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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　104年度上易字第339號 上　訴　人　沈美華 訴訟代理人　陳忠孝 訴訟代理人　陳大俊律師 　　　　　　張秀瑜律師 被上訴人　　黃惠敏 　　　　　　吳高樂 共　　　同 訴訟代理人　劉淑華律師 追加被告　　立雅舞台設計有限公司 法定代理人　吳高樂 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年6月24日 臺灣彰化地方法院103年度訴字第676號第一審判決提起上訴，並 為預備訴之追加，本院於106年7月11日言詞辯論終結，茲判決如 下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人吳高樂、黃惠敏應連帶給付上訴人新臺幣壹佰伍拾萬元 ，及吳高樂自民國一○三年七月二十二日起，黃惠敏自民國一○ 三年八月三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第 2款定有明文。本件上訴人在原審依共同侵 權行為規定，起訴請求被上訴人應連帶給付新臺幣（下同） 150 萬元本息，嗣上訴人上訴後，於民國106年6月13日，將 上開請求改列為先位之訴，另追加被告立雅舞台設計有限公 司（下稱立雅公司），並備位主張以不完全給付及給付遲延 為由解除契約，再依民法第259條第1、2款、第179條規定， 請求立雅公司給付 150萬元本息（見本院卷㈣第126至130頁 ），經核其追加請求之基礎事實，均係下列所述契約所衍生 之爭執，核與前揭規定相符，應予准許。 二、追加被告立雅公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。 乙、實體方面： 壹、上訴人主張： 一、先位聲明部分： 被上訴人吳高樂、黃惠敏為夫妻，吳高樂為立雅公司之負責 人，於102年8月間，吳高樂以舞台車非常漂亮，生意很好， 很賺錢為由，邀約上訴人投資 150萬元，持股50%，另50%持 股人為黃惠敏，亦出資 150萬元，上訴人不疑有詐，即依被 上訴人指示，於102年9月23日、同年月24日各匯65萬元、85 萬元至立雅公司帳戶內。102 年11月間，被上訴人又邀上訴 人至其等住處，正式簽訂契約書，卻夾帶「訂購預約單」、 「預約約定事項」等文件，變成向立雅公司購買舞台車，上 訴人不會開車，毫無理由購買舞台車，上訴人係投資立雅公 司，惟投資迄今未見被上訴人開始營運，無與本件企劃相關 之商品，不知資金流向，亦拒絕提供財務報表，被上訴人係 存心詐騙上訴人。而上訴人匯款後，已屆約定 180天完工日 期，吳高樂仍無動靜，上訴人表示要告其詐欺，吳高樂才向 人買1台79年1月出廠，車齡24年，且被原車主報廢之廢車， 委人整修為舞台車，以欺騙上訴人。另上訴人於訴訟中，才 發現其所匯至立雅公司之款項，被上訴人於翌日即從該帳戶 匯款 205萬元予黃惠敏、52萬元予吳高樂，致立雅公司帳戶 內僅剩37元，成為空殼公司，此即為詐欺技倆。又立雅公司 於102、103年無購貨支出，證人江怡靜、楊麗雪、薛輝雄均 證述立雅公司於102、103年無進貨、未報稅，沒有營業，被 上訴人以投資為名，誘勸上訴人，使上訴人陷於錯誤而交付 150萬元，被上訴人應成立共同侵權行為，為此依民法第184 條第 1項、第185條第1項前段、第213條第1項規定，請求被 上訴人連帶給付上訴人150萬元及法定遲延利息。 二、備位聲明部分： 依據契約書約定，立雅公司應自102年9月23日起算 180個工 作日完成舞台車，且舞台車各項物品需為新式產品，然立雅 公司提出之舞台車，係向駿瀧實業有限公司（下稱駿瀧公司 ）購買之二手車，非立雅公司所自造，且立雅公司遲延未於 180 個工作日內完成舞台車，經上訴人催告，迄今仍無法提 出合於債之本旨之舞台車，亦未依約經營。依訂購預約單第 2 頁第10點約定，舞台車須為新式樣規格產品，立雅公司卻 以舊品組裝，車輛本身亦為出廠26年之老爺車，舞台站板多 處生鏽、凹凸不平，再以油漆粉飾，立雅公司生產之舞台車 ，顯然未能符合雙方之約定品質，已達無法補正之程度，且 屬可歸責於立雅公司之事由，上訴人乃依民法第277條第1項 、第254條、第256條規定解除契約，並以追加起訴狀繕本送 達，為解除契約之意思表示。上訴人已合法解除與立雅公司 間之契約，為此依民法第259條第1、2款、第179條規定，請 求立雅公司返還其受領之投資款 150萬元及法定遲延利息等 語。 貳、被上訴人則以： 一、上訴人與被上訴人均為員林教會之教友，立雅公司設立地址 在員林國宅，上訴人也是國宅住戶。被上訴人吳高樂有舞台 車營業能力，會於客戶出門時隨同觀看、教導客戶操作，吳 高樂並從事舞台車設計，擁有舞台車顯示幕之迴轉結構等10 項專利權，而立雅公司係吳高樂獨資經營，資產大於應付帳 款，公司營運正常，並無積欠債務不能清償之情事，絕非上 訴人所指控空殼公司。因舞台車之用途十分廣泛，上訴人見 有利可圖，於102年7月間主動找吳高樂，要與吳高樂投資舞 台車，因吳高樂是立雅公司負責人，不方便以吳高樂名義共 同投資，乃以吳高樂太太黃惠敏名義投資，各投資 150萬元 ，股份各半。雙方曾於102年9月23日討論 LED電視屏活動舞 台車投資企劃書，吳高樂有解釋訂約內容，討論完後各自拿 一份沒簽名的合約回去，上訴人即匯入立雅公司帳戶65萬元 當訂金，102年10月1日黃惠敏也匯入立雅公司帳戶 150萬元 ，同日傍晚雙方簽訂企劃書。上訴人與黃惠敏係合夥出資經 營「 LED電視屏活動舞台車」，共同向立雅公司訂購舞台車 ，共同委託立雅公司經營，並非投資立雅公司。且簽約後之 102年11月初、103年2月中旬、103年中旬，上訴人與被上訴 人多次見面討論舞台車事業，確實有意經營，上訴人始付款 及簽約，並非受被上訴人詐欺。 二、吳高樂於簽約後即積極履行合約，因「 LED電視屏活動舞台 車」之車體屬於自用大貨車，立雅公司於103年3月22日經由 中古車商仲介，向訴外人卓泰男購買車牌號碼000-00自用大 貨車，買賣價款為13萬 5千元，原車主為駿瀧公司。立雅公 司並於 103年4月1日委請記帳士楊麗雪向經濟部辦理營業變 更登記，增加「 JZ99090喜慶綜合服務業」，以利辦理自用 大貨車過戶登記，嗣駿瀧公司委託訴外人賴宜燦交付車輛， 並依「自用大客車及自用大貨車牌照申領審核規定」辦理牌 照繳銷手續，將車牌號碼000-00自用大貨車過戶給立雅公司 ，立雅公司取得該自用大貨車後，即另委託永祥汽車修配廠 翻修，改造底盤、冷氣等設備，再由吳高樂設計舞台車廂， 由立雅公司提供部分材料，委由協力廠商組裝完成。上訴人 訂製之舞台車已通過監理站檢驗合格，立雅公司於103年9月 12日換發取得045-S9自用大貨車行車執照。惟於舞台車廂施 工期間，為節省強制險、牌照稅及燃料稅費用，僅於變更施 工地點移動車輛時，另申請臨時牌照，以利行駛道路，只有 臨時牌照上才會加上註記「禁止裝載貨物營業及流動攤販」 。立雅公司於104年3月12日舞台車廂全部完工後，領取正式 行車執照，改裝後重新領牌之車牌號碼為000-00，可以正常 營業，監理站每半年檢驗一次，均為合格。被上訴人於 103 年11月30日以員林郵局存證信函第720號通知上訴人，於103 年12月3日下午1點辦理交車，上訴人拒絕收受存證信函，被 上訴人於103年12月3日下午 2點33分，再以手機簡訊通知上 訴人交車，但上訴人並未出現，始終置之不理。目前舞台車 由被上訴人保管，被上訴人租用倉庫、設置保全、委託維修 人員定期操作，已依約履行契約義務，但上訴人受領遲延。 三、被上訴人經營舞台車設計已超過10年以上，已完成多部舞台 車，部分物料如油漆、電線、燈飾品等，因大量採購比較便 宜，先前已統一購買，將來交車時可以檢附產品保證書給客 戶。上訴人指稱向駿瀧公司購買之車輛車身式樣及附加配備 原本是框式，立雅公司將此部分改為廂式、油壓式舞台設備 ，此係依監理站檢驗合格核發之行照，足以證明立雅公司已 完成車輛改裝。且兩造簽訂之「 LED電視屏活動舞台車投資 企劃書規格表」，e01 上之品名為二手貨車，可知兩造係約 定可購買二手貨車打造成舞台車，而由被上訴人提供最新樣 式規格，舞台車上之配備均為全新。被上訴人從事舞台車設 計，按照客戶訂製之規格完成設計後，就交給專業協力廠商 製造，保固維修亦有專業之汽車維修廠商負責，立雅公司配 合的協力廠商很多，其中關於車廂保固項目，即委由金永得 汽車修配廠。上訴人係簽約後反悔想退款不成，才起訴主張 受詐欺請求損害賠償。兩造約定舞台車完工後委由立雅公司 營業管理，立雅公司收取營業事務費，一台車為 000,000元 ，故兩造約定舞台車總價2,787,000元，共300萬元。而被上 訴人購買車牌號碼000-00自用大貨車之價款為13萬 5千，舞 台車物料及工資為267,900元，被上訴人支出費用已達402,9 00元，加上吳高樂之專利權、設計費，及立雅公司將來為營 業管理必須支出之其他費用，被上訴人所獲利益不多，何來 詐欺可言。又立雅公司之登記資本額50萬元，被上訴人購買 舞台車所需材料，除委託代工之協力廠商，帶料施工外，部 分材料須對外採購，如果以小三通模式從大陸進口，須以人 民幣支付匯款，為避免人民幣匯率起伏差距過大造成損失， 就部分資金提前換成人民幣，以備不時之需，故吳高樂經營 立雅公司，除使用立雅公司帳戶外，為購買人民幣外匯及利 息優惠，經常使用吳高樂、黃惠敏之私人帳戶，此乃正常之 資金周轉。而應付帳款之付款方式除少部分以現金方式支付 外，其餘均以立雅公司支票（第一銀行帳號00000000）方式 支付。個人帳戶有其便利性，且利息及手續費較為優惠，可 滿足各項投資理財之需求。立雅公司之營運正常，並無欠稅 或虧損，上訴人非立雅公司股東，無權干涉立雅公司之資金 運作情形，且兩造未約定匯入立雅公司帳戶之款項須專款專 用，立雅公司自有靈活運用其帳戶資金之權利，尚難據此認 定被上訴人有詐欺情事。而立雅公司收到 300萬元款項後， 其中 205萬元匯入黃惠敏帳戶內，係以支票支付採購舞台車 材料與工資等語，資為抗辯。 叄、追加被告立雅公司未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 肆、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加 被告及聲明：（一）原判決廢棄。（二）前開廢棄部分，請 依下列先後順位判決：⒈先位部分：被上訴人吳高樂、黃惠 敏應連帶給付上訴人 150萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人 等之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。⒉備 位部分：追加被告立雅公司應給付上訴人150萬元及自102年 9月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴 人則答辯聲明：（一）上訴及追加之訴均駁回。（二）訴訟 費用由上訴人負擔。 伍、不爭執事項及本件爭點（見本院卷㈠第53頁反面至54頁正面 、卷㈣第140頁反面）： 一、上訴人及被上訴人不爭執之事項： （一）被上訴人二人為夫妻，被上訴人吳高樂為立雅公司之負責 人。 （二）兩造於102年9月23日簽訂「 LED電視屏活動舞台車投資企 劃書」（下稱系爭企劃書），由上訴人及被上訴人黃惠敏 各出資 150萬元投資經營舞台車之事業，並由立雅公司負 責營運，上訴人已於102年9月23日、同年月24日各匯款65 萬元、85萬元至立雅公司帳戶內（見原審卷第 5至14頁： 系爭企劃書、付款明細單），該帳戶為「第一銀行員林分 行 00000000000號」（下稱立雅公司一銀帳戶）。黃惠敏 亦於102年10月1日自其「第一銀行員林分行 00000000000 號」帳戶（下稱一銀3112帳戶），匯款99萬元、51萬元至 立雅公司一銀帳戶，立雅公司並於102年10月2日自其一銀 帳戶轉帳 205萬元回黃惠敏一銀3112帳戶（見原審卷第78 至79頁、本院卷㈢第76、106頁交易明細表）。 （三）系爭企劃書約定舞台車總價2,787,000元，營業事務費為2 13,000元，並委託立雅公司營業管理，總價300萬元。 （四）訂約後已於103年3月22日購買車頭（車號：000-00），於 103年9月12日新領車牌號碼000-00，車主載為立雅公司， 該車原引擎號碼為JW-0000000。 （五）被上訴人於103年11月30日以存證信函通知上訴人於103年 12月3日下午1點辦理交車，但上訴人拒絕收受存證信函， 其再於103年12月3日下午 2點33分，以手機簡訊通知上訴 人於103年12月3日下午 1點整交付，公司已商借彰化縣○ ○鄉○○路○段○○○號私人空地操作舞台車，將候至下午4 時（見本院卷㈠第5至6頁：員林中正路 325號存證信函及 回執、第127至137頁：簡訊照片）。 （六）本件契約之性質為買賣、承攬、委任經營等混合契約。 （七）上訴人於106年6月13日以追加起訴狀為解除系爭契約之意 思表示，此通知於同年 6月19日到達立雅公司。 二、本件爭點： （一）被上訴人對上訴人有無詐欺之侵權行為存在，上訴人請求 被上訴人賠償其所受之損害，有無理由？ （二）（准為備位訴之追加時）上訴人依系爭契約第10條約定、 給付遲延、不完全給付等規定，解除系爭契約，是否有理 由？依民法第259條第1、2款規定，請求立雅公司返還150 萬元及利息，是否有理由？ 陸、本院得心證之理由： 一、（先位之訴）被上訴人對上訴人有詐欺之侵權行為，上訴人 得請求被上訴人賠償其所受之損害： （一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 ，民法第184條第1項、第185條第1項分別定有明文。 （二）兩造於102年9月23日簽訂系爭企劃書，由上訴人及被上訴 人黃惠敏各出資 150萬元投資經營舞台車之事業，並由立 雅公司負責營運，系爭企劃書約定舞台車總價 2,787,000 元，營業事務費213,000元，共300萬元，並委託立雅公司 營業管理等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡㈢）， 並有廣告圖文、系爭企劃書、訂購預約單附卷可稽（見原 審卷第 5至12頁）。其廣告圖文上，除有舞台車活動照片 外，並附有「力挺頭家賺大錢；基本入門款價僅47萬 9； 讓您入主賺現金、當頭家；讓您24小時接廣告、賺大」等 用以吸引大眾投資之宣傳詞句，且系爭企劃書之投資計劃 載明「設立LED電視屏活動舞台車1台」，並有市場分析、 行銷計劃、財務計劃、投資報酬等約定事項，其中投資報 酬記載：「⒈依公司經營法，委由會計做盈餘利潤分配和 財報監督。⒉營業成本預估：油費及車輛保養每趟 500元 ，司機兼操作員每趟2,000元，每趟耗損300元。⒊盈餘或 支出，50%保留為資本金，每年依持股分配；50%每月依持 股分配。」等語，投資持股簽章欄，立雅公司列為「營業 管理甲方」，上訴人及黃惠敏列為持股乙方及丙方，各持 股 50%。足見上訴人主張被上訴人邀其投資由立雅公司管 理營運之舞台車事業，堪信為真。至系爭企劃書所附舞台 車「規格表」及「訂購預約單」，雖有「訂購」之文字及 舞台車「交貨地點：立雅公司」之約定，惟其上亦列有「 營業事務費： 213,000元」及舞台車「裝置地點、服務地 點：立雅公司」等約定，再參諸本件契約之性質為買賣、 承攬、委任經營等混合契約，係兩造所不爭執之事實（見 不爭執事項㈥），可知兩造間並非單純之舞台車買賣或承 攬契約關係，委任經營始屬重點，則關於被上訴人是否以 投資為餌而行詐騙之實，仍應以上訴人交付財物時之投資 情況，為綜合判斷，不能專以契約關係為據，是被上訴人 抗辯其曾通知上訴人於103年12月3日交付舞台車而遭拒（ 見不爭執事項㈤），上訴人係受領遲延，本件未涉詐欺云 云，尚不可採。 （三）上訴人已於102年9月23日、同年月24日各匯款65萬元、85 萬元至立雅公司一銀帳戶之事實，為兩造所不爭執（見不 爭執事項㈡），且有付款明細單、匯款憑證、交易明細表 在卷足佐（見原審卷第13至14、78頁、本院卷㈢第 107頁 ）。又吳高樂與黃惠敏為夫妻，吳高樂為立雅公司之負責 人，立雅公司資本額50萬元，僅有吳高樂一名股東，公司 設於彰化縣○○鎮○○路 ○○○巷○號1樓等情，亦為兩造所 不爭執，且有公司變更登記表足憑（見不爭執事項㈠、臺 灣彰化地方法院檢察署 103年度他字第1294號卷〔下稱他 字卷〕㈡第38至39頁即245至246頁）。依上開 103年4月1 日核發之公司變更登記表記載，立雅公司營業項目第11項 ，固可經營「 JZ99090喜慶綜合服務業」，惟被上訴人自 承此營業項目，係立雅公司於 103年4月1日，始委請記帳 士楊麗雪向經濟部辦理營業變更登記而增加之營業項目， 以利辦理自用大貨車過戶登記等語，並有經濟部收據、函 文可佐（見他字卷㈡第242至244頁）。足見上訴人102年9 月23日、24日匯款時，立雅公司尚不能經營舞台車營運事 業，更無從取得舞台車所有權，而此情未見諸上開系爭企 劃書等文件，亦無證據顯示被上訴人曾事先據實告知上訴 人，被上訴人即以立雅公司從事舞台車設計及營運可獲利 為約，邀請上訴人投資，衡情已有欺罔行為。 （四）又吳高樂自承其為立雅公司負責人，不宜與上訴人共同投 資，似有迴避利益衝突之意，然另方面卻又推其妻黃惠敏 出面與上訴人共同投資，顯為矛盾，而容有兩面手法之嫌 。況上訴人匯足投資款 150萬元後，黃惠敏於102年10月1 日，雖亦自其一銀3112帳戶，匯款99萬元、51萬元至立雅 公司一銀帳戶，惟立雅公司隨即於同年月 2日（即黃惠敏 匯款翌日），又將黃惠敏所匯 150萬元，連同上訴人所匯 部分款項，共計 205萬元，轉帳回黃惠敏一銀3112帳戶， 同日並自立雅公司一銀帳戶，轉帳52萬元至吳高樂個人帳 戶（合作金庫銀行 0000000000000號），致立雅公司一銀 帳戶僅餘37元等情，有上開帳戶交易明細、第一銀行員林 分行函附取款憑條及匯款申請書、合作金庫銀行員新分行 函附交易明細供參（見原審卷第79頁、本院卷㈢第 106頁 、他字卷㈡第111至113頁、原審卷第146至147頁）。再核 對黃惠敏一銀3112帳戶，於轉帳99萬元至立雅公司一銀帳 戶時，該帳戶僅有存款餘額 6,142元，而於轉帳99萬元後 ，其存款餘額竟為-983,858元，40分鐘後雖存入51萬元， 存款餘額仍為-473,858元，5 分鐘後隨將51萬元轉帳至立 雅公司一銀帳戶，存款餘額又為-983,858元，迨翌日匯入 205萬元，存款餘額成為正數1,066,142元（見本院卷㈢第 76頁），足見黃惠敏根本未曾實際出資，亦無投資 150萬 元之資力，不過利用帳戶短期貸款融資功能，製造出資假 象而已，益徵吳高樂推由黃惠敏與上訴人訂立系爭企劃書 ，僅在取信於上訴人，自身並無出資預算。另黃惠敏一銀 3112帳戶自匯入 205萬元起，即開始密集為現金領款、簽 帳扣款、購買外匯等交易行為，至102年10月30日，不到1 個月期間，其存款餘額只剩34,329元（見本院卷㈢第76至 77頁），而存入吳高樂上開合作金庫銀行帳戶之52萬元， 則於102年10月30日、31日分別轉帳支出40萬元及521,000 元，該帳戶並用於每月攤還本息（見原審卷第 147頁）。 則以此時被上訴人尚未有任何製造舞台車或營運之跡象（ 詳下述），其二人隨將上訴人投資於立雅公司之款項挪為 己用，並提領花費等情節，上訴人主張受被上訴人詐欺， 實非無據，被上訴人抗辯上開資金流向，屬立雅公司經營 權限，無涉詐欺云云，悖於事實，並不可採。 （五）又上訴人無舞台車專業知識，純因被上訴人招攬而投資立 雅公司之舞台車事業，就舞台車部分，本由立雅公司承作 後進行管理及營運即可，被上訴人卻在系爭企劃書所附訂 購預約單，關於舞台車完成日期，載為「客戶交付車輛起 算 180工作日」（見原審卷第11頁），嗣並屢以此做為其 遲延履約之說詞。而本件顯然無所謂「客戶交付車輛」之 前提問題，上訴人既於102年9月23日簽約並交付資金，吳 高樂所營之立雅公司，自須展開承作舞台車之相關事宜， 以早日完成舞台車並營運獲利。惟吳高樂係於103年3月22 日，始以13萬 5千元購買79年出廠之車號000-00車頭（見 不爭執事項㈣、臺灣彰化地方法院檢察署 104年度偵續字 第97號卷〔下稱偵續卷〕㈡第8至9頁汽車委賣合約書、本 院卷㈠第67頁新領牌照登記書），距簽約匯款已 6個月之 久，而購買車頭之款項僅13萬 9千元，亦與上開帳戶交易 明細無從勾稽。且上訴人於 103年6月6日即對被上訴人提 出刑事詐欺告訴、同年7月1日提出本件民事賠償（見他字 卷㈠第1頁告訴狀、原審卷第2頁民事起訴狀收文日期章） ，而刑事案件中，103年6月26日第一次偵訊時，被上訴人 猶稱已開始施做舞台車，但尚未完成等語（見他字卷㈠第 22頁反面至23頁正面筆錄），103年8月5日偵訊時稱：103 年 7月31日開始組裝舞台車等語（見他字卷㈠第33頁反面 筆錄），就相關資金流向及佐證單據，雖表示會提出，卻 至104年4月27日，始具狀提出舞台車照片、材料項目附表 （共 115項）及部分單據（見他字卷㈠第109至169頁）， 再至103年9月12日，立雅公司取得新領車牌號碼000-00之 自用大貨車行車執照（車種：舞台車，車身式樣及附加配 備：廂式、油壓式、舞台設備，見他字卷㈡第 5頁行照、 本院卷㈤第 7頁車新領牌照登記書）等情狀，並參以證人 薛輝雄於偵查中證稱：103年2月間，吳高樂有告知其上訴 人投資之事已東窗事發等語（見偵續卷㈠第49頁反面）， 於本院中證稱：吳高樂 180工作天完全沒有採購，有要求 他無條件退還150萬元等語（見本院卷㈢第147頁正面）。 堪認被上訴人係於103年2月間，遭上訴人質疑後，始先購 買舊車頭充數，迨上訴人真正提告後，才開始辦理舞台車 製造事宜，其等初無履約之意，尚稱明確。至被上訴人於 刑事及民事案件中，陸續提出之舞台車製造資料，最終亦 完成舞台車承造工作，固據本院於106年1月10日、同年月 12日勘驗系爭舞台車在案（見本院卷㈣第13至38、40至42 頁筆錄及照片），惟此誠屬被上訴人於訴訟後為免究責之 掩飾不法行為，所提資料已無從核實，且證人即長期為立 雅公司處理帳務之記帳士楊麗雪於本院證稱：其事務所自 98年至103年3月31日為立雅公司記帳，係根據立雅公司所 提供各項進項憑證、銷項發票去記帳；每二個月去跟他們 收一次資料，回來做帳；伊日記帳做到103年4月11日，（ 提示原審卷第222至226頁）該附表 115項，沒有任何一筆 在伊帳面裡，立雅公司沒拿給伊申報等語（見本院卷㈢第 151頁正面、153頁正面），足見上情均難為被上訴人有利 論證。 （六）又核對立雅公司一銀帳戶，自102年10月2日僅有37元餘額 後，至103年11月20日，竟只有 8筆交易，102年10月15日 入帳3萬元，隨於1星期提款完畢，餘款37元，至103年2月 26日始有靈智廣告入帳36,750元，同日又提領36,000元， 最後餘款 233元（見本院卷㈢第106至108頁交易明細）。 且被上訴人於本院審理中始終以舞台車尚未交付上訴人為 由，未曾營運，至本院106年6月30日準備程序終結時，仍 表示尚無營餘可供分配（見本院卷㈤第 141頁正面），甚 至立雅公司本身，亦無自有場地可組裝及存放舞台車等情 。可知被上訴人顯然誇大立雅公司之舞台車營運及獲利能 力，並在收取上訴人資金後，若非上訴人提出刑事告訴， 其等本無意製作舞台車，更惶論經營舞台車事業，否則吳 高樂之妻黃惠敏既同為投資者，何以從未催促吳高樂履約 ，吳高樂要求上訴人負擔系爭舞台車寄放及保管費用時， 何以未計算黃惠敏分擔額，凡此益徵被上訴人有以投資為 名，使上訴人陷於錯誤，認投資立雅公司管理經營之舞台 車事業可獲利，而交付150萬元資金之事實。 （七）綜上，被上訴人於立雅公司尚不能經營舞台車活動時，即 以投資該事業為名，邀約上訴人出資，為取信上訴人，並 由黃惠敏出面假意共同投資，再以帳戶融資轉帳方式，製 造黃惠敏出資假象，於上訴人將出資額 150萬元匯入立雅 公司帳戶後，被上訴人隨即轉入個人帳戶挪為己用，堪信 被上訴人上開行為，對上訴人已構成詐欺之侵權行為。上 訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定， 請求被上訴人就其交付之 150萬元款項，負連帶損害賠償 責任，於法有據，應予准許。另上訴人所提上開刑事詐欺 告訴，雖經檢察官為不起訴處分（見本院卷㈠第47至49頁 、卷㈡第 5至11頁不起訴處分書），惟本院尚不受其拘束 ，併予敘明。 二、按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴 為裁判，如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判 。本件上訴人先位請求被上訴人連帶給付侵權行為損害賠償 ，為有理由，業如前述，則上訴人另依債務不履行之法律關 係，備位請求追加被告立雅公司給付 150萬元本息部分，依 上開說明，即無庸為裁判，是本件爭點㈡，即不再贅述。 三、綜上所述，上訴人依共同侵權行為之規定，請求被上訴人連 帶給付 150萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日即103年7月 22日、同年8月3日（103年7月21日送達吳高樂；同年 7月23 日寄存送達黃惠敏，並於同年8月2日午後12時發生送達效力 ，見原審卷第17、18頁之送達證書）起，均至清償日止，按 年息百分之 5計算之利息，自屬正當，應予准許。從而，原 審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 二項所示。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 染、據上論結，本件上訴為有理由。爰依民事訴訟法第 463條、 、第385條第1項前段、第450條、第85條第2項，判決如主文 。 中 華 民 國 106 年 8 月 1 日 民事第三庭 審判長法 官 陳繼先 法 官 劉長宜 法 官 黃綵君 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 書記官 周巧屏 中 華 民 國 106 年 8 月 1 日