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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　104年度上字第510號 上　訴　人　奧美廣告股份有限公司 法定代理人　宋秩銘 訴訟代理人　聶瑞瑩律師 　　　　　　盧德聲律師 被　上訴人　鄉林建設事業股份有限公司 法定代理人　○○○ 訴訟代理人　陳炳坤 複　代理人　林栢仙 上列當事人間請求給付頭款事件，上訴人對於中華民國104年8月 18日臺灣臺中地方法院第一審判決（104年度訴字第88號）提起 一部上訴，並追加預備之訴，本院於105年4月20日言詞辯論終結 ，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 被上訴人應給付上訴人新台幣643,125元及自中華民國105年1月 13日起，至清償日止按年息5%計算之利息。 其餘追加之訴駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔45%，餘由上 訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面 按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，民 事訴訟法第446條第1項前段定有明文。查上訴人提起本件訴 訟，於原審主張依系爭廣告設計之委任契約，聲明求為命被 上訴人應給付其新台幣（下同） 183萬7500元本息之判決。 經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人一部上訴至本院，聲明 求為命被上訴人應給付其147萬元（按即原請求金額之80%） 本息之判決，嗣並主張縱其不得依委任契約之法律關係為請 求，其亦得以上開聲明為先位聲明，而追加備位依民法第24 5條之1第1項、第179條之規定，對被上訴人為同一之請求， 經被上訴人表示同意（參見本院卷第68頁），核與首開規定 相符，應予准許，先予敘明。 乙、實體方面 壹、上訴人主張：(一)被上訴人於民國102年7月間委任伊公司進 行「品牌電視廣告與品牌平面主視覺之創意發展與執行控管 」，雙方並於同年10月 7日被上訴人公司企劃總監○○○簽 認伊公司前所提出之製作費估價單並送交伊公司存查後，正 式成立契約，依系爭估價單約定「估價確認後，策略方向發 展前支付 50%頭款，票期請開立一個月兌現」，被上訴人即 應給付伊公司以報酬總額 367萬5000元之50%計之頭款即183 萬7500元，詎被上訴人經催告仍未給付，是伊公司自得依約 請求被上訴人如數給付，並依民法第 229條第1項、第233條 第1項之規定，請求被上訴人給付自102年10月7日起按法定 利率計算之遲延利息。退步言之，若認兩造間廣告契約並未 成立，則伊公司亦得依民法第 245條之1第1項規定，請求被 上訴人賠償伊公司為準備締約所生損害中之 147萬元；且亦 得依民法第179條之規定，請求被上訴人返還所受利益中之1 47萬元。(二)又兩造共有兩次廣告契約，系爭契約為第 2次 ，爰就相關經過說明如次：⒈第1次契約：於101年12月間， 兩造議約；於同月17日，伊公司將製作費估價單（被證3） 送交被上訴人簽認；其後，伊公司詢問被上訴人是否需一份 形式上之合約書，被上訴人為肯定答覆；於12月20日，伊公 司將第一版本之合約書（付款方式分2次，各50%，即同第2 次契約）送交被上訴人；於12月24日，被上訴人回覆表示， 希望將付款方式改成分3次付款，各20%、30%、50%；於12月 28日，伊公司回覆表示同意；於102年1月7日，伊公司將已 修改、並由伊公司用印完成之合約書送交被上訴人；於1月 15日，被上訴人公司策略長○○○將估價單簽認並回傳伊公 司後，隨即將第一期20%款項以開立發票日為同年3月13日、 面額63萬元之支票支付伊公司；其後，伊公司將該契約工作 完成並結案，嗣被上訴人於同年6月20日將合約書用印送還 伊公司。⒉系爭第2次契約：於102年7月4日，伊公司人員前 往被上訴人公司處所開會，除為第1次契約之結案報告外， 並商討第 2次合作事宜，遭被上訴人公司董事長○○○當場 拒絕第 2次合作；數日後，被上訴人公司業務副總經理○○ ○致電伊公司副總經理○○○，告知希望能繼續合作，並請 伊公司提出服務費之估價單；於同月中旬，伊公司以電子郵 件向被上訴人提出估價（原證10）；於同月22日，伊公司即 將系爭估價單送交被上訴人簽核；於同年10月7日，被上訴 人公司企劃總監○○○簽認系爭估價單並送交伊公司存查； 其後，伊公司即開始進行系爭契約中電視廣告與主視覺之創 意發想工作；於同年10月22日，伊公司製作統一發票，向被 上訴人請求付款；於同年11月 7日，伊公司總經理○○○， 率公司同仁赴被上訴人公司處所進行創意提案，提出二個版 本之電視廣告腳本及主視覺設計，被上訴人公司亦由業務副 總經理○○○、企劃總監○○○全程參與該創意提案會議； 於103年1月初，被上訴人退回原開立之發票，伊公司重新開 立當月之發票並經被上訴人收受，於103年5月間，被上訴人 再度退回發票；於103年8月5日，伊公司以台北信義郵局第4 00號存證信函催告被上訴人應於函到內七日履行支付頭款之 義務，然被上訴人迄未給付。(三)承上所述經過，兩造確實 已成立系爭第 2次契約，詳言之：⒈被上訴人由其業務副總 經理○○○要求開立估價單，性質應為要約之引誘；伊公司 回應而開立系爭估價單，性質為要約；被上訴人公司企劃總 監○○○簽認回傳系爭估價單，性質則為承諾，是至斯時， 雙方意思表示合致，系爭廣告契約應已成立生效。⒉又廣告 業界係以創意提供為主要服務內容，本即不可能於契約成立 前將最珍貴之具體創意內容提出。衡諸廣告契約之特性，縱 對於未來廣告之內容尚無法確定，只要就報酬、工作項目可 認為明確，自仍可認為廣告契約已成立生效。而依系爭估價 單「摘要」欄之記載，已可知伊公司所需履行之工作內容為 何，契約標的已明確；依系爭估價單「備註」欄之記載，就 被上訴人所負契約上義務（付款義務），內容亦明確，是系 爭估價單內容已具體明確，並無所謂不具備確定之契約標的 可言。至於被上訴人公司是否要進行「品牌平面主視覺發展 」，則係另一問題，簽認回傳系爭估價單之○○○縱未選擇 是否需要「品牌平面主視覺發展」廣告服務，系爭估價單仍 不失為要約。⒊又於廣告業界實務運作上，確有由客戶簽名 回傳業者提出之估價單為廣告契約成立之常規慣例，此有伊 公司與禮餅業者伊莎貝爾、遠通電收ETC、味丹多喝水、統 一超商CITYCAFE等知名業者間之事例可稽。蓋：廣告業界， 為求資訊迅速及創意時效，常避免製作冗長合約書，反以用 語精簡但就契約各項必要之點均記載完足之估價單取代，此 屬業界常態；至正式書面契約係應客戶要求而提供，並非契 約成立必須具備之物。⒋又參照第1次契約合作：合約書雖 記載日期為 101年12月20日，惟該日期並非真實簽約日期， 僅係伊公司初次將合約書製作完畢送交被上訴人之日期。被 上訴人於102年1月15日將該前契約估價單簽認回傳後，隨即 以支票支付契約頭款，當時合約書仍未經被上訴人用印送回 ，足見被上訴人自始即同意以估價單之簽認作為契約成立生 效之依憑。又伊公司於102年1月7日將修改後之合約書寄送 被上訴人時，僅有伊公司之意思表示送達，是否已與被上訴 人之意思表示合致則未明，是斯時契約應仍未生效；況依被 上訴人所辯，廣告契約需由其董事長○○○親自拍板定案， 則被上訴人遲至102年6月20日始將經其董事長用印之合約書 寄回伊公司，則被上訴人如何能謂該第1次契約於102年1月7 日即已生效？⒌又被上訴人公司企劃總監○○○，應有實質 簽核契約之權限。蓋：⑴依公司法第 8條規定，股份有限公 司僅需「董事」、「執行業務範圍之經理人」，即可以公司 負責人身分對外代表公司，並非限於董事長或董事會決議。 而廣告之發想、設計等應屬公司企劃部門之職掌業務範圍， ○○○於被上訴人公司之職銜既為企劃總監，自屬被上訴人 公司執掌企劃部門之最高負責人，實屬公司法上之經理人， 自即有權對外代表被上訴人公司簽訂系爭廣告契約。⑵又「 總監」一職之英文譯名即為「Director」，與「董事」之譯 名相同，以目前實務上公司之職務稱呼常態，職稱為「總監 」者，於其公司內即為「董事」或類此地位之職務，其職權 範圍及決策能力甚至往往超過職務名稱為「經理」之人。而 擔任總監職務之人代表其公司與伊公司簽訂廣告合作契約之 情形，比比皆是，例如：可口可樂公司台灣分公司行銷總監 （原證18）、阿瘦實業股份有限公司行銷部總監（原證19） ，足證於公司實務上，擔任職務名稱為「總監」之人有代表 公司對外締約之權限，實屬常態。是○○○之職稱既為被上 訴人公司企劃總監，則不僅於外觀上，已能使人產生「總管 被上訴人公司企劃事務之人」之聯想，且其於廣告企劃等事 務應確有代被上訴人公司簽名之權限。再者，○○○既於系 爭估價單上「Client Approval客戶簽章」處簽名，而「Cli ent Approval」乃「客戶端批准、同意、允許」等意涵，可 認系爭估價單係由被上訴人公司內部討論並形成共識後始由 其企劃總監○○○獲授權而簽名回傳。⑶退步言之，縱認○ ○○簽認系爭估價單並未獲被上訴人公司授權，然，觀諸下 述各情，被上訴人公司就○○○簽認估價單之行為，仍應依 民法第169條規定，負表現代理之責：被上訴人公司業務副 總經理○○○要求伊公司商討雙方進一步合作在先，被上訴 人公司企劃總監○○○簽核回傳系爭估價單在後，而一般公 司業界中職稱為「總監」者均係位高權重、有權代表公司簽 約者，且○○○於簽認回傳系爭估價單後已向被上訴人公司 副總經理○○○報告，並經○○○之認可，被上訴人並於同 年11月 7日安排會議，由伊公司人員至被上訴人處所進行創 意提案，○○○、○○○亦全程參與，均足證被上訴人確實 知悉○○○代理簽認系爭估價單，然被上訴人並未有任何反 對之表示。⑷又退步言之，縱被上訴人公司對其企劃總監○ ○○之經理人權限加以特別限制，依公司法第36條規定，亦 不得對抗善意第三人即不知情之伊公司。⒍又依系爭估價單 所載付款方式，伊公司固應係於收受頭款後，始進行策略方 向發展、電視廣告腳本發展、平面主視覺發展等工作，惟， 伊公司因信賴被上訴人為國內知名企業，不至於任意毀諾， 故仍開始進行電視廣告與主視覺之創意發想工作。⒎又伊公 司於102年10月22日開出頭款發票予被上訴人以請款，復於1 03年1月1日重開發票以再度請款，被上訴人雖均未付款，惟 未有質疑或反對伊公司以發票請款之意，亦未主動退回發票 ，足見被上訴人亦明知兩造間系爭廣告契約已成立，其已有 給付頭款之義務。(四)又被上訴人固辯稱伊公司尚未報告處 理系爭委任事務之顛末，故尚不得請求給付委任報酬云云， 惟，伊公司於102年11月7日至被上訴人公司提出創意提案（ 原證2），即已履行系爭委任契約，自得請求被上訴人給付 報酬。(五)縱若仍認兩造間廣告契約並未成立，惟：⒈依民 法第245條之1第 1項規定，被上訴人仍應就伊公司為準備締 約所生之損失負賠償責任。詳言之：⑴伊公司基於為準備或 商議訂立契約，且非因過失而信契約能成立，而以履行契約 之意思進行創意發想工作，進而向被上訴人提出 2個內容具 體之腳本，卻因被上訴人以顯然違反誠實及信用之方法片面 反悔，不願承認契約已成立生效，以致受有損害。⑵伊公司 就系爭契約之履行程度已達七成，所投入之人力與時間成本 甚多，依台北市廣告業經營人協會「綜合廣告公司標準作業 手冊」中廣告業界通常採行之每小時費率標準之平均值計算 ，總時間成本費用為 3,669,625元，此部分之費用即為伊公 司為準備與被上訴人締約而發生之損失，伊公司僅請求賠償 其中147萬元，自屬有據。參照台北市廣告業經營人協會105 年 2月15日說明函，足證伊公司上開計算本件參與廣告契約 之工作人員之報酬計算標準，確屬合理，並無浮濫之處。⑶ 若認上述計算方式不可採，則伊公司因本件廣告契約所付出 之時間成本（每位參與人員每小時之時間成本，分別乘以該 員投入工作之時間，其總和），至少亦已達 1,583,582元， 伊公司僅請求其中之 147萬元自屬有據。又縱參與人員中有 所謂固定僱傭人員，然該等人員既參與本案，則就其他可能 承接或已承接之案件，已生實質之排擠作用，是伊公司仍因 之受有損害。⒉依民法第 179條之規定，伊公司得請求被上 訴人返還所受之利益。詳言之：⑴廣告業界最重要之賣點， 即在於廣告創意之發想與提出。被上訴人受領伊公司所提出 之廣告創意及 2份廣告腳本，屬無法律上原因而受有利益， 造成伊公司受有勞務時間費用上之損害，被上訴人自應返還 其所受利益。⑵伊公司所交付工作實為無形之智慧財產，是 被上訴人所受利益有不能返還之情形存在，依民法第 181條 之規定，被上訴人自應將該利益易為價額而為償還，而其價 額則參照上開伊公司為準備締約生損害數額計算。⑶又參照 學者林誠二之見解，不論被上訴人有無使用收益創意發想之 成果，均不影響伊公司請求不當得利之權利，且請求不當得 利之範圍，不限於具有金錢價值之權利總和，尚應包括隨時 可以使用收益之潛在價值等情，爰於原審依系爭廣告委任契 約（系爭估價單之約定）及民法第229條第1項、第233條第1 項之規定，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付伊公 司 183萬7500元，及自102年10月7日起至清償日止，按年息 5%加計法定遲延利息之判決；嗣則一部上訴至本院，並追加 備位依民法第245條之1第1項、第179條之規定，均聲明求為 命被上訴人應給付伊公司147萬元本息之判決。 貳、被上訴人則以：(一)兩造間就系爭廣告事務僅止於簽約前準 備之創意提案簡報階段，並未成立契約。詳言之：⒈參照兩 造前就第1次契約之合作經驗，可知系爭估價單僅係報價單 之作用，性質上應類似要約之引誘，絕非要約，上訴人以伊 公司人員簽名回傳系爭估價單，即認系爭第2次契約已成立 ，實不足採，蓋：上訴人於 101年12月17日交付該前契約之 估價單予伊公司（被證3），兩造再經磋商，於101年12月20 日簽訂「品牌研究專案收費合約書」（被證2） ，嗣又協議 修改，經上訴人於102年1月7日依雙方協議修改合約書所載 付款方式並送交伊公司之時起，該前契約始因雙方意思表示 一致而生效，此觀兩造之後即依之履行契約即足證明，至伊 公司嗣後之用印，僅係確認而已。另伊公司承辦人員○○○ 於102年1月15日將經雙方協議修改而廢棄之該前契約估價單 簽名後回傳予上訴人，伊公司亦不解其用意為何（該員已離 職），或因其依循其原有習慣而簽名回傳，然其該所為與兩 造間前契約之成立無關。⒉又廣告契約必要之點包括「服務 內容」、「製作費用」，此亦即契約雙方得向對方請求給付 之內容，就此必須確定或可得而確定，契約始得生效。惟， 依系爭估價單備註⑴載有費用各為350萬元、320萬元之二種 服務內容，上訴人如何得悉並確認伊公司選擇 350萬元服務 內容？是契約必要之點即不明確、無法確定給付內容，系爭 估價單尚不具備契約標的確定之生效要件。⒊又伊公司否認 廣告業界有以估價單之簽認取代正式書面合約之慣例。觀諸 上訴人所提其他客戶估價單內容，包括演肖像權、影像版權 、音樂版權之使用區域及使用年限，平面版權費用及客戶取 消拍攝之違約罰則等重要事項，而兩造間二次契約之估價單 均付之闕如，復無其他「合作備忘錄」等文件得予補充，則 上訴人以估價單之簽認即為兩造間契約之成立，自屬牽強。 況且，縱廣告業界確有該慣例，伊公司亦否認本件適用該慣 例。⒋再者，伊公司企劃總監○○○於系爭估價單簽名後回 傳予上訴人，僅係回應上訴人之要求，而表示確認已收受該 估價單，並非表示同意依該估價單成立契約；況且，○○○ 亦無代表伊公司簽訂系爭契約之權限，是上訴人以○○○之 簽名回傳系爭估價單，即認兩造間契約已成立，亦屬無據。 詳言之：⑴伊公司企劃總監之職務範圍，係就公司企劃項目 蒐集資料、研訂可行方案並向上級主管提出相關建議，並無 為伊公司簽名、締結契約之權限。⑵況且，上訴人甫於102 年7月4日遭伊公司董事長○○○明示拒絕訂約，顯應已知就 此關乎公司、集團形象至為重要之廣告設計案，決定層級應 至董事長個人甚或董事會決議。○○○非公司法第31條第2 項規定之經理人，無為公司管理事務及簽名之權，而上訴人 既明知系爭廣告案應由伊公司董事長決定後始得簽約，○○ ○並無簽名締約之權限，則上訴人顯非善意之第三人。⒌又 伊公司自始即認為兩造間系爭契約尚未成立生效，故就上訴 人先後寄來之發票均予退回，並無要求上訴人重開發票之情 。(二)退步言之，縱認系爭委任契約已成立生效，惟，委任 關係既未終止，且上訴人亦未明確向伊公司報告執行之顛末 ，故依民法第548條第1項之規定，上訴人尚不得請求給付報 酬，乃上訴人遽為起訴請求給付製作費之委任報酬，於法顯 有未合。至上訴人於102年11月7日至伊公司台北分公司提出 企劃案簡報，因雙方契約尚未成立生效，難認為係履約之行 為。(三)又衡諸兩造自第 1次契約合作以來，即有作成正式 合約書以為契約成立生效憑據之交易成例，且伊公司於本件 並無任何顯然違反誠實及信用方法，致上訴人相信系爭契約 已經雙方合意成立之情形，則上訴人縱仍執意認為系爭契約 僅因估價單之簽認即成立，其係因過失而誤信，依民法第24 5條之1規定，伊公司應無損害賠償或補償之責。再者，上訴 人並未舉證證明伊公司有利用其所提出之創意發想，故伊公 司自無不當得利可言。另者，伊公司否認上訴人所提台北市 廣告業經營人協會之說明函；且上訴人就其所稱付出之時間 成本為若干，前後說明不一，令人無法確認其因執行本案工 作究竟付出之成本為多少；且上訴人所稱參與人員既包括固 定支薪者，則該等人員之薪資應不得列入本件成本；且公司 之管銷利潤，應非單純所謂之所受損害等語，資為抗辯。 叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認系爭估價單僅係上訴人對被上訴人之要約引誘，被上訴人 公司企劃總監○○○於其上簽名，亦僅係一收受系爭估價單 之意思通知行為，應認兩造間系爭契約迄未達成合意而難認 成立有效，上訴人復未能舉證其他以實其說，故其依系爭估 價單之約定及民法第229條第1項、第233條第1項之規定，請 求被上訴人給付頭款 183萬7500元，及自102年10月7日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。而 為上訴人敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分中 147萬元本息 部分不服，提起上訴，並為上開追加，聲明求為判決：(一) 先位聲明⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人 147萬元 ，及自102年10月7日起至清償日止，按周年利率5%計算之利 息。⒊第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。(二)備 位聲明⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人 147萬元， 及自105年1月12日民事補充理由暨追加訴之聲明狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按周年利率5%計算之利息。⒊第一審 及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明 求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴 人負擔。(三)如受不利益之判決，被上訴人願供擔保請准宣 告免為假執行。 肆、兩造於原審104年7月23日言詞辯論期日，經承審法官協同行 爭點整理，確認就下列事項不為爭執： 一、「原證1」之系爭估價單，係由上訴人製作，於102年7月22 日傳真至被上訴人公司，其後由被上訴人公司企劃總監○○ ○於102年10月7日簽名回傳。 二、系爭估價單確實記載「㈠估價確認後，策略方向發展前支付 50%頭款，票期請開立一個月兌現；㈡電視廣告腳本發展或 平面主視覺發展完畢後一週內支付 50%尾款」及廣告設計酬 金總金額為367萬5000元。 三、對兩造所提證物形式上之真正不爭執。 四、如兩造間確實已成立契約，對契約之性質為委任不爭執。 五、上訴人於102年10月22日有寄發本件系爭契約之請款發票， 但被上訴人於103年1月退還原開發票，另上訴人重新開立 1 03年1月1日之發票，後來被上訴人於103年5月再退還103年1 月1日之發票。 伍、本院得心證之理由 一、查本件上訴人先位之訴請求被上訴人應給付147萬元頭期款 及自102年10月7日起加計法定遲延利息，係以被上訴人公司 之企劃總監○○○於102年10月7日就上訴人所製發關於「（ 被上訴人公司）品牌電視廣告與品牌平面視覺創意發展與執 行控管」委任工作之「估價單」已確認回傳予上訴人公司。 應認雙方業已成立系爭委任契約，上訴人自得請求被上訴人 依約給付上開頭期款本息云云為據。上訴人主張被上訴人之 企劃總監簽認估價單回傳即可認兩造業已成立系爭委任契約 ，無非以所謂廣告界向以簽認估價單為契約成立之例為其論 據。按契約當事人相互為意思表示趨於一致者，無論其為明 示或默示，契約即為成立，固為民法第153條第1項所明定， 惟此係指契約「當事人」確有締約之意思，且已為締約之意 思表示而言，其於法人，茍依例須由當事人（公司）及其法 定代理人出面簽訂契約書而始可成立契約者，自應俟完成此 一形式後始可謂契約成立，乃當然之解釋。查被上訴人辯稱 ：依兩造過去締約之經驗，乃由公司之企業總監○○○先與 上訴人公司為簽約前之議約及準備，其職務範圍，僅止於就 公司企劃項目蒐集資料，研訂可行方案並向上級主管提出相 關建議，經首肯後始由公司主管出面簽訂契約，○○○並無 逕為公司簽約之權限，其回傳估價單，要只簽約準備階段之 行為，尚認為代表公司為契約之承諾，此從兩造於101年所 訂類似委任契約之經過情形觀之即明等語，已據證人即被上 訴人公司就本件契約磋商之承辦人○○○於原審到庭供證明 確，並有被上訴人所提出兩造於101年12月20日所簽訂之「 品牌研究專案收費合約書」，及該次合約簽訂前之估價單影 本各乙件在卷可稽（見原審卷第45-49頁），揆之該份契約 書，確由立約人「鄉林建設事業股份有限公司，代表人○○ ○」具名及用印（見原審卷第48頁），而本件上訴人主張之 第二次契約，並未循例作成由被上訴人公司及代表人具名及 用印之契約書面，且上訴人於聲請核發支付命令時，不諱言 ：「鄉林建設以創意提案內容董事長（○○○）未看，需安 排董事長看過提案（同意）後方可付款，但至103年5月底鄉 林建設在未與奧美廣告協議的狀況下，再次退回民國103年1 月發票，（即）奧美廣告於103年8月5日寄出存證信函，至 民國103年10月16日鄉林建設（亦）無任何回應」等語，並 有其所提出與上述情形相同之存證信函乙紙在卷可參（見原 審卷第31-36頁），由上可知，被上訴人（公司）確無以上 揭估價單內容與上訴人締結委任契約之「意見表示」，上訴 人以被上訴人公司負責與其為訂約準備之企劃總監○○○已 簽認上開估價單回傳予上訴人，即主張兩造系爭委任契約已 成立，尚屬無據，從而，上訴人依此主張被上訴人應依約給 付頭期款147萬元及自○○○回傳該估價單之102年10月7日 起加計法定遲延利息予上訴人，亦非有據，不應准許。 二、惟按契約未成立，因他方顯然違反誠實及信用方法，非因過 失而信賴契約能成立之一方，為準備或商議訂立契約而受有 損害者，他方應負賠償責任，為新增民法第245條之1第1項 第3款所明定。此條款之損害賠償請求權，只要非因過失而 信契約能成立者受有為準備或商議訂立契約之損害即可成立 ，而不以他方已受有利益為限，故與不當得利請求權之成立 要件有間。又契約既未成立，故當事人不可能發生履行利益 ，故所謂信契約能成立所受之損害，係指信賴利益之損害而 言，如信契約能成立而支出之費用是（前大法官孫森焱著民 法債篇總論下冊，89年11月修訂版，第689頁參照）。查上 訴人為系爭契約之簽立，於102年7月22日提出「製作費估價 單」予被上訴人，被上訴人之承辦人○○○於102年10月7日 簽回該估價單後，即邀同上訴人公司派員於同年11月7日赴 被上訴人公司進行創意提案，並旋由上訴人公司開出102年 11月份契約總價50%之發票予被上訴人公司，被上訴人公司 收執後，復命上訴人公司開立103年1月份之發票換回原發票 ，凡此，於客觀上均足令一般人信契約可成立，被上訴人因 而為訂約之準備及商議，難認有何過失。然被上訴人公司於 簽回上開估價單後，不惟邀請上訴人公司派員至被上訴人公 司為創意提案，由上訴人公司提出二個電視廣告角本與主視 覺設計，復二度命上訴人公司開立及換開發票以供報帳，而 後不附任何理由拒絕與上訴人公司簽約，並退回發票，雖被 上訴人辯稱伊公司對於上訴人所提出之提案並未受領，而未 受有利益，固堪採信其未不當得利，惟被上訴人公司上開舉 止，顯屬違反誠實及信用方法，對於上訴人因信契約能成立 ，而受有人支出及時間損耗之成本（信賴利益）之損害，自 應負賠償之責。關於上訴人因信契約能成立而為準備及商議 訂立所受之損害，上訴人固提出台北市廣告業經營人協會之 說明函指出達367萬元之多（見本院卷第94頁），惟此與上 訴人所提出包括履行利益在內之契約總價為3,675,000元之 上開估價單相比，只少5,000元，且上訴人不諱言其就方案 之履行只完成70%，是此項說明函之說明顯與事實不符，自 不能採信。按，當事人已證明受有損害，而不能證明其數額 或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證 定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文，本件上訴人 雖列出其為準備及商議訂約之人員人數及支出之時間等人力 成本在卷，惟不能確切證明各人員究實際耗費多少時間及人 力於本案，是同意本院依所得心證予以酌定其損害額（見本 院卷第127頁反面），為此，本院審酌系爭契約如成立，包 括全部履行利益在內為3,675,000元，而上訴人只準備完成 其中之70%，即2,572,500元，再參酌其提出之「日光與花神 」、「Where’s Flower」之提案要只區區未足九面紙張， 提出報告之會議時間，亦只二小時內（見原審卷第22-27頁 ），所列工作人員包括協理郭震宇在內共12人（見本院卷第 85頁），又不可能同時同地為同一案作準備，而其所列之成 本支出亦只各該人員固定之薪資給付（見本院卷98-114頁） ，不能認定完全為本案之執行而給付，是本院審酌上開一切 情況，認上訴人為完成上述70%之工作之人力及時間付出應 只占上述2,572,500元之四分之一，即643,125元，斯殆可認 係上訴人為準備及磋商訂約所受之損害，上訴人備位依民法 第245條之1第1項第3款請求賠償其損害，核屬有據應予准許 ，超出部分，其請求則不予准許。上訴人不能證明被上訴人 因其為上述之契約準備而受有利益，且其第一順位人上開備 位之訴，既有理由，而獲勝訴之判決，則依不當得利法律關 係為請求之備位之訴，即無加以論斷之必要。 三、綜上，上訴人依契約關係請求被上訴人給付頭期款147萬元 及自102年10月7日起之法定遲延利息之先位之訴為無理由， 原審就此部分為上訴人敗訴之判決，依法並無不合，上訴意 旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。惟上訴人於本院追加依民法第245 條之1第1項第3款規定，請求被上訴人給付643,125元及自10 5年1月12日追加書狀送達翌日即105年1月13日起，至清償日 止，按年息5%計算之利息部分，其訴為有理由，應由本院判 命被上訴人給付，超出部分，其追加之訴為無理由，應予駁 回。 據上論結，本件上訴為無理由，追加預備之訴，則一部有理由， 一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文 。 中 華 民 國 105 年 5 月 4 日 民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 許秀芬 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 兩造均不得上訴。 書記官 金珍華 中 華 民 國 105 年 5 月 5 日