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臺灣高等法院臺中分院民事判決　104年度上易字第139號 上　訴　人　謝秋香 訴訟代理人　謝宏偉律師 被　上訴人　水葉營造有限公司 法定代理人　翁俊昇 被　上訴人　洪銀蘭 　　　　　　張世賢 　　　　　　張進龍 　　　　　　許登連 兼上五人共同 訴訟代理人　蔡漢明 被　上訴人　洪棋岳 　　　　　　洪淑勵 訴訟代理人　鄭建上 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國104年1月26日 臺灣彰化地方法院102年度訴字第905號第一審判決提起上訴，本 院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判 均廢棄。 被上訴人張進龍應將坐落彰化縣○○鎮○○段 ○○○○○○○○號土地 上如附圖所示F部分面積 18平方公尺上之步道磚拆除，將土地騰 空返還上訴人；被上訴人許登連應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○ ○○○○○○號土地上如附圖所示G部分面積10平方公尺上之花台拆除 ，將土地騰空返還被上訴人。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人張進龍負擔百分之二、許登連 負擔百分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠本件彰化縣○○鎮「0000000社區」係○○營造工程 有限公司（以下簡稱○○公司）所興建，負責人為被上訴人 洪棋岳，嗣後○○公司辦理負責人變更並更名為水葉營造有 限公司（以下簡稱水葉公司）。被上訴人洪銀蘭、張世賢、 洪淑勵、張進龍及許登連均為0000000社區之住戶。 而系爭彰化縣○○鎮○○段 ○○○○○○○○號土地（係由同段第 000-000、000-000地號土地合併為000-0地號，再由000-0地 號分割而來，以下簡稱系爭土地）為伊所有。伊於分割鑑界 後，始知「0000000社區」之籃球場、圍牆及水泥道 路均無權占用系爭土地，其餘被上訴人等則無權占用系爭土 地堆放雜物、種植花木盆栽等物，而無權占有如附圖所示編 號A、B、C、D、E、F、G、H部分之土地。嗣經伊於102年7月 9日以○○郵局第119號存證信函，通知被上訴人等拆除地上 物，恢復為合法耕地後返還予伊，被上訴人等均置之不理， 再經彰化縣○○鎮調解委員會調解不成立。 ㈡被上訴人水葉公司就系爭E部分籃球場等設施有處分權： ⑴被上訴人等固辯稱：依原始買賣契約書之記載，○○公司為 受託興建房屋之人，並非原始起造人，且買賣契約書「配置 圖」中，有本件 8米道路之存在。又原始起造人名冊中，有 伊之配偶及子女，伊之戶籍亦在系爭社區，豈有不知系爭土 地早已提供部分土地作為道路及公共設施用地之理云云。然 依該委託代建房屋契約書第一條之約定，○○公司受託興建 ，僅限於合法申請登記之房屋部分，其無權占有土地之地上 物均非房屋，亦不在受託興建之範圍，則○○公司即水葉公 司自為系爭編號A、B、C、D之圍牆、編號E之籃球場及編號H 之道路之原始起造人，而有處分權，此由上開契約書第12條 亦由○○公司片面限制住戶公設之使用權亦明。又伊並無與 ○○公司簽訂委託代建房屋契約書，自不曾見過該契約。且 土地尚未鑑界前，本無法確定是否為無權占有，是縱伊之戶 籍在系爭社區，亦無法指稱伊早已知悉有無權占有之事實。 ⑵再者，被上訴人雖稱：「水葉公司的部分，早就點交給社區 使用權人，至於是何人使用，應由上訴人舉證。」等語，然 事實上處分權有無讓與、何時讓與，均未經被上訴人舉證以 實其說，自不可採信。且依被上訴人所提彰化○○○房屋委 建合約書（D11洪子都）第 12條及配置圖上方文字，即「本 社區公共設施包括游泳池、網球場、高爾夫球練習場、社區 專用巴士一部、社區公園、社區活動中心等，皆為本社區住 戶專用（使用權）」之記載可知，關於○○○社區之公設， 住戶僅有使用權而無處分權，遑論系爭編號E之籃球場、編 號H之道路，根本非社區之公設。是水葉公司辯稱已將上開 設施之處分權讓與予社區住戶，顯與事實不符。 ⑶系爭 80年9月28日之契約書係由洪棋岳所簽訂，且斯時，洪 棋岳為○○公司之負責人，本件起訴前之調解，亦係由洪棋 岳以○○公司法定負責人之身分出席。則本件若非○○公司 為原始起造人，即應係洪棋岳為原始起造人，至為明確。 ㈢被上訴人主張伊有將系爭土地出賣予蔡○○，及系爭土地於 共有人間有分管云云，伊均否認之。退步言，縱有買賣，亦 因89年修正前土地法第30條前段規定私有農地所有權之移轉 ，其承受人以能自耕者為限，違反者其所有權之移轉無效。 ，當時蔡○○既無自耕能力，買賣契約應屬無效。從而，蔡 ○○自始並未取得系爭土地之所有權，焉能再轉讓與洪棋岳 ？ ㈣被上訴人等不得以洪棋岳與蔡○○於 80年9月28日所簽訂之 契約，對伊主張有使用系爭土地之權利︰ ⑴被上訴人固提出蔡○○與洪棋岳於 80年9月28日所簽訂之契 約乙份（以下簡稱 8米契約書），惟因時間久遠，伊並未參 與該份契約之簽訂，該印章雖為真正，另伊與洪棋岳間亦有 簽訂12米道路之協議書（以下簡稱12米契約書），亦不否認 該印章為真正，惟12米契約書上伊之簽名並非伊親自為之， 也未授權配偶洪○○簽名，是洪○○與洪棋岳簽訂的（本院 卷一第80頁反面），另伊並非8米契約書之當事人，此由8米 契約書上伊並未簽名，及 8米契約中完全沒有伊同意通行之 記載可證。縱鈞院認定伊有見證之事實，亦僅及於見證蔡○ ○與洪棋岳有簽約之事實，不包括伊同意被上訴人通行。從 而，基於債之相對性，被上訴人自無法以該契約對伊主張權 利。遑論蔡○○自始未取得系爭土地所有權。洪棋岳於簽約 時亦無自耕農之身份，則蔡○○與洪棋岳間所簽 8米契約書 亦屬無效。退步言，縱鈞院認定 8米契約書關於通行部份對 伊生效，然依現場履勘時得知，被上訴人所主張通行之範圍 ，除無法舉證面積大小外，更與現狀完全不相符，甚至部份 挪作房屋後院使用，與通行毫無關連。顯然被上訴人就此亦 屬無權使用。 ⑵8 米契約書係記載「出租」，並無約定待承買人日後有自耕 能力時方為移轉登記之記載，自不得曲解契約之文字。 8米 契約書第一條已明定不動產買賣契約之標的○○○鎮○○段 ○○○○○○號及000-00地號之土地，價金為新台幣（下同）1億 2000萬元，顯然渠等買賣之標的僅有建地。而關於同段000- 000地號及000-000地號農地部分，若為渠等買賣之標的，為 何不一併記載於買賣之不動產標示？為何不記載「約定待承 買人日後有自耕能力時，方為移轉登記」之條款？又為何使 用「出租」之字眼？復參洪棋岳稱：「‧‧‧因為當時農業 發展條例，農地不能分割，我們也沒有自耕農身分，不能買 賣過戶。所以以半戶房屋為代價承租。」則洪棋岳亦稱該項 條款之目的係在承租，自係就該農地另行成立租賃契約，而 與建地之買賣契約無關。顯見，8米契約書關於000-000地號 及 000-000地號農地部分，確僅成立租賃契約，無法對抗上 訴人具有物權效力之所有權。 ⑶證人何○○固稱 8米契約書簽訂時曾在場，並由助理代為寫 字云云。惟查，該契約書僅記載兩造約定於80年10月15日同 往何記土地代書事務所辦理登記手續，並無何記土地代書事 務所即為證人何○○所開設之證明，亦無法確認上開契約書 係證人何○○所擬稿。況證人何○○於訊問時亦稱伊已經10 幾年沒有從事代書工作，時間太久現在沒有留下伊是何記土 地代書負責人之資料。是伊否認證人何○○即為開設何記土 地代書事務所之代書。且依斯時土地法之規定，未取得自耕 農身分之人，所為買賣契約應屬無效，然證人何○○竟稱契 約有效，亦未記載待洪棋岳有自耕農身分時，才辦理移轉登 記之文字，益證證人何○○究否為 8米契約書之擬稿人，非 無可懷疑。從而，依卷內資料顯示，無證據證明證人何○○ 與本件訴訟有關，所為證言亦無法採信。 ㈤本件系爭土地，並無「占有連鎖」之適用： 按「不動產之買受人在取得所有權前，將其占有之不動產出 賣於第三人，並移轉其占有，雖不違反買賣契約之內容，次 買受人係基於一定之法律關係自買受人取得占有，次買受人 之占有為連鎖占有，買受人對於次買受人不得主張無權占有 。惟不動產所有權為物權，而物權為對於物之直接排他支配 權，不動產所有人於所有權存在期間，不斷發生所有物之物 上請求權，次買受人向買受人買受不動產，屬債之關係，次 買受人僅得本於買賣對買受人主張權利，不動產之所有人則 不受該買賣關係之拘束，買受人於交付出賣之不動產予次買 受人之後，固不得對次買受人主張無權占有，惟不動產之所 有人，則得本於所有物之物上請求權請求次買受人返還該不 動產。查本件蔡○○自始未取得系爭土地之所有權，故無論 蔡○○與洪棋岳有簽訂任何契約，對伊仍屬無權使用，更無 被上訴人所稱占有連鎖之情形。又占有連鎖之要件，必先有 合法之占有，然被上訴人已無法證明蔡○○與伊間有買賣契 約，復無法證明蔡○○以此買賣契約，由伊處取得合法之占 有，甚至無法證明蔡○○有無將此合法占有再移轉予洪棋岳 。故本件並無占有連鎖之適用。 ㈥本件系爭土地並無公用地役權之適用： ⑴被上訴人雖援引司法院大法官釋字第 400號解釋，主張本件 有公用地役權之適用云云，惟被上訴人所主張之通行範圍係 供作迴車道及後院所使用，除顯然與通行無關之後院外，迴 車道之設置更純屬便利該區住戶通行之用，並非供不特定之 公眾通行所必要，顯與公用地役權之要件有間，被上訴人主 張本件有公用地役權，顯然不可採。 ⑵系爭土地為農地，依法僅能供作農牧生產及其設施使用，洪 棋岳與蔡○○約定供作通行使用，顯然違背上開法令，應屬 無效。再者，迴車道之設置並非通行所必要，此由系爭「0 000000社區」內於彰化縣○○鎮○○路○段 ○○○巷○○ 弄長達98公尺之車道及同巷 000弄長達84公尺之車道，皆未 設置迴車道可證。是以，被上訴人違法使用農地且迴車道並 非通行所必須，故被上訴人所辯與事實不符。 ㈦伊為系爭土地所有權人，依民法第 767條規定自得排除侵害 ，伊依法行使權利，非屬權利濫用。 ㈧爰先位聲明求為判命⑴被上訴人水葉公司應將坐落彰化縣○ ○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示A部分面積44平方 公尺上之磚造圍牆、B部分面積44平方公尺上之磚造圍牆、C 部分面積44平方公尺上之磚造圍牆、D部分面積 47平方公尺 上之磚造圍牆、E部分面積 679平方公尺上之籃球場、H部分 面積 300平方公尺上之道路拆除，將土地騰空返還伊。⑵被 上訴人洪銀蘭應將坐落彰化縣○○鎮○○段 ○○○○○○○○號土 地上如附圖所示A部分面積 44平方公尺上之鐵管、樹木及水 泥地面拆除，將土地騰空返還伊。⑶被上訴人張世賢應將坐 落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示B部分 面積44平方公尺上之鐵管、塑膠圍籬及樹木拆除，將土地騰 空返還伊。⑷被上訴人洪淑勵應將坐落彰化縣○○鎮○○段 ○○○○○○○○號土地上如附圖所示C部分面積44平方公尺上之樹 木拆除，將土地騰空返還伊。⑸被上訴人張進龍應將坐落彰 化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示D部分面積 47平方公尺上之樹木及F部分面積18平方公尺上之步道磚拆 除，將土地騰空返還伊。⑹被上訴人許登連應將坐落彰化縣 ○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示G部分面積10平 方公尺上之花台拆除，將土地騰空返還伊。⑺願供擔保，請 准宣告假執行。備位聲明求為判命⑴被上訴人洪棋岳應將坐 落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示A部分 面積44平方公尺上之磚造圍牆、B部分面積 44平方公尺上之 磚造圍牆、C部分面積44平方公尺上之磚造圍牆、D部分面積 47平方公尺上之磚造圍牆、E部分面積679平方公尺上之籃球 場、H部分面積300平方公尺上之道路拆除，將土地騰空返還 伊。⑵被上訴人洪銀蘭應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○ ○○號土地上如附圖所示A部分面積44平方公尺上之鐵管、樹 木及水泥地面拆除，將土地騰空返還伊。⑶被上訴人張世賢 應將坐落彰化縣○○鎮○○段 ○○○○○○○○號土地上如附圖所 示B部分面積 44平方公尺上之鐵管、塑膠圍籬及樹木拆除， 將土地騰空返還伊。⑷被上訴人洪淑勵應將坐落彰化縣○○ 鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示C部分面積44平方公 尺上之樹木拆除，將土地騰空返還伊。⑸被上訴人張進龍應 將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示D 部分面積47平方公尺上之樹木及F部分面積 18平方公尺上之 步道磚拆除，將土地騰空返還伊。⑹被上訴人許登連應將坐 落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示G部分 面積10平方公尺上之花台拆除，將土地騰空返還伊。（就原 審請求水葉公司、洪棋岳應將H部分面積461平方公尺之道路 拆除，將土地騰空返還伊減縮為300平方公尺）。 二、被上訴人等則求為判決駁回上訴人先位、備位之訴，辯稱︰ ㈠上訴人確已出賣000-000、000-000地號土地予蔡○○： ⑴依 8米契約書上附加約定事項之記載，足證上訴人已將系爭 土地出賣予蔡○○，否則，豈有同意蔡○○提供系爭土地之 8 米作為永久通行使用，且由蔡春霖收取半戶房屋做為補償 之理。 ⑵洪○○及上訴人，均曾於 8米契約書上，以關係人之身分用 印，洪○○並簽名其上。有 8米契約書可稽，顯見洪○○及 上訴人對於留 8米道路乙事，知之甚詳。又上訴人之戶籍地 即為編號C1之房屋，8米道路及籃球場早已存在 20多年，上 訴人豈有不知000-000、000-000地號土地，早已提供部分土 地作為道路及公共設施用地使用之道理？且長達24年，從未 主張過權利，可更證上訴人已將本件系爭土地出賣予蔡○○ 。 ⑶上訴人主張 0000000地號土地為分割後，始知遭被上訴人等 人無權占有，然系爭0000000地號土地於101年10月31日早已 協議分割登記完畢，何以上訴人於 102年7月9日始通知被上 訴人等人要求拆屋還地？甚至要求洪棋岳幫忙繳納50多萬元 之土地增值稅，顯見上訴人早已知道土地出賣乙事。 ⑷另依000-000、000-000地號土地之登記舊簿他項權利部記載 ，於 84年4月28日，上訴人曾提供上開二筆土地給蔡○○為 擔保，向他人借款 300萬元，如上開000-000、000-000地號 土地，上訴人未出賣予蔡○○，何必以自己之土地提供擔保 ，設定抵押權予他人，承受不利益，自應如洪棋岳所述，該 000-000、000-000等地號土地，已出賣予蔡○○，蔡○○以 上開二筆土地向他人借款，上訴人始願意將上開二筆土地作 為擔保。 ⑸依80年6月9日空照圖所示（原審卷二第14頁）， 000-000、 000 -000地號明顯有分管之位置（以圍牆作為界址，如照片 所示，同上卷第15頁），且後來籃球場之興建位置，就是在 ○○公司之工廠範圍內（即部分省有土地000-0地號及000-0 00地號農地），故蔡○○始會於84年10月22日出具不動產轉 讓契約書，於第四項約定已興建完成之「0000000社 區」社區內各項配置及土地使用均維持現狀，各不得要求他 方拆還或恢復。 ⑹況上訴人與洪○○，於80年9月28日亦與洪棋岳簽立 12米契 約書，該契約書上亦附有附圖，該附圖明顯將000-000、000 -000地號土地上部分 8米土地作為道路使用，上訴人豈有可 能不知上開事實。 ⑺是以，系爭土地及其地上建物於82年完工，並由洪棋岳交給 被上訴人等人使用，據最高法院最高法院 101年度台上字第 224 號民事判決見解，及依「占有連鎖」原理，被上訴人水 葉公司、洪銀藍、張世賢、洪淑勵、張進龍、許登連係受讓 自有權占有之人，且該移轉占有不必經所有人同意，故洪銀 蘭等六人亦得本其所讓與之占有，對上訴人主張其占有之權 利。 ㈡複丈成果圖編號 H部分，乃係供公眾通行使用之道路，上訴 人無權請求被上訴人等人返還： ⑴按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既 成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要 ，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土 地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未 曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長 久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。 」，司法院大法官會議釋字第400號解釋著有明文。 ⑵私設通路為單向出口，且長度超過35公尺者，應設置汽車迴 車道，建築技術規則建築設計施工編第 3-1條定有明文。附 圖編號 H部分土地，乃係社區道路之盡頭，且為單向出口， 長度超過 35公尺，編號H部分土地必須作為汽車迴車道，故 編號H部分土地，作為道路用地供公眾使用已達 20年以上， 且為通行所必要，則上訴人所有權之行使則應受限制，不得 違反供公眾使用之目的，排除他人之使用，上訴人依民法第 767條規定，請求交還土地，即屬無據。 ⑶末按，被上訴人水葉公司曾以告訴人身分對上訴人提出毀損 告訴，然彰化地方法院檢察署以 103年度偵字第5150號案件 為不起訴處分，其理由乃以：‧‧‧○○○○○社區全體建 築物暨公共設施之起造人並無○○公司‧‧‧足認○○公司 僅係○○○○○社區建物暨公共設施之承造人，並非起造人 或原始出資建築人，且於社區住戶入住後，即將籃球○○○ 區○○道以及圍牆等公共設施之占有等移轉交付予社區住戶 。準此，系爭圍牆既非告訴人或其前身○○公司起造或原始 出資興建，告訴人自非系爭圍牆之所有權人。‧‧‧證人洪 ○○證稱○○○○○社區住戶入住至今迄20年來，住戶或管 委會均未請求○○營造或告訴人修繕籃球○○○區○○道及 圍牆等公共設施，足見此等公共設施之使用、修繕均早與告 訴人或其前身○○公司無關，告訴人對於系爭圍牆並無用益 權或處分權，甚至連事實上之管領關係亦不存在。‧‧‧， 故上訴人主張被上訴人水葉公司或洪棋岳，應拆除籃球場等 公共設施，自屬無據。 ㈢綜上所陳，蔡○○已向上訴人買受系爭土地，蔡○○再將對 於系爭土地之權利轉讓與洪棋岳，並經上訴人之同意，且被 上訴人等得基於占有連鎖之法理，除水葉公司及洪棋岳並無 實質占有使用外，其他被上訴人人自得對上訴人主張有權占 有。上訴人對被上訴人主張無權占有並據以主張拆屋還地， 為權利濫用。 三、上訴人主張彰化縣○○鎮「0000000社區」前係○○ 公司所興建，當時○○公司之負責人為洪棋岳，嗣後○○公 司辦理負責人變更並更名為水葉公司，另洪銀蘭、張世賢、 洪淑勵、張進龍及許登連均為0000000社區之住戶， 又系爭 0000000地號土地係伊經共有物協議分割後所分配之 土地，已於 101年10月31日登記完畢等情，業據提出土地登 記第二類謄本、地籍圖謄本、公司及分公司基本資料查詢（ 以上均為影本）為證，被上訴人等人對此亦不爭執，此部分 堪信為真正。另上訴人主張被上訴人等人未經伊之同意，於 系爭土地上擅自搭蓋籃球場、圍牆、水泥道路及堆放雜物、 種植花木盆栽等物，而無權占用如附圖所示編號A、B、C、D 、E、F、G、H部分土地等情，固據提出照片、存證信函為憑 ，並經原審會同彰化縣○○地政事務所派員進行勘測，有勘 驗筆錄可按及現況圖可稽，本院於上訴人減縮請求後並通知 彰化縣○○地政事務所重新測量附圖所示 H部分之範圍，有 附圖附卷可查。惟被上訴人等人則否認為無權占有，並以前 詞置辯。經查︰ ㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情 形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為 給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。查 被上訴人等辯稱系爭土地，係由同段第000-000、000-000地 號土地合併為000-0地號，再由000-0地號分割而來，分割前 由上訴人及其配偶洪○○所分管，嗣上訴人及洪○○將系爭 土地出賣予蔡○○，蔡○○再將系爭土地處分權賣予洪棋岳 等情，業據提出80年9月28日不動產買賣契約書即8米契約書 在卷可稽（原審卷一第70至73頁），上訴人雖否認伊有將系 爭土地出賣予蔡○○，辯稱 8米契約書並非伊或洪○○與蔡 ○○就系爭土地之買賣契約，伊未將系爭土地出賣予蔡○○ 云云，然觀之該 8米契約書內，係將洪火城及上訴人列為關 係人並由洪○○簽名蓋章，上訴人並蓋章，可知，倘蔡○○ 並未與上訴人就系爭土地訂立買賣契約，則 8米買賣契約書 根本無需列洪○○及上訴人為關係人，且約定事項欄約定： 「乙方（蔡○○）提供 000-000、000-000地號，保留8米出 租甲方（洪棋岳）永久通行使用，絕無異議，甲方並提供半 戶房屋作為補償」，上訴人亦於關係人欄上蓋章承認見證該 事實，上訴人若未將系爭土地售予蔡○○，並同意蔡○○轉 讓權利與洪棋岳，亦無須於該 8米契約書上蓋章見證。雖上 訴人否認有在契約上簽名，但其已承認該印章為真正（本院 卷一第80頁反面），則印章應與簽名具有相同之效力。上訴 人雖又抗辯伊未授權洪○○為之，然由卷附12米契約書（洪 ○○簽名蓋章代理，上訴人蓋章）記載：上訴人提供12米道 路與洪棋岳興建房屋，洪棋岳並提供三戶房屋與上訴人作為 補償，該契約書並有附圖，將系爭土地部分 8米土地作為道 路使用（原審卷一第75至78頁），此與起造人名冊記載洪○ ○子女洪○○、洪○○、洪○○為編號 2、3、4房屋之起造 人相符（原審卷二第73頁），足以證明上訴人已將系爭土地 出賣予蔡○○。又上訴人子女居住於社區20餘年，對於系爭 土地久為社區使用，面積高達 3757平方公尺，其中8米做為 道路使用，焉有不知悉之理，上訴人稱伊於分割後始知悉系 爭土地為被上訴人無權占有，有違常情，殊不足採。又 8米 契約書上約定蔡○○提供系爭土地之 8米作為永久通行使用 ，且由蔡○○收取半戶房屋做為補償，及上訴人於 84年4月 28日提供000-000、000-000地號土地給蔡○○為擔保，向他 人借款 300萬元，有土地登記簿謄本附卷可查（原審卷一第 180、190頁），另上訴人提出之「0000000社區」銷 售廣告早已規劃好幼稚園、籃球場、游泳池、高爾夫球場、 網球場等，該等建設均坐落於系爭土地上（本院卷一第118 頁），上訴人之子女亦為起造人，均足證明上訴人確有出賣 系爭土地予蔡○○，否則，上訴人與蔡○○非親非故，何必 以自己之土地提供蔡○○為擔保，設定抵押權予他人，而承 受不利益？何以房屋興建時將系爭土地納入社區之一部分而 不爭執？自應如洪棋岳所述，該000-000、000-000地號土地 已出賣予蔡○○，較合乎事實。 ㈡證人何○○於原審證稱︰「80年9月28日買賣契約書（即8米 契約書）經過23年了，當時我在場，但字是我的助理寫的， 買賣契約書特別約定事項三，乙方（即上訴人）提供000-00 0、000地號土地，當時是因為建築須要那塊土地作為道路通 行所以那樣寫。為何當時寫有用出租及永久通行使用，及提 供半戶房屋作為補償？是作為交互補償，因為當初農業區不 能分割、不能細分，牽涉法令問題，承買人要有自耕農力證 明，而不能細分、不能分割。當初沒辦法移轉所有權，所以 才作為永久交換條件。當初可能是地價比較低，簽立契約用 辭沒有絕對性，出租、永久通行用語無意義，用半間房屋交 換，廣泛的講也是買賣行為，處分的一種。‧‧‧。當時00 0-000（000-000）地號所有權人是女性姓名，謝秋香，她先 生是洪○○。契約書上洪○○有簽名蓋章，我有看到洪○○ 簽名蓋章。下面有個謝秋香的章，是當時已經寫好（契約書 ），後來發現土地不是洪○○的，而是他太太謝秋香的，才 要求他太太出面蓋章。‧‧‧」等語，（原審卷二第 180、 181頁）自堪認被上訴人陳述應為實在。上訴人否認伊在8米 契約書上蓋章，不足採信。又 8米契約書特約事項第三點雖 記載：‧‧‧保留 8米「出租」甲方永久通行使用‧‧‧之 語，惟契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在， 又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘 泥文字致失真意，最高法院 19年上字第453號民事判例著有 明文。本院綜觀證人何○○之證言及卷附 8米契約書及12米 契約書之記載，並上訴人迄今20餘年來均未曾向洪棋岳或其 餘被上訴人要求給付租金之情形，應可認定上訴人並非出租 系爭土地予蔡○○而係出賣，嗣後再由蔡○○賣與洪棋岳。 上訴人又質疑證人何○○之證詞，請求本院向台中市地政士 工公會函詢何○○於80、81年間是否曾於台中市擔任土地代 書及傳訊證人何○○以釐清當初撰擬契約之筆生為何人、12 米契約上何以甲方簽名為洪○○代等語。經查，上訴人並不 爭執 8米及12米契約書上伊有蓋章，不否認印章之真正（本 院卷一第80頁反面），其配偶洪○○亦以關係人身份簽名蓋 章，該契約書自屬真正，且何○○於原審已證述上訴人出面 於 8米契約書上蓋章明確，與何○○當時是否加入台中市地 政士公會無關，亦與書立契約書之助理為何人無關，本院認 無傳訊及調查之必要。上訴人執此爭執，亦無可取。 ㈢基上，上訴人確已將系爭土地出賣予蔡○○，嗣後再由蔡○ ○賣與洪棋岳。惟蔡春霖買受系爭土地當時無自耕能力，為 兩造所不爭執，而私有農地所有權之移轉，其承受人以承受 後能自耕者為限，土地法（修正前）第30條定有明文。故約 定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第24 6條第1項但書及第2項之情形外，依同條第1項規定其契約應 屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為 非農地再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農 地，亦不能使無效之契約成為有效。被上訴人迄今無法提出 蔡○○與上訴人之買賣契約書，以證明蔡○○有與上訴人約 定待系爭土地變為非農地後再為移轉之約定，故蔡○○與上 訴人之買賣系爭土地契約依法應無效，蔡○○自始無法取得 系爭土地所有權，而被上訴人洪棋岳更無從取得系爭土地所 有權，甚為明確。茲蔡○○因無效之買賣契約而占有系爭土 地，非合法之占有，其據以再移轉占有予洪棋岳，洪棋岳再 移轉占有予其他被上訴人，洪棋岳及其他被上訴人均不得依 「佔有連鎖」之法理主張有權占有。又被上訴人所主張之 8 米道路供該區住戶迴車之用，僅供通行之方便，而非通行所 必要，且通行時間僅20餘年，非年代久遠，顯與公用地役權 之要件有間，被上訴人主張本件有公用地役權，亦不可採。 ㈤被上訴人雖不得依「占有連鎖」及公用地役權關係主張有權 占有，惟行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法 第148條第2項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義 務之履行，均有其適用。權利人在相當期間內不行使其權利 ，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其 權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。法院 為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間 之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據（ 最高法院 102年度台上字第1932號民事裁判參照）。本件上 訴人已將系爭土地出賣予蔡○○，雖其買賣契約無效，然其 已將系爭土地移轉占有予蔡○○，並同意蔡○○將系爭土地 轉讓與洪棋岳，作為水葉公司之前身○○公司建築「000 0000社區」之用，而上訴人取得代價後，遲不主張買賣 契約無效，經過20餘年，自己亦住於社區，使用社區公共設 施，足使被上訴人（不包括被上訴人張進龍對於附圖所示 F 部分及許連登對於附圖所示 G部分，詳下述）正當信任上訴 人已不欲行使其權利，今上訴人忽然再主張被上訴人無權占 有系爭土地，應認有違誠信而權利失效。從而上訴人依民法 第767條第1項規定，請求拆除地上物返還系爭土地（不包括 被上訴人張進龍對於附圖所示F部分及許連登對於附圖所示G 部分），為無所據，不應准許；至於上訴人請求張進龍應將 占有附圖所示F部分，面積 18平方公尺步道磚及許登連占有 附圖所示G部分，面積 10平方公尺花台拆除，並將土地騰空 返還伊部分，據被上訴人蔡漢明陳稱張進龍在 100年左右才 占有附圖所示 F部分步道磚土地，許登連得到產權後把附圖 所示 G部分圍起來種花，洪棋岳並稱許登連未經同意自己做 花台等語（本院卷二第67頁），非如附圖所示A、B、C、D部 分係於建設社區時即變更設計作為房屋後院使用（本院卷二 第66頁正面洪棋岳陳述），被上訴人張進龍、許登連未經社 區及上訴人同意於取得所有權後而占有，核屬無權占有，上 訴人本於民法第767條第1項規定，請求拆除地上物返還系爭 土地，應予准許。惟上訴人收回之土地仍包括在伊○○○區 ○○道路使用之範圍。 四、綜上所述，被上訴人張進龍占有附圖所示 F部分，面積18平 方公尺步道磚及許登連占有附圖所示G部分，面積 10平方公 尺花台為無權占有，上訴人就此部分請求拆除地上物返還土 地，為有理由，應予准許；上訴人其餘請求部分為無理由， 不應准許。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決， 及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判 決，尚有未當，上訴意旨指謫原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主第2項所示。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦（洪棋岳、水葉公司 已否將○○○社區之公設，籃球場、道路之處分權讓與予社 區住戶；上訴人請求鑑定12米契約書上之簽名非伊所簽）， 已無礙本院判斷，爰不一一予以論述。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 12 日 民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗 法 官 陳瑞水 法 官 曾謀貴 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 廖婉菁 中 華 民 國 105 年 4 月 12 日