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臺灣高等法院臺中分院民事判決　104年度上字第76號 上　訴　人　張家榮 訴訟代理人　陳胘富　　律師 被上訴人　　林晏廷 上列當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於民國103年12 月24日臺灣南投地方法院103年度訴字第322號第一審判決提起上 訴，本院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰萬元，及自民國一百零三年八 月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 本判決所命給付，上訴人以新台幣陸拾陸萬陸仟元為被上訴人供 擔保後，得為假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前 ，以新台幣貳佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人於民國（以下同）99年6月8日，設立 晏廷歐亞國際有限公司（下稱晏廷公司）並擔任負責人，從 事餐廳及飯店用生菜之生產與銷售。100年11月間，被上訴 人因其經營之晏廷公司虧損，為取得資金繼續維持營運，對 上訴人口頭要約合夥入股晏廷公司及晏廷歐亞農場，約定由 上訴人出資新臺幣（下同）200萬元擔任暗股（即不出名） 股東，股權比例為晏廷公司及晏廷歐亞農場股份之4分之1， 上訴人遂於100年11月8日、100年11月24日、100年12月14日 ，各匯款20萬元、50萬元、130萬元（合計200萬元）至被上 訴人所開設之第一銀行埔里分行00000000000號帳戶，並進 入晏廷歐農場擔任有按月支薪之員工，因此，兩造成立隱名 合夥關係。迨101年11月間，被上訴人向上訴人陳稱：晏廷 公司已連續虧損半年，上訴人之上開200萬元已虧損，要終 止隱名合夥關係，並要求上訴人退出隱名合夥關係，上訴人 遂同意退股，但同時要求被上訴人提出相關帳冊及報稅資料 以供上訴人查証，如有剩餘股金被上訴人應返還。惟被上訴 人拒絕上訴人查証及返還出資額，然晏廷公司及農場目前尚 仍正常營運，且業務更為擴大，可見被上訴人上開虧損之說 係謊言，本件雖未經清算程序，但依據民法第709條隱名合 夥出資返還之規定，上訴人得請求被上訴人將上訴人原出資 額200萬元返還，若被上訴人認為上訴人原出資額200萬元已 因損失而減少者，應負舉證責任，被上訴人如不能舉證，即 應將系爭出資款200萬元返還上訴人等情，爰依據民法第709 條隱名合夥契約終止返還出資款之法律關係，求為：命被上 訴人應給付上訴人200萬元及自起訴狀繕本送達翌日即103年 8月15日起至清償日止，按年息百分之5計付利息並宣告附條 件假執行之判決。 二、被上訴人則辯以： (一)、晏廷公司之營運收支均由會計師承辦，也有原始單據可查 ，無造假之必要，上訴人亦曾至會計師處數次查證討論帳 目，被上訴人並無隱匿帳目，本件係因上訴人就部分費用 被列為晏廷公司支出而有所不滿，非被上訴人拒絕提出相 關帳冊資料。 (二)、上訴人入股前，被上訴人獨立經營，盈虧難料，投資本有 風險，且上訴人入股投資本應負擔風險，即須承擔虧損。 (三)、本件係合夥關係，兩造應先就合夥先行清算以後，上訴人 才可請求返還200萬元出資款。 三、原審審酌兩造之攻擊防禦方法及所提證據後，認為上訴人之 訴為無理由，而為上訴人敗訴之判決。上訴人對原審判決全 部提起上訴，求為判決如主文所示。被上訴人則抗辯稱：原 審判決並無違誤，上訴人之上訴為無理由，求為判決駁回對 造之上訴。 四、兩造不爭執之事實： (一)、被上訴人於99年6月8日，設立晏廷公司，並擔任負責人， 從事餐廳及飯店用生菜之生產與銷售。100年11月間，被 上訴人對上訴人口頭要約合夥入股晏廷公司及晏廷歐亞農 場，約定由上訴人出資200萬元擔任暗股（即不出名）股 東，上訴人於100年11月8日、100年11月24日、100年12月 14日，各匯款20萬元、50萬元、130萬元（合計200萬元） 至被上訴人所開設之第一銀行埔里分行00000000000號帳 戶，兩造成立隱名合夥關係。 (二)、兩造之隱名合夥契約關係，經兩造於101年11月合意終止 。上訴人原先出資之200萬元被上訴人尚未返還上訴人。 五、本件兩造不爭執被上訴人於前述時地，因被上訴人經營之晏 廷公司缺乏資金，而邀上訴人出資200萬元，該200萬元係為 出名營業人（即被上訴人）而出資，其性質為隱名合夥。其 後該隱名合夥契約關係，經兩造於101年11月合意終止。關 於上訴人原先出資之200萬元款項，上訴人主張依據民法第 709條規定，不必清算，出名營業人（被上訴人）應將該200 萬元出資款返還與上訴人，若被上訴人認為該200萬元出資 款已因損失而減少或無餘額，則應由被上訴人就民法第709 條但書所規定之「出資款已因損失而減少或無餘額」之事實 負舉證責任，如未能舉證證明上訴人之200萬元出資款已因 損失而減少或無餘額，即應將系爭200萬元出資款返還給上 訴人。被上訴人則辯稱：系爭隱名合夥契約業經兩造合意終 止，上訴人請求被上訴人將系爭200萬元出資款予以返還， 應先經清算程序確定其數額後才能請求返還，玆上訴人未經 清算即提起本訴，為無理由等語。是本件爭點厥為：系爭隱 名合夥契約經兩造合意終止後，隱名合夥人即上訴人得否逕 依民法第709條之規定，請求被上訴人將隱名合夥出資款200 萬元返還上訴人？或需先經清算程序確定數額後，上訴人始 能請求返還出資款？ 六、得心證之理由： (一)、按民法第709條規定：「隱名合夥契約終止時，出名營業 人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出 資因損失而減少者，僅返還其餘存額」。最高法院88年度 台上字第1998號判決要旨：「合夥人出資後，其出資成為 合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財 產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債 務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任(民法第六 百六十八條、第六百八十一條)，故合夥人退夥時，其出 資之返還，必須依民法第六百八十九條之規定為結算分配 ，不能任由合夥當事人約定返還之金額。又隱名合夥人係 為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人 ，隱名合夥並無所謂合夥財產。隱名合夥不過為隱名合夥 人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所 為之行為，對於第三人無何權利義務(民法第七百條、七 百零一條、七百零四條)，故隱名合夥人退夥時，其出資 之返還，得任由當事人自由約定，當事人無約定，則適用 民第七百零九條之規定」。查上開最高法院88年度台上字 第1998號判決，業經編入該院民事庭所製作具有參考價值 之裁判要旨（見該書第180頁、第181頁、第187頁、第188 頁、第189頁），自足供為裁判之依據。依最高法院上述 判決之釋示，「隱名合夥」，與「合夥」不同。在「合夥 」之情形，若合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人 對於不足之額，連帶負其責任，故合夥人退夥時，其出資 之返還，必須依民法第六百八十九條之規定為結算分配， 不能任由合夥當事人約定返還之金額；反之，在「隱名合 夥」，隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利 即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產，隱名 合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合 夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務 ，故隱名合夥人退夥時，其出資之返還，得任由當事人自 由約定，當事人若無約定，則適用民第七百零九條之規定 ，亦即出名營業人應將隱名合夥人之出資款，返還隱名合 夥人（除非隱名合夥人之出資款已因損失而減少者，可僅 返還其餘存額而已）。又同院97年度台上字第2062號判決 亦認為：「隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契 約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三 人原無任何權利義務可言，此觀諸民法第七百條、第七百 零四條之規定自明。準此，基於契約自由原則，於不違反 強制、禁止等規定之情形下，關於隱名合夥契約之存續， 及其契約終止後隱名合夥人出資之返還，本得任由當事人 自由約定。必當事人間無約定，方有依民法第七百零一條 準用第六百九十三條之規定，或適用第七百零九條規定之 餘地」。依上述最高法院兩件判決意旨，參諸本件兩造均 自承系爭契約為隱名合夥契約，於101年11月間已合意終 止，此為兩造所不爭執【見本判決兩造不爭執事實第(二 )點】，且兩造就隱名合夥契約終止時關於出資之返還並 無約定，按諸上述二件判決要旨，上訴人（隱名合夥人） 自得依民法第七百零九條之規定，請求被上訴人（出名營 業人）將上訴人之出資款200萬元返還上訴人。被上訴人 抗辯：應先清算確定金額後，上訴人才能請求返還出資款 云云，尚非可採。被上訴人另抗辯稱：上訴人以隱名合夥 方式出資200萬元入股，亦應負擔虧損，該出資款已因合 夥有損失而無餘額可返還等語。惟為上訴人所否認，上訴 人並陳稱：被上訴人所提之晏廷公司財產目錄、資產負債 表、損益表等，均無製作人簽名蓋章，更無兩造之簽章， 上訴人否認其真正，不能證明出資款200萬元已因損失而 減少或完全無餘額，且被上訴人就此亦未舉證證明為真實 ，自應將出資款200萬元返還上訴人等語。查被上訴人於 原審所提之晏廷公司財產目錄、資產負債表、損益表等資 料，確均無製作人簽名蓋章，更無兩造之簽章（見原審卷 第46頁至第49頁），被上訴人又未進而立證，證明為真正 ，難認被上訴人已就民法第709條但書所規定「出資因損 失而減少者，僅返還其餘存額」之事實為舉證，自無法解 免其應返還出資款200萬元予上訴人之義務，是上訴人依 據民法第709條之規定，請求被上訴人返還出資款200萬元 及遲延利息，洵屬正當，應予准許。 (二)、民法第701條雖規定：「隱名合夥，除本節（民法第二編 各種之債第十九節隱名合夥）有規定者外，準用關於合夥 （民法第二編各種之債第十八節合夥）之規定」。惟所謂 準用，係指性質相同部分方有準用餘地，玆查本件兩造不 爭執為隱名合夥關係，而「隱名合夥契約」，其性質有別 於「合夥契約」，已詳如上述【見本判決理由事實及理由 六之(一)所載】，民法第709條就隱名合夥契約終止後出 資款之返還，已有明文規定，自應逕予適用，而無準用民 法第二編各種之債第十八節合夥規定合夥解散退股應先清 算之餘地。 (三)、 １、被上訴人雖援引最高法院76年度台上字第1647號判決意旨 ，主張系爭隱名合夥契約已經兩造合意終止，終止後，需 先經清算完結，上訴人始可請求被上訴人返還出資款200 萬元。惟為上訴人所否認。查最高法院上開76年度台上字 第1647號判決意旨，係認為：「隱名合夥契約如因目的事 業已完成而終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資 及給與其應得之利益．．．而隱名合夥契約之出名營業人 究應給付隱名合夥人利益若干，自須依民法第701條準用 同法第694條規定經由合夥人全體或由其所選任之清算人 清算後始可確定」。是最高法院上述判決之事實，係指隱 名合夥契約如因目的事業已完成而終止之情形，與本件隱 名合夥契約係因兩造合意而終止者有別；且最高法院上述 判決之事實，係就「隱名合夥契約終止時，出名營業人究 應給付隱名合夥人利益若干」一事而為釋示，與本件上訴 人所請求者係「隱名合夥200萬元出資款之返還」者，亦 顯有不同，自難比附援引，是被上訴人此部分抗辯，並無 足採。 ２、被上訴人再援引最高法院53年台上字第203號判例，主張 系爭隱名合夥契約終止後，需先經清算完結確定數額後， 上訴人始可請求被上訴人返還出資款200萬元等語。惟為 上訴人所否認。查最高法院上開判決意旨係指稱：「合夥 解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合 夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人 之出資及應受分配利益之成數」。足見最高法院上述判例 意旨係闡明一般合夥（與本件係隱名合夥不同），如遇有 解散之情形（與本件係隱名合夥與出名營業人合意終止合 夥不同）下，應先踐行清算程序確定數額後，始能為利益 之分配（與本件係返還隱名合夥人之出資款不同），其原 因事實顯與本件「隱名合夥合意終止後出資款之返還」不 同，自亦難比附援引而為有利被上訴人之認定。 ３、被上訴人復援引最高法院18年台上字第2536號判例及86年 台上字第2995號判決，主張系爭隱名合夥契約終止後，需 先經清算完結確定數額後，上訴人始可請求被上訴人返還 出資款200萬元等語。惟為上訴人所否認。查最高法院上 開判例及判決意旨，均係闡明：在一般合夥（與本件係隱 名合夥不同），如遇有解散之情形（與本件係隱名合夥與 出名營業人合意終止合夥之情形不同）下，應先踐行清算 程序後始可分配利益或返還出資款。而本件係「隱名合夥 人（上訴人）向出名營業人（被上訴人）於隱名合夥契約 合意終止後請求返還出資款」，應適用民法第709條之特 別規定，並不適用一般合夥解散清算之規定，是最高法院 上開判例及判決之意旨，亦不適用於本件，自亦難比附援 引而為有利被上訴人之認定。 七、綜上所述，上訴人之主張，尚屬可採，被上訴人之抗辯為無 可取。從而，上訴人依據民法第709條隱名合夥契約終止返 還出資款之法律關係，請求被上訴人將上訴人原先出資之20 0萬元款項予以返還及給付自起訴狀繕本送達（見原審卷第 17頁）翌日即一百零三年八月十五日起，至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，上訴人 陳明願供擔保聲請宣告假執行，亦無不合，原審駁回上訴人 之訴及假執行之聲請，容有未洽，上訴意旨，指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄 ，改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，各酌定相當擔 保金額，分別為「准」、「免」假執行之宣告。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核均於判決結 果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條 、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第一項、第 三百九十二條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 民事第二庭 審判長法 官 邱森樟 法 官 謝說容 法 官 游文科 以上正本係照原本作成。 被上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 邱曉薇 中 華 民 國 104 年 4 月 1 日