233條第1項前段、第203條所明定。查本件上訴人得請求 被上訴人給付之1,378,398元，係無確定期限之給付，上訴 人就上開金額併請求被上訴人給付自其於本院上訴時提出之 聲明上訴狀繕本送達被上訴人之翌日即104年11月3日（該繕 本係於104年11月2日送達，送達證書見本院卷第7頁）起至 清償日止按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據，應予 准許。 (五)綜上，上訴人之反訴請求被上訴人給付上訴人1,378,398元 ，及自104年11月3日起至清償日止按週年利率百分之5計算 之利息，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即無理由 ，應予駁回。 參、從而，被上訴人提起本訴，本於系爭契約請求上訴人給付88 5,938元本息，因該工程餘款債權業經上訴人抵銷而消滅， 故被上訴人之請求為無理由，應予駁回。其假執行之聲請， 亦失所依據，應併予駁回。原審判命上訴人應給付被上訴人 448,875元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨 就上開部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自 應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至原審就被上 訴人為敗訴判決部分，核無不合，被上訴人就此部分提起附 帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。又反訴部分，上訴人請求被上訴人給付上訴人1,378, 398元，及自104年11月3日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無 理由，應予駁回。前述上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供 擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌 定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之 聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開反訴應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽， 上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判 如主文第三項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣 告。至於上訴人之反訴請求不應准許部分，原判決為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴 意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 肆、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證 據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。 伍、據上論結，本件本訴之上訴為有理由，反訴之上訴為一部有 理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條 、第390條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 30 日 民事第二庭 審判長法 官 謝說容 法 官 陳宗賢 法 官 張瑞蘭 以上正本係照原本作成。 上訴人不得上訴；被上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 胡美娟 中 華 民 國 105 年 8 月 30 日