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臺灣高等法院臺中分院民事判決　104年度上易字第173號 上　訴　人　張美霞 訴訟代理人　許富雄律師 　　　　　　陳鎮律師 送達代收人　吳惠婷 被 上 訴人　楊添財 訴訟代理人　張績寶律師 複 代 理人　黃琪雅律師 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民 國103年12月19日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2721號第一審 判決提起上訴，本院於104年8月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國85年8月20日以其所有、如原判決 附表所示5筆土地（下稱系爭土地），設定本金最高限額新 臺幣（下同）120萬元、存續期間85年8月17日至85年11月17 日之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，惟辦妥系爭抵押 權登記後，上訴人並未貸予被上訴人金錢。訴外人蔡○○匯 款90萬元，應為蔡○○與嘉順工程有限公司（下稱嘉順公司 ）或訴外人林○○（嘉順公司負責人、被上訴人之前妻）間 金錢往來，非被上訴人所能置喙，且既非抵押權存續期間所 生債權，即非系爭抵押權擔保範圍，況依林○○之證述，該 筆90萬元應已清償完畢，否則蔡○○簽立之86年6月2日協議 書何以未載入。系爭抵押權存續期間內既無被擔保之債權存 在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅，爰依民法 第767條第1項中段規定，訴請確認系爭抵押權及所擔保之債 權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。於本院 答辯聲明：駁回上訴。 二、上訴人抗辯略以：被上訴人因其與前妻林○○共同經營之嘉 順公司需要周轉，透過蔡○○向上訴人借款，上訴人於扣除 三個月利息9萬元及設定登記費用1萬元後，囑由蔡○○匯款 90萬元於上訴人指定之嘉順公司設於臺灣中小企業銀行大肚 分行帳號000000000000號帳戶。前開90萬元雖係85年11月29 日匯款，然兩造於85年11月14日左右已約定月底匯款時，預 扣上揭利息及設定登記費用，被上訴人早已獲有借款利益， 最高法院88年度台上字第1346號判決意旨縱謂「利息先扣之 消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付之金錢 為準」，惟上訴人為被上訴人墊付設定抵押權之手續費1萬 元，既約定逕自貸與之款項中扣除，依88年4月21日修正之 民法第474條規定，本件消費借貸契約應於85年8月20日抵押 權設定登記時發生效力。被上訴人未清償借款，其以借貸金 錢並非在抵押權存續期間內交付為抗辯，亦有違民法第148 條及誠實信用原則等語。並答辯聲明：被上訴人之訴駁回。 於本院上訴聲明：原判決廢棄。上廢棄部分，被上訴人於第 一審之訴駁回。 三、得心證之理由： ㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 要旨參照）。被上訴人關於系爭抵押權暨所擔保債權之不安 狀態既得以確認判決除去，被上訴人提起本件確認之訴，即 有受確認判決之法律上利益，合先敘明。 ㈡次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。又最高限額抵押權所擔保之債權， 其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物 權之效力，亦即最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之 不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押 物予以擔保之特殊抵押權。最高限額抵押權從屬性緩和後， 為保護利害關係人之利益，必使最高限額抵押權在一定條件 下得以確定，使之脫離該抵押權之束縛（最高法院103年度 台上字第451號判決意旨參照）。再者，民法第881條之12第 1項第1款明定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節 另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確 定期日屆至者。」，所謂「最高限額抵押權所擔保之原債權 之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定 債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵 押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定 債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債 權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性 （最高法院103年度台上字第1977號民事判決意旨參照）。 上開規定雖係於96年3月28日民法物權編修正時新增，惟依 民法物權編施行法第17條之規定，於民法物權編修正施行前 所設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押契約 定有存續期間者，於存續期間屆滿時，最高限額抵押權即歸 於確定，最高限額抵押權已變為普通抵押權，抵押權之從屬 性即因而回復，其所擔保之債權為確定時存在且不逾最高限 額擔保範圍內之特定債權，若原擔保之存續期間內所可發生 之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請 求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院著有83年台上字 第1055號判例意旨可資參照。 ㈢又按稱消費借貸者，必當事人間本於借貸之意思合致，並有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 再按，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係 存在時，應由被告負舉證責任（最高法院104年度台上字第 363號、99年度台上字第2430號判決意旨參照）。上訴人主 張系爭抵押權存續期間有受擔保之債權存在，既為被上訴人 否認，應由上訴人就兩造於系爭抵押權存續期間有消費借貸 之意思合致及交付借款之事實負舉證之責。經核： 1.兩造對於訴外人蔡○○有於85年11月29日匯款90萬元至訴外 人嘉順公司之銀行帳戶並不爭執，惟就上揭匯款是否屬兩造 間金錢借貸、由被上訴人交付予上訴人之金錢，或係蔡○○ 與嘉順公司、或嘉順公司負責人林○○（改名林莉蓁）之金 錢往來，上揭借款是否清償完畢，各為相異之主張，且經證 人蔡○○、於原審各為相異之證述（見原審卷第98至100頁 、109至113頁）。然查系爭最高限額抵押權，兩造約定內容 為：「擔保債權總金額：本金最高限額120萬元正」、「存 續期間：85年8月17日起至85年11月17日止」、「債務人： 楊添財（被上訴人）」，有土地登記謄本可參（見原審卷第 46、50、52、56、59頁），而上揭90萬元匯款，係以蔡○○ 名義匯款、受款人係嘉順公司，匯款日期（85年11月29日） 復在系爭抵押權存續期間屆滿（85年11月17日），斯時系爭 抵押權所擔保債權已歸於確定，自不能憑系爭匯款之存在， 而認上揭匯款金額屬系爭抵押權擔保範圍。上訴人復主張兩 造已合意預扣3個月利息9萬元、暨系爭抵押權登記費1萬元 云云。惟貸與人自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交 付借用人，且屬民法第206條所稱之巧取利益，自不能認為 貸與之本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例要旨 參照），又抵押權之設定原有費用之支出，倘貸與人、借用 人未另行約定該費用由何人負擔，暨合意作為消費借貸金錢 之一部，則該部分未實際交付借用人之金錢，仍不能認為係 貸與之金錢。且依證人蔡○○於原審證述：當初和楊添財（ 被上訴人）有約定要借款的時候應該要提早半個月先講，依 照匯款回條日期85年11月29日來講，楊添財應該是在半個月 前，亦即大約85年11月14日時跟伊講大概在月底就要用到這 筆錢，我們就依照楊添財的指示將錢匯進去等語（見本院卷 第109頁反面至第110頁反面），亦即85年11月中旬被上訴人 與蔡○○應僅提及月底要用錢，難認雙方約定此金錢債務為 消費借貸之標的，是以上揭預扣利息、費用，應非本件抵押 權所擔保之消費借貸債權範圍，亦堪認定。又抵押權存續期 間屆滿時，最高限額抵押權本應確定，許抵押人脫離抵押權 之束縛，此係基於最高限額抵押權之特性而來，上訴人謂被 上訴人辯稱系爭借款並非抵押權擔保範圍，有違誠信云云， 洵無可採。 2.上訴人另援引88年4月21日新增民法第474條第2項規定：「 當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定 以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸」，暨修正理 由：「…惟當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付 義務而約定以之作為消費借貸之標的者，例如：積欠工資、 價金、工程款等而以之作為消費借貸時，亦應成立消費借貸 契約，否則，必令當事人反覆交付而後始能成立消費借貸， 非僅不便，且與社會生活之實情不符。…」，謂兩造消費借 貸契約於抵押權存續期間即發生云云。惟上揭條文立法理由 明揭：「我國民法規定之消費借貸，通說認係要物契約，於 當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有 權於他方，始能成立。惟依現行法本條及次條（第475條） 合併觀察，易使人誤為消費借貸為諾成契約，而以物之交付 為其生效要件。為免疑義，爰修正如上，並移列為第一項。 」，民法475條修正（刪除）理由為：「本條之規定，易使 人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸之生效要件。為 配合前條之修正，爰將本條刪除。」，亦即我國民法認消費 借貸係要物契約，於修法前後並無不同，民法第474條第2項 僅在簡化金錢交付過程，以免不便，當事人倘主張當事人有 該條所稱消費借貸契約成立情形，仍應就雙方約定以一方對 他方所負金錢債務作為消費借貸之標的，互為意思表示合致 ，負舉證之責。前揭預扣利息尚無從計入上訴人所交付之本 金中，上訴人亦未證明兩造於系爭抵押權存續期間，就1萬 元設定登記費，合意由被上訴人負擔債務，並以之為上訴人 所交付之借款本金，均如前述。是以，系爭抵押權於存續期 間內，既無任何所擔保之債權發生，且因存續期間屆至，而 無再發生應受擔保債權之可能，堪認系爭抵押權所擔保之債 權不存在。上訴人以兩造於系爭抵押權存續期間並無債權債 務發生為由，本於抵押權之從屬性，訴請確認系爭抵押權所 擔保之債權、暨系爭抵押權均不存在，並訴請塗銷抵押權， 即屬有據。 ㈣從而，被上訴人依民法第767條規定，提起本件確認系爭抵 押權暨所擔保債權不存在之訴，並請求塗銷登記，均有理由 ，上訴人所辯，非為可採。原審判如被上訴人之請求，於法 並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回其上訴。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敍明。 五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 9 日 民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸 法 官 陳繼先 法 官 林慧貞 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 陳振海 中 華 民 國 104 年 9 月 10 日