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臺灣高等法院臺中分院民事判決　104年度上易字第181號 上　訴　人　黃博文 訴訟代理人　林建宏　　律師 被上訴　人　鄭文浩 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國104年3月4日 臺灣苗栗地方法院103年度訴字第550號第一審判決提起上訴，本 院於104年6月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決（除確定部分外）廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、本件上訴人原對第一審判決全部上訴（見本院卷第9頁）， 嗣於民國（以下同）104年5月19日減縮上訴聲明為：(一)、 原判決第一項命上訴人給付之金額超過新台幣250,000元本 息部分廢棄。(二)、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回。核係不變更訴訟標的而減縮應受判決事項之聲明，與 民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項之規定相符 ，並無不合。 二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。 乙、實體方面： 一、被上訴人主張：上訴人於95年12月20日，向被上訴人借用25 萬元，另約定上訴人應於96年1月分，到被上訴人所經營之 福田科技股份有限公司擔任職員，並應自翌月（2）月起， 無息分期攤還，在還無業績獎金時，每月還五千元，有領業 績獎金後，每月還一萬元，惟上訴人並未依約到職，已違反 借據所載內容，應於96年1月1日一次全部清償。另上訴人於 100年3月間某日，將其所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○ ○號土地，設定普通抵押100萬元給被上訴人，向被上訴人 借款100萬元，該100萬元係被上訴人向訴外人徐錦興籌得後 ，再借給上訴人，而上述2筆借款，經被上訴人一再催討， 上訴人均置之不理，爰依票據及消費借貸之法律關係，提起 本件訴訟，求為：命上訴人應給付被上訴人1,250,000元， 及自起訴狀繕本送達上訴人戶籍地址起至清償日止，按週年 利率百分之3計付利息之判決。 二、上訴人則辯以： (一)、上訴人只有向被上訴人借款25萬元，已清償5萬元，尚有 20萬元未能清償，所以同意將上訴人所有之苗栗縣○○鄉 ○○段○○○○○○○○○○號土地設定普通抵押權給被上訴人， 以擔保所欠被上訴人之20萬借款債權，雙方口頭約定抵押 權擔保之債權額為30萬元、實際債權額為20萬元，由上訴 人交付戶籍謄本、印鑑章、土地所有權狀、身分證、並簽 立一張貳拾伍萬之本票交予被上訴人辦理抵押權設定事宜 ，數日後，上訴人前往被上訴人之公司取回上開證件及文 件，惟被上訴人並未交付土地設定抵押文件予上訴人，迨 上訴人收到被上訴人所為之民事起訴狀後，才知超額設定 抵押為100萬元。 (二)、其實，上訴人只有向被上訴人借款25萬元，已清償5萬元 ，尚有20萬元未清償，除了此筆借款外，並未另向被上訴 人借款100萬元，被上訴人雖提出苗栗縣大湖地政事務所 他項權利證明書，其上載有「權利人：鄭文浩、權利種類 ：普通抵押權、擔保債權總金額：100萬元..」等語。惟 依證人徐錦興於原審證稱：「(問：原告是否跟你借這100 萬元後，在當天或之後也是在你的店裡把這100萬元借給 被告？)答：我不清楚」等語，可證被上訴人並未交付100 萬元借款給上訴人，原判決僅依被上訴人之片面主張及證 人徐錦興之證述，遽認上訴人有向被上訴人借款100萬元 ，即有違誤。 三、原審審酌兩造之攻擊防禦方法及舉證後，認為被上訴人本於 消費借貸及票據關係，請求上訴人給付借款125萬元及遲延 利息，於法有據，而為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不 服提起上訴，求為判決：(一)、原判決第一項命上訴人給付 之金額超過250,000元本息部分廢棄。(二)、上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴駁回（關於被上訴人請求上訴人給 付250,000元本息部分，已告確定，此部分不在本院審判之 範圍，本院無庸對此部分予以審判）。被上訴人未於言詞辯 論期日到場，亦未提出書狀作何陳述。 四、得心證之理由： (一)、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又消費借貸契 約為要物契約，以金錢之交付為生效要件，主張有金錢消 費借貸關係存在者，需舉證證明除有借貸合意外，尚需證 明已有借貸款項已交付之事實，否則消費借貸之要物性即 難謂已具備（最高法院99年度台上字第2034號判決、99年 度台簡上字第32號判決參看）。 (二)、本件被上訴人主張上訴人有於100年3月間，向被上訴人借 貸100萬元未還，因而提起本件訴訟，請求返還。惟為上 訴人所否認，並辯稱：上訴人並未向被上訴人借貸系爭 100萬元，更未收受被上訴人所稱之借款100萬元，被上訴 人之訴為無理由等語。依上開法條規定及最高法院判決意 旨，被上訴人自應就其主張已將100萬元借款交付給上訴 人之事實，負舉證責任。 (三)、被上訴人提出之苗栗縣大湖地政事務所他項權利證明書上 雖記載：「權利人：鄭文浩、權利種類：普通抵押權、擔 保債權總金額：100萬元、擔保債權種類及範圍：擔保債 務人對抵押權人於100年4月12日之金錢借貸所發生之債務 、違約金：每逾一日每萬元以20元加計」等語（見原審卷 第8頁）。查上述他項權利證明書，僅能證明上訴人有將 其所有前開不動產設定100萬元普通抵押權給被上訴人， 但尚難證明被上訴人已將其所稱之借款100萬元交付給上 訴人之事實。按最高法院92年度台上字第1482號判決：「 金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實 負舉證責任」。同院103年度台上字第393號判決意旨：「 一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且 當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交 付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反 推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張 抵押債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明， 仍應由抵押權人負舉證責任」。依上述他項權利證明書， 上訴人雖有將前開土地設定普通抵押權給被上訴人，該普 通抵押權之成立固有從屬性，惟其從屬性是否具備，僅影 響該普通抵押權之效力，至於該抵押權所擔保之借貸債權 是否存在，仍應由被上訴人負舉證責任，而被上訴人就此 僅提出他項權利證明書，未為其他舉證。被上訴人於原審 所舉證人徐錦興於原審亦僅證稱：「（法官問：原告是否 於100年3月左右，向證人借款100萬元？）答：有。（原 告是否跟你借這100萬元後，在當天或之後也是在你的店 裡把這100萬元借給被告？）答：我不清楚」等語（見原 審卷第30、31頁），依此證詞，僅能證明被上訴人曾於 100年3月間，向證人徐錦興借款100萬元，但不能證明被 上訴人向證人徐錦興借款100萬元以後，有將該筆款項轉 借給上訴人，且依常情，被上訴人借得該100萬元以後， 未必當然將此款借給上訴人，可能自行花用或作其他用途 ，自難率予認定被上訴人所主張伊有將此100萬元轉借給 上訴人一節為真實。再查被上訴人所主張伊有將100萬元 貸給上訴人，借貸金額達100萬元，非小數目，衡之常情 ，鮮少以現款交付，於今電匯、轉帳甚為普遍，如有支付 款項，多以電匯、轉帳方式為之，一則較為安全，另則保 留資料作為已為交付款項之證據，若被上訴人確有將系爭 100萬元交付上訴人，必能提出電匯、轉帳系爭款項給上 訴人之收據、或存簿等資料，或舉出其交付借款給上訴人 時在場可供傳訊之證人資料，惟被上訴人迄未能提出此等 資料，顯未就消費借貸之要物性為舉證，依上述法條及最 高法院判決之意旨，難謂被上訴人主張兩造間有消費借貸 關係存在一節為可採。 五、綜上所述，被上訴人之主張，尚難採信，上訴人之抗辯，為 可採取，從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上 訴人給付100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之3計算之利息，尚非正當，原審為被上訴 人勝訴之判決，即有未合，上訴論旨，指摘原判決關於此部 分失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部 分予以廢棄，改判如主文第二項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核均於判決結 果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 16 日 民事第二庭 審判長法 官 邱森樟 法 官 謝說容 法 官 游文科 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 黃薰慧 中 華 民 國 104 年 6 月 16 日