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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　104年度上易字第156號 上　訴　人　禾懋企業股份有限公司 法定代理人　黃英俊 訴訟代理人　謝宏偉律師 被上訴人　　奕郝精密股份有限公司 法定代理人　陳榮達 訴訟代理人　許桂挺律師 複代理人　　黃士哲律師 上列當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國104年2月11日 臺灣南投地方法院103年度訴字第112號第一審判決提起上訴，本 院於105年3月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠、被上訴人於民國（以下同）97年間向上訴人買受上訴人所 有坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地（下稱000地號土 地），而000地號土地與上訴人所有之同段000地號土地（ 下稱000地號土地）毗鄰，且因000地號土地地勢陡斜而土 石有崩落至000地號土地之危險，兩造遂於買賣契約約定 ，上訴人應於上開2筆地交界處興建檔土牆，被上訴人給 付上訴人施作擋土牆之費用新臺幣（下同）125萬元。嗣 於98年2月間，兩造就上開買賣契約增訂補充協議並約定 ：被上訴人應給付上訴人施作邊界圍牆費用125萬元，由 被上訴人先行開立支票交代書保管，待上訴人施作邊界圍 牆完工時，代書將支票交給上訴人提領。惟上訴人始終未 施作邊界圍牆。 ㈡、迨100年間，被上訴人發現被上訴人買受000地號土地前， 000地號土地已經上訴人列為000地號土地上廠房之法定空 地。被上訴人即向原審法院起訴請求上訴人辦理000地號 土地之基地調整，並將000地號土地從000地號土地廠房建 築基地之法定空地範圍內塗銷，案經原審法院000年度○ ○○字第0號成立調解並簽立調解筆錄（下稱系爭調解筆 錄），系爭調解筆錄第2點約定：「聲請人（即本件被上 訴人，以下同）願於簽立調解成立筆錄之同時給付相對人 （即本件上訴人，以下同）關於南投縣南投市○○段○○○ ○號及000地號邊界圍牆興建費用壹佰貳拾伍萬元，另聲 請人願給付相對人貳拾萬叁仟壹佰柒拾伍元，以作為相對 人水泥涵管及守衛室化糞池之修復費用，均由相對人法定 代理人當場收受無訛，不另立據」等語；第3點約定：「 南投市○○段○○○○號及000地號圍牆待兩造就前開地號土 地之界址爭訟確定後，相對人再行興建」等語。被上訴人 即於調解成立時給付上訴人125萬元，而邊界圍牆則待000 、000地號土地經界爭訟即原審法院00年度○○字第00號 、00年○○字第00號案件確定後再行興建，然上開經界訴 訟業經上訴人撤回上訴而確定，且000地號土地邊坡之土 石一直往000地號土地崩落，被上訴人遂於100年11月11日 、100年11月23日催告上訴人興建邊界圍牆並同時通知上 訴人如逾期不興建，被上訴人將以100年11月23日存證信 函為解除系爭調解筆錄中兩造關於興建邊界圍牆之約定（ 即系爭調解筆錄第2點關於125萬之部分及第3點）之通知 ，惟上訴人仍置之不理。 ㈢、系爭調解筆錄內容係屬和解契約之性質，由於上訴人就上 開興建圍牆之義務已陷於給付遲延，復經被上訴人限期催 告，上訴人仍不履行時，被上訴人自得依民法第254條規 定解除系爭調解筆錄第2點關於125萬元之部分及第3點之 約定。 ㈣、另上訴人於98年初點交000地號土地予被上訴人時，即要 求須將000地號土地上之土地級配及植草磚剷平後移置上 訴人所有之同段000地號土地（下稱000地號土地），上訴 人乃於98年2月11日委託訴外人○○營造工程有限公司（ 下稱○○公司）工地主任王○○將000地號土地級配及植 草磚剷平並移置000地號土地，故○○公司並未損害000地 號土地級配及植草磚；而若上訴人確受有損害，亦未見上 訴人有何主張，且亦應屬上訴人向○○公司請求損害賠償 之問題。退步言之，縱上訴人因此受有損害，上訴人之損 害賠償請求權亦已罹於消滅時效，上訴人不得對被上訴人 行使抵銷權。 ㈤、綜上所述，爰依民法第259條「解除契約回復原狀」之法 律關係，求為命上訴人應返還被上訴人所交付之興建邊界 牆費用125萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息百分之5計付利息，並宣告附條件假執行之判決。 二、上訴人則以下列情詞資為抗辯： ㈠、調解成立後，不得再以有得撤銷之原因另行起訴，被上訴 人僅得依民事訴訟法第380條第2項規定請求繼續審判，且 調解筆錄之效力亦無從依民法契約解除之規定解除。 ㈡、兩造於調解成立後，被上訴人於101年2月1日逕自僱請○ ○公司開挖000地號土地上原有之植草磚及水土保持設施 而造成邊坡損害，致上訴人無法施設邊界圍牆，○○公司 係受被上訴人指示而施工，被上訴人自應為上訴人請求損 害賠償之對象。上訴人就此曾向被上訴人表示應先修復邊 坡損害始能興建邊界圍牆，否則邊界圍牆之興建並無實益 ，故上訴人未興建邊界圍牆乃非可歸責於上訴人。 ㈢、另就上開邊坡損害之回復工程經估價所需費用為5,739,44 0元，上訴人以之為相互抵銷。 三、原審審酌兩造所提攻擊防禦方法及所提證據後，為被上訴人 勝訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：求為判決：(一) 、原判決廢棄，(二)、被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴 人之答辯聲明：求為判決：駁回對造之上訴。 四、兩造不爭執之事實： (一)、被上訴人於97年間，向上訴人買受上訴人所有坐落南投 縣南投市○○段○○○○號土地（下稱000地號土地），而 000地號土地與上訴人所有之同段000地號土地（下稱00 0地號土地）毗鄰，且因000地號土地地勢陡斜而土石有 崩落至000地號土地之危險，兩造遂於買賣契約約定， 上訴人應於上開2筆地交界處興建檔土牆，被上訴人給 付上訴人施作擋土牆之費用新臺幣（下同）125萬元。 嗣於98年2月間，兩造就上開買賣契約增訂補充協議， 約定：被上訴人應給付上訴人施作邊界圍牆費用125萬 元，由被上訴人先行開立支票交代書保管，待上訴人施 作邊界圍牆完工時，代書將支票交給上訴人提領。 (二)、兩造於100年2月25日，在原審法院成立000年度○○○ 字第0號調解，內容如調解筆錄。調解筆錄第2點約定： 「聲請人（即本件被上訴人，以下同）願於簽立調解成 立筆錄之同時給付相對人（即本件上訴人，以下同）關 於南投縣南投市○○段○○○○號及000地號邊界圍牆興建 費用壹佰貳拾伍萬元，另聲請人願給付相對人貳拾萬叁 仟壹佰柒拾伍元，以作為相對人水泥涵管及守衛室化糞 池之修復費用，均由相對人法定代理人當場收受無訛， 不另立據」等語；第3點約定：「南投市○○段○○○○號 及000地號圍牆待兩造就前開地號土地之界址爭訟確定 後，相對人再行興建」等語。 (三)、兩造間就000、000地號土地之確定界址之訴（即原審法 院00年度○○字第00號、00年度○○字第00號），業經 本件上訴人於100年5月17日撤回上訴而告確定。 (四)、被上訴人已於100年2月25日簽立000年度○○○字第0號 系爭調解筆錄之同時，已給付125萬元、203,175元予上 訴人。 (五)、被上訴人於100年11月11日寄發臺中法院郵局存證信函 第0000號限期上訴人於收函後10日內興建圍牆，上訴人 於100年11月17日收受該存證信函。 (六)、被上訴人於100年11月23日寄發福平里郵局存證信函第0 00號向上訴人為解除契約之意思表示，上訴人於100年1 1月23日收受該存證信函。 (七)、上訴人迄今仍未興建000、000地號土地邊界圍牆。 五、本件之爭點： ㈠、兩造於100年2月25日成立之000年度○○○字第0號系爭調 解筆錄第2點前段及第3行中間關於125萬元、第3點的部分 ，得否經被上訴人合法解除而不存在？ ㈡、上訴人對被上訴人應否負回復原狀之義務，而應給付125 萬元及遲延利息予被上訴人？ 六、得心證之理由： (一)、 １、按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和 解有同一之效力，民事訴訟法第416條第1項定有明文。 次按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為公 法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭 執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結 訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟 行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係。其在訴訟 上，當事人固可以無效或得撤銷之原因請求繼續審判； 在實體上，於有給付不能或給付遲延等私法上解除之原 因發生而合於解除契約要件時，亦得行使其解除權（最 高法院00年度○○字第000號判決意旨參照）。又給付 有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。 給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催 告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。契 約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民 法第229條、第254條分別定有明文。依上開最高法院判 決意旨，訴訟上調解成立者，與訴訟上和解有同一之效 力，訴訟上調解，亦屬私法上之法律行為，在訴訟上， 當事人雖可以無效或得撤銷之原因請求繼續審判；在實 體上，於有「給付遲延」私法上解除之原因發生而合於 解除契約要件時，債權人亦得行使其解除權。 ２、上訴人於本院雖另抗辯稱：本件兩造係於100年2月25日 於台灣南投地方法院調解中心合意成立調解筆錄，該調 解筆錄自有既判力。而既判力代表法院不得就同一事件 再為審理，於對造不履行判決之內容時亦僅能請求強制 執行，而非另行起訴，不得再就同一事件另行起訴，玆 被上訴人另行起訴，有違一事不再理原則，其訴無理由 等語。惟為被上訴人所否認。按92年2月7日新增訂民事 訴訟法第380-1條規定，就訴訟標的外事項，所成立之 訴訟上和解，雖依上開規定賦予其執行力，惟因其非原 訴訟範圍，故仍無既判力可言： ①、依民事訴訟法第380-1條立法理由：「訴訟進行中， 於實務上時有併就當事人訴訟標的外之事項，或第三 人依第三百七十七條第二項規定參加而成立和解者， 惟訴訟上成立之和解，依第三百八十條第一項規定， 僅於當事人間就已聲明之事項，有與確定判決同一之 效力。然為謀求當事人間之紛爭得以有效解決，並加 強和解功能俾達到消弭訟爭之目的，就當事人間未聲 明之事項或第三人參加，而以給付為內容所成立之和 解，雖無與確定判決同一之效力，亦宜賦予執行力， 爰增訂本條規定。至於當事人就未聲明之事項，或與 參加和解之第三人間所成立之和解，如嗣後發生爭執 時，因其非原訴訟範圍，故當事人不得請求繼續審判 ，惟得另依適當之訴訟方式處理，例如訴請確認和解 所成立之法律關係不存在，或請求返還已依和解內容 所為之給付。」 ②、本件，關於兩造於100年2月25日所成立之調解筆錄第 三項，即：「南投市○○段○○○○號及000地號邊界圍 牆待兩造就前開地號土地界址確定後，相對人再行興 建」之內容，雖依民事訴訟法第380-1條規定具執行 力，惟其內容既不生既判力，則被上訴人自得另行訴 訟，不生一事不再理之問題。是被上訴人提起本件訴 訟，並不違背一事不再理原則。法院應予審判（最高 法院00年○○字第0000號判決參看）。 (二)、被上訴人於97年間，向上訴人買受上訴人所有系爭000 地號土地，而000地號土地與上訴人所有之同段000地號 土地毗鄰，000地號土地地勢陡斜，土石有崩落至000地 號土地之危險，兩造遂於買賣契約約定，上訴人應於上 開2筆地交界處興建檔土牆，被上訴人給付上訴人施作 擋土牆之費用125萬元。嗣於98年2月間，兩造就上開買 賣契約增訂補充協議，約定：被上訴人應給付上訴人施 作邊界圍牆費用125萬元，由被上訴人先行開立支票交 代書保管，待上訴人施作邊界圍牆完工時，代書將支票 交給上訴人提領。嗣兩造於100年2月25日，在原審法院 成立000年度○○○字第0號調解，內容如調解筆錄。調 解筆錄第2點約定：「聲請人（即本件被上訴人，以下 同）願於簽立調解成立筆錄之同時給付相對人（即本件 上訴人，以下同）關於南投縣南投市○○段○○○○號及 000地號邊界圍牆興建費用壹佰貳拾伍萬元，另聲請人 願給付相對人貳拾萬叁仟壹佰柒拾伍元，以作為相對人 水泥涵管及守衛室化糞池之修復費用，均由相對人法定 代理人當場收受無訛，不另立據」等語；第3點約定： 「南投市○○段○○○○號及000地號圍牆待兩造就前開地 號土地之界址爭訟確定後，相對人再行興建」等語。而 兩造間就000、000地號土地之確定界址之訴（即原審法 院00年度○○字第00號、00年度○○字第00號），業經 上訴人於100年5月17日撤回上訴而告確定。上開確定界 址之訴既已判決確定，則上訴人自此時起，即應對被上 訴人負有依上述調解筆錄第３點之約定施作邊界圍墻之 義務（見兩造不爭執事實第一至三點）。 (三)、承上所述，上訴人自100年5月17日起，即負有興建邊界 圍牆之義務，而迄未興建，被上訴人於100年11月11日 寄發臺中法院郵局存證信函第0000號限期上訴人於收函 後10日內興建圍牆完畢，上訴人於100年11月17日收受 該存證信函，仍迄未興建，而被上訴人依約所負給付 125萬元圍墻興建費用，亦已給付上訴人，被上訴人自 應付給付遲延責任，卻仍不給付，被上訴人於100年11 月23日寄發福平里郵局存證信函第000號向上訴人為解 除契約之意思表示，上訴人於100年11月23日收受該存 證信函等情，為兩造所不爭執(見不爭執之事實第四、 五點)。系爭買賣契約既經被上訴人合法解除，與契約 自始不成立生同一之結果，因契約所生之債權債務，溯 及當初全然消滅，已由他方所受領之給付物，依民法第 259條第1款之規定，自應予以返還（最高法院00年○○ 字第0000號判例參照）。 (四)、上訴人雖抗辯稱：調解成立後，被上訴人僅得請求繼續 審判，且調解筆錄之效力亦無從依民法契約解除之規定 解除。惟調解成立與訴訟上和解有同一效力，並同有私 法上和解契約之性質，另調解之成立，須經當事人之同 意，仍係以自治方式解決當事人間之私權爭執，其法律 上之性質應含有私法行為，故調解成立後，如有私法上 解除之原因，當事人自得依法行使其解除權。是上訴人 此部分所辯，即難謂可採。 (五)、上訴人另抗辯稱：伊未能興建邊界圍牆乃因被上訴人僱 工將上訴人之000號土地邊坡予以毀損，使上訴人無法 興建邊界圍牆，此係非可歸責於上訴人之事由，不能歸 責於上訴人；且系爭000號土地上方之上訴人所有000號 土地邊坡被毀損，邊坡損害之回復工程費用，經估價所 需費用高達5,739,440元，上訴人主張以被上訴人對上 訴人所負之5,739,440元債務，與上訴人對被上訴人所 負之興建邊界圍牆費用債務相互抵銷，抵銷後，已無餘 額，上訴人自不必對被上訴人給付系爭125萬元等語， 固提出存證信函、照片24張、詳細價目表為據（見原審 卷第131頁至第139頁）。惟為被上訴人所否認。經查： １、證人王○○於原審證稱：伊受僱於○○公司，擔任該公 司的工地主任，伊處理000、000地號土地工程，共分為 二階段。98年的時候因為上訴人將000地號土地賣給被 上訴人，上訴人因為要興建廠房，為了要敦親睦鄰，伊 有去找上訴人，討論擋土牆的事，也有向上訴人報價， 由於上開2筆土地中間有高低落差，上訴人要伊將000地 號土地上高出來的土挖到000地號土地（即000地號土地 的後面），伊就依上訴人的委託將上訴人於000地號土 地上之土、植草磚、級配挖起運送到000地號土地上暫 存堆置，伊有請上訴人寫要挖土的書面承諾書，且有徵 得原告同意，此次施工並沒有動到000地號土地上的植 草磚、級配。而當時因為受上訴人委託將000地號土地 的土挖到000地號土地時，因為必須要破壞000、000地 號土地交接處的基腳，所以000地號土地的土，在下雨 天時一定會流到000地號土地，惟當時上訴人對○○公 司並無反應，但兩造間有爭執。後來於100年間，因為 之前兩造有糾紛，惟已經協調完成，所以被上訴人興建 廠房工程就開工了，伊就受被上訴人委任先做擋土措施 ，這次施做的時候，擋土牆是內縮到000地號土地，並 非於此2筆土地之邊界上拖工，並不會動到000地號土地 的植草磚及級配，也沒有損及000地號土地之邊坡，而 本次施工受係受被上訴人委託要興建新廠房，伊就找上 訴人談此事，因2筆土地相鄰，所以上訴人要求伊寫承 諾書；另該承諾書上第三行關於預定於100年6月20日～ 100年1月31日進行施工之部分是誤植，應該是100年6月 20日至102年1月31日。此外，上訴人在施工期間並無對 伊提出損鄰訴訟並主張修復邊坡，但上訴人曾經告伊違 反山坡地保育法等語（見原審卷第82頁至第85頁）。 ２、另觀諸98年2月11日委託書：「本公司禾懋企業股份有 限公司（以下簡稱甲方），委託王○○先生（以下簡稱 乙方），將000地號上之原屬甲方所有之植草磚、級配 約500M3，運至甲方指定000地號後方空地上暫存堆置， 為免日後衍生法律責任時立此委託書，以利雙方作業」 等語（見原審卷第91頁）。再參以100年6月25日承諾書 ：「立書人○○營造工程有限公司（以下簡稱○○營造 ）承攬奕郝精密股份有限公司（以下簡稱奕郝公司）之 廠房（000地號）新建工程（○○○路000號），預定於 100年06月20日-100年1月31日進行施工，施工期間如損 鄰地禾懋企業股份有限公司（以下簡稱禾懋公司）000 地號（○○○路000號）邊坡部分植草磚，需於施工結 束時將其植草磚復原修復。另因廠房南側高低落差（00 0地號與000地號間），故○○營造與禾懋公司協議於施 工階段增設擋土牆，約2.65M高，厚度20~40cm（如圖所 示）。如有侵占000地號地界之部分，願意服從法院判 決依法行事，惟恐口說無憑，特立此書」等語（見原審 卷第60頁）。 ３、依證人王○○上開證述情節，以及98年2月11日委託書 之內容所示，100年6月25日承諾書之內容，可知證人王 ○○於98年間曾受被上訴人委任於被上訴人向上訴人所 購買之000地號土地上興建廠房，證人王○○乃於98年 間與上訴人協調興建擋土牆事宜，證人王○○即與上訴 人於98年2月11日簽立委託書並約定由上訴人委請證人 王○○將000地號土地上原屬上訴人所有之植草磚、級 配運至上訴人所有之000地號土地上暫存堆置，惟因該 移置作業必須破壞上開2筆土地交接處之基腳，故000地 號土地的土地在下雨天時乃流失至000地號土地。嗣於1 00年間，證人王○○復受被上訴人委任興建廠房並施作 檔土措施，此次施工時，證人王○○亦曾於100年6月25 日出具承諾書予上訴人，且該擋土牆施作時已內縮至00 0地號土地，並非在該2筆土地邊界上施工，故未破壞00 0地號土地的植草磚及級配，亦無損及000地號土地之邊 坡。是被上訴人主張000地號土地上於98年間有邊坡損 害之情形，乃因上訴人委任證人王○○將000地號土地 上之植草磚、級配運至000地號所致，且證人王○○於 100年間施工時，並無損及000地號土地之邊坡等語，堪 信為真。再查：上訴人公司曾於101年6月間，對王○○ 、潘政君提起違反水土保持法罪之告訴，經台灣南投地 方法院檢察署檢察官以000年○字第0000號為不起訴處 分，上訴人對該不起訴處分提起再議，因再議不合法而 遭台灣高等法院檢察署檢察官駁回確定，有本院調閱之 卷宗查核屬實，顯見上訴人所稱被上訴人僱用工人王○ ○施工損害上訴人所有000地號土地之邊坡，應賠償上 訴人0000000元邊坡修復工程所需費用云云。並無可採 。從而上訴人以被上訴人對上訴人所負之上開0000000 元邊坡修復工程所需費用中之125萬元部分債務，與系 爭上訴人所欠被上訴人之系爭125萬元債務相互抵銷云 云，亦非可取，其抗辯為無理由。 ４、再查：上訴人所提101年2月7日南投南崗郵局存證信函0 00000號內容略以：「台端受奕郝精密股份有限公司（ 即原告）委託，負責南投縣○○段000號土地上建物施 工，卻擅自移除南投縣○○段000號與000號土也東北側 界址之界標，並自2012/02/01起於南投縣○○段000號 土地欲進行擋土牆施工時，無視本人告知應待公證之測 量單位確認界址後方得施工，卻強行自行挖掘地基並侵 犯本公司擁有之南投縣○○段000號土地邊坡，本人除 已經通知南投縣半山派出所員警現場了解外，並再度表 明本公司之立場，台端無視本人告知，不僅未作任何工 程防護措施，甚而強行施工，目前已造成000號土地邊 坡嚴重崩塌，台端行為明顯已涉嫌刑法第193條規定之 公共危險罪，限台端於函到七日內，以書面表達解決與 賠償之具體辦法，否則本公司將依法提起刑事告訴」等 語（見原審卷第131頁至第132頁），足見上開存證信函 係上訴人向證人王○○、○○公司提及擅自移除該2筆 土地界址之界標並告知證人王○○、○○公司強行施作 擋土牆造成000地號土地邊坡崩塌而欲提起刑事告訴。 惟上訴人就證人王○○、○○公司是否確實有破壞000 號土地邊坡乙情，除了以上開存證信函為證外，未能舉 證以實其說；況縱使證人王○○、○○公司有破壞000 號土地邊坡，僅屬證人王○○、○○公司與上訴人間侵 權行為之問題，與被上訴人無涉。是上訴人據此抗辯○ ○公司係受被上訴人指示而施工，被上訴人自應為上訴 人請求損害賠償之對象等語，尚難採信。 (六)、上訴人復辯稱：被上訴人催告上訴人施作圍墻之時間只 有10天，太短，不生催告之效力，上訴人可以不理，本 件訴訟無理由等語。惟為被上訴人所否認。按「當事人 約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告 其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除 契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如 自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行， 基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約」最高法 院00年○○字第0000號著有判例。又按「民法第二百五 十四條所定契約解除權，並非以債權人定相當期限催告 為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生 要件，故債權人所定催告期限雖不相當或未定期限催告 ，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於 誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務 人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權」最高法院 00年度○○字第0000號判決亦可資參照。依上述判決意 旨，被上訴人存證信函對上訴人限期10天完成，固屬過 短，惟迄今仍未施作圍墻，為兩造所不爭(見不爭執事 實第四點)，惟自100年11月17日收受存證信函之日起， 迄未見興建，依據最高法院上開判決意旨，應認被上訴 人得解除契約。 (七)、再按，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法 律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物 ，應返還之。且受領之給付為金錢者，應附加自受領時 起之利息償還之。民法第259條第1款、第2款亦定有明 文。經查，本件被上訴人於調解成立後，有於100年2月 25日給付上訴人125萬元之事實，已如前述，且兩造間 之和解契約業經被上訴人解除而不復存在，業經認定如 上。是依前開民法第259條第1款、第2款規定，被上訴 人請求上訴人回復原狀返還125萬元，並請求上訴人給 付自起訴狀繕本送達翌日即103年4月17日起，按年息百 分之5計算之利息，為有理由。 七、綜上所述，被上訴人就系爭調解筆錄第2點前段及第3行中間 關於125萬元、第3點之部分，主張解除和解契約，並依民法 第259條第1款、第2款規定，請求上訴人應給付被上訴人125 萬元及自103年4月17日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息，洵屬正當，原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造 之聲請，各酌定相當擔保金額，為准、免假執行之宣告，核 無不合，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由 ，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核 均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 23 日 民事第六庭 審判長法 官 陳 賢 慧 法 官 盧 江 陽 法 官 邱 森 樟 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 廖 昭 容 中 華 民 國 105 年 3 月 24 日