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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　104年度上易字第350號 上訴人即　　山葉企業股份有限公司 附帶被上訴人 法定代理人　許智翔 訴訟代理人　張績寶律師 複代理人　　徐祐偉律師 被上訴人即　吳國容（即大稻田自助餐） 附帶上訴人 訴訟代理人　施廷勳律師 複代理人　　王將叡律師 上列當事人間返還價金等事件，上訴人對於民國104年5月29日臺 灣彰化地方法院103年度訴字第32號第一審判決提起上訴，本院 於民國106年3月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴 人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）原名「山葉企業有限 公司」，於本院審理期間變更公司組織為「山葉企業股份有 限公司」，法定代理人變更為許智翔，並據許智翔聲明承受 訴訟，有公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈡第85至89頁 ），核無不合，先予敘明。 二、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主 觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之 合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併） 之類型。在被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮 其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁 判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預 備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二 者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相 互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，苟於備位訴訟之當事 人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之 立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，尚非法 所不許，此有最高法院103年度台抗字第478號裁定意旨可參 。又關於預備之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決， 在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審 所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條 參照），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同 先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝 訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生 移審效力。第二審認為先位之訴無理由時，即應就備位之訴 加以裁判。惟因該備位之訴未經原審審判，備位被告即非受 裁判人，不得聲明不服，尚不因上訴人就先位請求部分提起 上訴，備位請求生移審效力，而得謂備位被告係「上訴人」 或「視同上訴人」。 ㈠本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）吳國容即大稻 田自助餐於原審提起主觀預備合併之訴，其先位之訴以上訴 人為被告，主張解除兩造間肉品買賣契約，請求上訴人返還 價款新臺幣（下同）1,388,790元及法定遲延利息；備位之 訴以上訴人及原審被告簡元大（原名簡明乙，下稱簡元大） 為共同被告，主張上訴人所僱業務員簡元大詐欺訂約，應負 侵權行為損害賠償責任，上訴人應負僱用人連帶賠償責任， 請求渠二人連帶給付1,388,790元及法定遲延利息。原審判 決為被上訴人先位之訴部分勝訴之判決，經上訴人合法提起 上訴，備位之訴即生移審效力。 ㈡本院審酌被上訴人所提先、備位請求主張之基礎事實，皆為 被上訴人受簡元大招攬與上訴人訂立肉品買賣契約所生紛爭 ，其基礎事實同一，攻擊防禦方法得相互為用，不致遲滯訴 訟程序之進行，是被上訴人所提備位之訴，苟於備位之訴被 告未拒卻而應訴之情形下，尚非法所不許，故於本院審理期 間，先列簡元大為視同上訴人，按訴訟進行程度依法通知， 惟簡元大始終未於準備程序、言詞辯論期日到庭，亦未曾提 出書狀為任何聲明或陳述；且本件經本院審理結果，亦為被 上訴人先位之訴部分勝訴之判決（詳如後述），即無庸就備 位之訴加以裁判，依上說明，爰不於當事人欄列簡元大為視 同上訴人，合先敘明。 乙、實體方面： ㄧ、被上訴人起訴主張： 先位之訴部分： ㈠被上訴人於彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○號及彰化市○○○ 路○○○號分別設立、經營「大稻田自助餐」伸港店（下稱伸 港店）及彰化店，彰化店名為「花田喜事花碟自助餐」（下 稱彰化店）。被上訴人經由上訴人所僱業務員簡元大之招攬 ，自民國（下同）101年起開始向上訴人訂購各式肉品貨物 ，因肉品時有因季節或祭祀節慶之因素而調漲售價，被上訴 人為控制經營成本，會先向上訴人訂購若干數量之肉品並先 付訖貨款，惟暫不提領，將已購肉品寄存於上訴人冷藏庫， 再按日常用貨量分批、逐次要求上訴人送交貨物，此種「寄 庫買賣」為餐飲業界與食材供應商之交易慣行模式，兩造本 皆按此模式進行交易，未發生爭議。詎於102年9月間，上訴 人以電話聯繫被上訴人，表示被上訴人尚有貨款未付，被上 訴人則告以所購肉品貨款早已由簡元大收訖，甚至尚有部分 肉品寄存於上訴人冷藏庫，嗣被上訴人欲聯繫簡元大，始發 現簡元大已逃逸無蹤。按兩造長期交易模式，簡元大始終為 上訴人之代理人，有權代理上訴人接受訂單、收取貨款，且 簡元大於收取貨款時，均在訂購單或被上訴人之支票存根聯 上簽收，證明收訖無誤，故被上訴人於簡元大逃逸前已經訂 購並付清貨款之肉品，無論簡元大是否違反上訴人之指示或 侵占所收貨款，上訴人皆有依約按被上訴人指定日期、數量 等條件給付肉品之義務，然嗣後被上訴人向上訴人催索所購 肉品，上訴人均推稱係簡元大之個人行為，與伊無關，拒絕 交付。 ㈡上訴人經簡元大代理而與被上訴人成立之「寄庫買賣契約」 ，就訂購日期、訂貨項目、被上訴人清償方式、上訴人已交 貨數量等，茲整理如被上訴人「民事答辯㈤暨聲請調查證據 狀」之附表12（彰化店部分）、附表13（伸港店部分）所示 （下稱系爭附表12、13，見本院卷㈢第48至51頁），經計算 兩造交易過程，被上訴人已給付上訴人之價金合計共3,304, 650元，上訴人已交付之貨物價額合計為1,936,447元，即上 訴人尚未交付之貨物價額合計為1,368,203元。被上訴人前 業以102年11月7日郵局存證信函催告上訴人於函到5日內給 付貨品，否則解除兩造間買賣契約，上訴人置之不理；茲再 以本件起訴狀繕本之送達，作為對上訴人解除兩造間系爭買 賣契約之意思表示，並請求依民法第259條第1項第1款、第2 款規定回復原狀。按於雙方互負解除契約回復原狀義務之情 形，上訴人應返還被上訴人價金3,304,650元，被上訴人應 返還上訴人已收受之肉品，惟因被上訴人事實上已無法返還 肉品，則應返還肉品之價額共1,936,447元，兩者抵銷後， 上訴人應返還被上訴人1,368,203元（按：被上訴人於原審 主張上訴人尚未交付之肉品價額合計為1,388,790元，而於 本院審理期間重新計算如上開「民事答辯㈤暨聲請調查證據 狀」第25至29頁所示，見本院卷㈢第38至40頁）。 ㈢就對造抗辯之陳述： ⑴簡元大自97年6月26日起任職於上訴人公司擔任業務員，為 上訴人從事對外招攬業務、交付貨物予客戶及收取貨款等業 務，有權代理上訴人締結買賣契約及履約事宜，無須經上訴 人或公司主管另為承諾之意思表示，有臺灣臺中地方法院檢 察署（下稱臺中地檢署）103年度偵字第637號即簡元大涉犯 業務侵占案卷附上訴人所提告訴狀所載犯罪事實、臺灣臺中 地方法院（下稱臺中地院）105年度審易字第1602號刑事判 決書所載事實，及證人林○○、廖○○、吳○○於原審103 年8月8日之證述可證，上訴人辯稱簡元大無代理其訂約之權 ，違反經驗、論理法則，委無可採。又被上訴人否認上訴人 有對簡元大之代理權加以限制之情，上訴人如主張其對簡元 大之代理權有所限制，應負舉證責任；且縱使上訴人對簡元 大之代理權加以限制，依民法第107條規定，上訴人亦不得 以其對簡元大代理權之限制對抗善意第三人即被上訴人。再 退步言，縱簡元大係「無權代理」上訴人與被上訴人締約， 以上訴人為簡元大印製名片，交付其招攬生意時使用，提供 印有公司名稱、內容空白且印有流水號之四聯訂購單予簡元 大使用，同意簡元大收受客戶交付之價金，且多年來從未有 第三人與被上訴人接洽或交易等情，上訴人仍須對被上訴人 負「表見代理人」責任。 ⑵「寄庫買賣」常見於我國現行各式商品交易模式，被上訴人 主張因簡元大之推銷而與上訴人成立寄庫買賣契約，並無違 反經驗法則，且有原審卷附原證8所示彰化第五信用合作社 支票號碼AE0000000、AE0000000、AE0000000、AE0000000等 支票存根聯上有書寫「山葉」、「寄庫」，及簡元大簽名「 簡或簡明乙」、記載「付清」可證。原證8之內容亦足證被 上訴人並非突然、大量與上訴人簽訂「寄庫買賣」契約。嗣 後因寄庫模式已屬常態，簡元大遂未在相關單據上特別記明 「寄庫」字樣。此種交易模式亦有證人廖○○、吳○○之證 詞可佐。上訴人雖辯稱兩造交易方式係採「月結」，且為先 交貨後付款，惟對照上訴人承認其已收到被上訴人給付之價 金數額（參本院卷㈡第71頁附表11），會發現被上訴人彰化 店於101年11月、12月及102年1月、3月、6月、7月、9月均 未付款給上訴人，且被上訴人伸港店更係自102年3月起未曾 給付任何價金給上訴人，但上訴人於此期間仍按月出貨給被 上訴人，期間約1年，此情顯與上訴人所自稱之交易模式矛 盾。又就現存證物相互勾稽，按照上訴人所稱月結交易模式 ，其貨物價額竟連一次都無法與其兌領之被上訴人給付之貨 款支票相符，益證被上訴人主張之寄庫買賣方符實情。 ⑶簡元大業務侵占刑事案係上訴人與簡元大「調解成立」而審 結，被上訴人不知刑事案認定簡元大侵占之金額是如何計算 而來，惟民事判決認定事實不受刑事判決之拘束，本件認定 兩造買賣交易金額及上訴人尚未履約交付貨品之價額自不受 刑事判決認定簡元大侵占金額之拘束。 ㈣對原審判決不服之陳述： 原審判決關於「票號AE0000000號」支票部分，以：「…依 據卷附彰化第五信用合作社事故票據登錄解除單所示（見原 審卷㈠第154頁），該張支票業經『註銷』，顯然並未經兌 現，自未生任何清償貨款之法律效果」為由，認定以此票據 給付之貨款108,500元尚未清償。惟按廢止前「支票存款戶 存款不足退票處理辦法」第3條規定：「支票因存款不足退 票後，發票人自退票之次日起算，在七個營業日之金融業對 外營業時間內，將『贖回』之原退支票及退票理由單送達辦 理退票之金融業，並依規定格式套寫四聯式註銷退票紀錄申 請單，繳納手續費者，該金融業應即在註銷退票紀錄申請單 上蓋印證明收到日期，第一聯代傳票或留存，第四聯交由申 請人收執以代收據，第二、三聯於四個營業日內，連同有關 單據核轉當地票據交換所，『憑以註銷』發票人退票紀錄。 ……」；次按「支票存款約定書補充條款」範本第1條第2款 規定：「『清償贖回』：指對於存款不足、發票人簽章不符 、擅自指定金融業者為本票之擔當付款人或本票提示期限經 過前撤銷付款委託等理由所退票據及其退票理由單，由支票 存款戶以清償票款等消滅票據債務之方法予以贖回之謂」。 故上開支票雖先因存款不足而遭退票，惟被上訴人嗣已清償 票款並自債權人處取回該因存款不足退票之支票原本，持以 向彰化第五信用合作社辦理「註銷」退票紀錄，因此方有該 合作社事故票據登錄解除單之「註銷」紀錄，換言之，被上 訴人已清償上揭票款，足認被上訴人確有付訖此部分貨款， 原審判決就此部分有所誤認。退步言之，原審判決認兩造買 賣契約解除後，上訴人應返還被上訴人1,115,503元，惟據 被上訴人計算，上訴人應返還被上訴人1,368,203元，故除 原審判決所命給付外，上訴人尚應返還252,700元，上訴人 爰就其中108,500元之差額提起附帶上訴。 備位之訴部分： ㈠如認兩造間並無買賣契約存在，被上訴人主張簡元大對被上 訴人施用詐術，致被上訴人誤信與上訴人間寄庫買賣契約存 在，因而交付用以購買貨品之買賣價金共計3,304,650元予 簡元大，惟被上訴人只受領價額共1,936,447元之肉品，被 上訴人因簡元大之詐術而受有1,368,203元之損害，簡元大 之行為該當民法第184條侵權行為，被上訴人得請求上訴人 依民法第188條第1項規定與簡元大連帶賠償被上訴人所受損 害，爰備位聲明求為判決：上訴人與簡元大應連帶給付被上 訴人1,388,790元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡依簡元大於其業務侵占刑事案件中所為陳述及刑事判決認定 其犯罪事實，可知簡元大長期利用執行上訴人業務之機會向 客戶詐欺貨款進而侵占入己，且受害者甚廣，上訴人對其業 務人員顯有疏於監督管理之情，方能令簡元大得以「長期」 利用執行職務之機會行騙客戶，是上訴人辯稱其對簡元大之 監督管理並無疏失，顯與客觀事實不符。上訴人更未就其如 何已盡相當之注意以避免損害發生之情盡舉證之責，其所辯 無須負連帶賠償責任，當非有據。 二、上訴人則以： 先位之訴部分： ㈠被上訴人所稱之兩造交易模式並非事實，兩造之交易模式為 被上訴人向上訴人之業務人員訂貨，業務人員返回公司後開 立四聯單，並將四聯單交付予上訴人之倉管人員即訴外人林 ○○，林○○當日晚間盤點物品數量後，將物品交予上訴人 司機，由司機開車載運至客戶處，司機將貨物送往指定之地 點時，一併交付藍色聯單予客戶，而送達客戶處所時通常為 半夜3、4時左右。上訴人銷售之物品係肉品等新鮮食材，不 可能由被上訴人訂購大量數量之貨物，而寄放在上訴人之冷 藏庫；又被上訴人如有訂貨，每次均於當日送貨，倘被上訴 人當日未收到物品，當日即會立刻向上訴人反應，惟上訴人 從未接獲被上訴人表示伊未收到貨物。再者，依照兩造之交 易模式，係被上訴人收受貨物後再「月結」，並無先行付款 再領取貨物之情形，被上訴人所述違反兩造之交易模式及一 般經驗法則。兩造間並無寄庫交易之情形，並經證人林○○ 於原審103年8月8日證述明確。被上訴人之合夥人即證人吳 ○○亦於原審證稱：被上訴人並無與其他公司有高達100萬 元以上大量物品寄庫之情形等語，足見被上訴人主張本件交 易模式，與其本身慣行模式不同，並非事實。 ㈡被上訴人主張兩造間存在寄庫買賣契約關係，無非以起訴狀 所附原證3、4、5、6、7及附表1、2為據，惟原證3僅係簡元 大之名片，原證4存證信函及附表1、2上訴人未交貨數量統 計表均為被上訴人片面製作之文書，原證5、6訂購單上之字 跡係多人書寫之筆跡，且筆跡各不相同，依證人林○○之證 述，該等訂購單上之「簡」、「付清」均非簡元大之筆跡， 被上訴人並自認其員工於原證5、6上增添「付清」、「支票 號碼」等記載，顯見原證5、6並非原始文件，不具形式真正 性，以上均不足為兩造間買賣契約之證明。 ㈢另由兩造自101年1月起至102年9月20日止之交易往來明細可 知，被上訴人向上訴人每月購買之金額約在2萬元至10餘萬 元左右，平均每月貨款約為18萬餘元，惟依被上訴人主張寄 庫數量金額高達138萬餘元，相當於被上訴人7、8個月之肉 品數量，被上訴人係小額經營之商店，營業額非鉅，倘若一 次寄放高達7、8個月肉品數量之現金予上訴人，致被上訴人 現金流不足支應開銷，顯悖於常理。 ㈣被上訴人主張以支票及現金支付貨款予上訴人云云，上訴人 均予以否認，被上訴人應就以支票及現金支付貨款予上訴人 等有利於被上訴人之事實負舉證責任。另簡元大涉嫌侵占、 背信等罪，業經上訴人提出刑事告訴，嗣後上訴人立即向各 廠商查詢，要求各廠商確認貨款，惟僅有被上訴人一家廠商 拒絕確認貨款金額，足證被上訴人主張之買賣關係存否，顯 有疑義。況由原審法院向彰化第五信用合作社調閱資料可知 ，倘被上訴人確係與上訴人交易，應由上訴人兌現票款，或 指名上訴人為受款人，由上訴人再轉讓予他人兌現，惟由前 開調取之資料中，上訴人均非支票兌領人，可知被上訴人所 稱「與上訴人簽立買賣契約」云云，並非事實。 ㈤又縱認原證5、6訂購單上部分字跡為簡元大之筆跡，惟被上 訴人從未與上訴人確認產品數量與品項，如何能以被上訴人 片面製作之文書認定兩造有簽訂如原證5、6之買賣契約？且 兩造交易模式亦有上訴人拒絕供貨之情形，證人林○○亦證 述：與上訴人訂貨，簡元大不能自己決定，如果價格談不攏 ，上訴人也可能拒絕等語。證人即被上訴人之配偶廖○○亦 自承原證5、6上之票號係其自行填載等語，故可否以其自行 拼湊之支票認定被上訴人有支付貨款，殊有疑義。原審判決 認定被上訴人提出之數紙支票中，僅有票號AE0000000（票 面金額34,000元）、AE0000000（票面金額6萬元）、AE0000 000（票面金額57,500元）、AE0000000（票面金額34,000元 ）、AE0000000（票面金額116,000元），總計金額301,500 元係由上訴人兌領，卻判決上訴人應返還1,115,503元，顯 然有誤。 ㈥參照最高法院70年台上字第1041號判例意旨，可知關於買賣 契約表見代理之適用，需「無權代理人表示為代理人」、「 無權代理人以本人名義簽約」、「本人未為反對之表示，致 第三人誤信以為本人所買賣」、「交易憑證上有本人名義」 、「送貨至本人公司」等情形，始得適用民法第169條規定 ，由本人負表見代理之責。惟於本案情形，簡元大並未以上 訴人名義書立契約（原證5、6訂購單已非原始字跡，業經變 造），且被上訴人主張有寄庫130餘萬元之肉品，並未與上 訴人確認，上訴人無從為反對之意思，相關交易憑證上（如 統一發票等）亦未見買受人記載係上訴人，兩造亦從未為大 量寄庫130餘萬元之交易方式，上訴人自無庸負表見代理之 責，本案並無表見代理之適用。 ㈦關於被上訴人以104年9月25日書狀提出附表5（彰化店）、 附表6（伸港店）訂購肉品數量及上訴人出貨量部分（見本 院卷㈠第73至115頁），上訴人說明意見如下（見本院卷㈡ 第93至99頁）： ①關於「上排丁」部分：被上訴人附表5-1記載訂購170件（附 表6則無上排丁），上訴人僅出貨109件云云，惟依上訴人銷 貨明細表，上排丁出貨予伸港店2550台斤（以每件20台斤計 算，數量為127.5件）、出貨予彰化店為3440台斤（以每件 20台斤計算，數量是172件），則上訴人出貨量達299.5件， 已多於被上訴人主張訂購之數量。 ②關於「大排」部分：被上訴人附表5-2、6-6各記載訂購1000 斤，上訴人各僅出貨531斤、150斤云云，惟依上訴人銷貨明 細表，上訴人生大排出貨予被上訴人為2540台斤，已多於被 上訴人主張訂購之數量。 ③關於「里肌」部分：被上訴人附表5-3記載訂購1000斤（附 表6則無里肌），上訴人僅出貨276斤云云，惟上訴人並未販 售「里肌」，而係販售「鐵路里肌」，且係以件數計算，非 以斤數計算，顯見該里肌產品非向上訴人訂購。至於鐵路里 肌，上訴人曾出貨予伸港店4件、彰化店21件。 ④關於「生大排」部分：被上訴人附表5-4記載訂購180件（附 表6則無生大排），上訴人僅出貨100件云云，惟依上訴人銷 貨明細表，上訴人生大排出貨予被上訴人2540台斤，以一件 20台斤計算，係127件。 ⑤關於「胛心」部分：被上訴人附表5-5記載訂購4000斤、附 表6-3記載訂購4500斤，上訴人各僅出貨2482.84斤、2536.9 斤云云，惟依上訴人銷貨明細表，胛心出貨予伸港店9233.2 台斤、出貨予彰化店3006台斤，出貨數量已多於被上訴人主 張訂購之數量。 ⑥關於「香腸」部分：被上訴人附表5-6記載訂購50件（附表6 則無香腸），上訴人僅出貨26件云云，惟依上訴人銷貨明細 表，香腸出貨予伸港店760台斤、出貨予彰化店780台斤，另 香腸片出貨30台斤，合計1570台斤，以每件30斤計算，共出 貨52件，出貨數量已多於被上訴人主張訂購之數量。 ⑦關於「隔間肉」部分：被上訴人附表5-7記載訂購40件，上 訴人僅出貨25件云云，惟依上訴人銷貨明細表，上訴人係出 貨予被上訴人30件。 ⑧關於「無骨雞排」部分：被上訴人附表5-8記載訂購100件， 上訴人僅出貨22件云云，惟依上訴人銷貨明細表，僅出貨予 被上訴人4件，被上訴人卻稱收到22件，顯見其此部分訂單 並非向上訴人訂購，自不得對上訴人求償。 ⑨關於「原丁」（即原裝骨腿）部分：被上訴人附表5-9記載 訂購550件，上訴人僅出貨362件云云，惟依上訴人銷貨明細 表，出貨予伸港店150件、出貨予彰化店302件，共出貨452 件。 ⑩關於「培根」部分：被上訴人附表5-10記載訂購20件，上訴 人僅出貨12件云云，惟依上訴人銷貨明細表，上訴人出貨予 被上訴人525台斤，以一件25斤計算，已交付21件，多於被 上訴人主張訂購之數量。 ⑪關於「棒腿」部分：被上訴人附表5-11、6-5各記載訂購190 件、200件，上訴人各僅出貨86件、107件云云，惟依上訴人 銷貨明細表計算，上訴人出貨予伸港店、彰化店共192件。 ⑫關於「鐵路里肌」部分：被上訴人附表5-12記載訂購50件， 上訴人僅出貨20件云云，惟上訴人出貨予伸港店4件、彰化 店21件。 ⑬關於「排骨酥」部分：被上訴人附表5-13、6-2各記載訂購 100件、750件，上訴人各僅出貨11件、582件云云，惟依上 訴人銷貨明細表，上訴人出貨予伸港店732件、彰化店18件 ，合計出貨750件。 ⑭關於「五花肉」部分：被上訴人附表5-14、6-1各記載訂購 3800斤、5258斤，上訴人各僅出貨1889.52斤、3092斤云云 ，惟依上訴人銷貨明細表，上訴人出貨予伸港店11521.82斤 、出貨予彰化店2286斤，出貨數量已多於被上訴人主張訂購 之數量。 ⑮關於「豬腳」部分：被上訴人附表5-15、6-4各記載訂購 2800斤、3500斤，上訴人各僅出貨1650.3斤、2684斤云云， 惟依上訴人銷貨明細表，上訴人出貨予伸港店8567.47斤、 出貨予彰化店1619斤，合計出貨10186.47斤，出貨數量已多 於被上訴人主張訂購之數量。 ⑯關於「小排」部分：被上訴人附表6-7記載訂購1000斤，上 訴人出貨為零云云，惟依上訴人於原審102年2月7日答辯狀 證物一之產品清單，上訴人並未販售「小排」，被上訴人自 非向上訴人訂購，不得向上訴人請求賠償。 備位之訴部分： ㈠簡元大如有自行與被上訴人簽立買賣契約，實屬其個人犯罪 行為，被上訴人無從依民法第188條規定要求上訴人負僱用 人連帶賠償責任。縱認簡元大有於原證5、6訂購單上簽名， 惟被上訴人從未與上訴人確認產品之數量與品項，其交付貨 款亦未通知上訴人，上訴人監督簡元大職務之執行，應屬已 盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，依 民法第188條第1項但書規定，上訴人無庸負連帶賠償責任。 ㈡被上訴人雖稱簡元大收受貨款之後是否交給上訴人，若尚需 由被上訴人舉證，企業何需雇請有權代理之員工代行公司事 務云云，惟倘若被上訴人與上訴人間並未存有買賣關係，簡 元大縱始與被上訴人接觸，亦非行使或履行上訴人之權利義 務，其行為自非屬執行職務之行為，上訴人自無庸負僱用人 責任，故本件應由被上訴人舉證兩造間存在買賣關係，自屬 當然。若依被上訴人之主張，企業需對其員工個人犯罪行為 負責，將無限擴大僱用人責任，顯非合理。 三、原審判決：上訴人應給付被上訴人1,115,503元，及自103年 1月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；依兩造聲請分 別定擔保金宣告准予或免為假執行，駁回被上訴人其餘之訴 及假執行之聲請。上訴人就其敗訴全部聲明不服，被上訴人 就其敗訴為一部附帶上訴，兩造分別聲明如下： ㈠上訴人部分： 上訴聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；附帶上 訴答辯聲明：附帶上訴駁回。 ㈡被上訴人部分： 附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴 及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上訴人 應再給付被上訴人108,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭執事項： ⑴被上訴人於彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○號及彰化市○○○ 路○○○號分別設立、經營「大稻田自助餐」伸港店及彰化店 ，彰化店名為「花田喜事花碟自助餐」。 ⑵簡元大自97年6月26日起任職於上訴人，擔任業務員之工作 ，於102年間離職。 ⑶被上訴人於102年11月7日寄發存證信函於上訴人，內容為被 上訴人自101年起陸續向簡元大訂購大量各項肉品，簡元大 均以上訴人代理人之身分，與被上訴人進行交易，被上訴人 已付訖應付貨款，但上訴人未交付貨品，特以本函再次促請 上訴人於函到5日內交貨，逾期未理，即解除兩造間之買賣 契約，並請求上訴人返還價款1,388,790元，上訴人已於102 年11月8日收到上開存證信函。 ㈡兩造爭執事項： ⑴被上訴人向簡元大訂購之各項肉品，簡元大是否有權代理上 訴人與被上訴人訂立買賣契約？又被上訴人是否已給付價款 1,388,790元予簡元大收受？ ⑵被上訴人先位主張解除系爭買賣契約，並請求上訴人返還上 開價款，有無理由？ ⑶若簡元大無權代理上訴人與被上訴人訂立買賣契約，且已收 受被上訴人交付之上開價款，簡元大是否應負侵權行為損害 賠償責任？上訴人是否應負僱用人之侵權行為責任，而與簡 元大對被上訴人負連帶損害賠償責任？ ㈢兩造不再提出其他爭點。 五、本院得心證之理由： 先位之訴： ㈠被上訴人主張：其為「大稻田自助餐」伸港店及彰化店，彰 化店名為「花田喜事花碟自助餐」之負責人，而簡元大自97 年6月26日起受僱於上訴人，擔任業務員之工作，嗣於102年 間離職等情，業為兩造所不爭，自堪採信。 ㈡簡元大有代理上訴人與被上訴人訂定肉品買賣契約之代理權 ： ⑴被上訴人主張：簡元大（原名簡明乙）於擔任上訴人公司之 業務員，並持印有上訴人公司名義之名片與被上訴人進行肉 品交易，並填寫印有上訴人公司名義之訂購單交付被上訴人 等情，業有簡元大名片及印有上訴人公司名稱之訂購單附卷 足參（原審卷一第13頁、第27至30頁、第53至57頁），足見 簡元大並非以其個人名義與被上訴人交易，而係以上訴人公 司業務人員身分，代表上訴人公司與被上訴人名義進行交易 等情，應堪認定。 ⑵又上訴人簡元大之業務範圍，係負責銷售上訴人公司產品清 單所示之肉品貨物等情，業為上訴人所自承，並有上訴人提 出之產品清單在卷足參（見原審卷一第82至87頁），足見上 訴人已授權簡元大銷售前揭肉品之代理權無訛。再依前揭上 訴人公司提供予所屬業務員使用之訂購單可知，該訂購單右 方記載：「第一聯：存根（白）、第二聯：會計（紅）、第 三聯：客戶（藍）、第四聯：庫存（黃）」，足見一份完整 之訂購單應有四聯，其上亦無任何限制業務員代理上訴人公 司交易之字句，顯見客戶向上訴人公司業務員訂購後，除第 一聯及第三聯分別由業務員及客戶留存外，實際從事交易之 業務員即可逕將第二聯交予上訴人公司之會計單位，用以作 為帳款記錄及帳務管理之用，另將第四聯交予上訴人公司庫 存單位，用供交貨履約之用，並未見有何上訴人公司保留是 否與客戶訂約權限之記載或流程，前開卷附多數訂購單亦顯 示簡元大亦已直接向被上訴人收取款項。本院審酌上訴人公 司授權業務員經營特定客戶之交易模式，亦有使客戶與特定 業務員建立信賴關係，以作為上訴人公司與客戶間主要橋樑 之功能，進而增加公司訂單及獲利，故由客戶逕向業務員訂 貨應為此種交易模式所允許，故簡元大有權代理上訴人公司 與被上訴人進行肉品交易等情，應堪認定。 ⑶證人即上訴人公司之倉庫管理員林○○於原審到庭證稱：「 （法官問：如果有人要跟你們公司訂貨的話，簡明乙是否可 以自己決定？）不能自己決定。每天的出貨量是固定的，在 此範圍簡明乙可以自己決定，但是異常或太大量就不能決定 。如果有人要訂貨，業務要先問過我，公司有4、5個業務員 。公司每個星期都有開會，如果有不信任的客戶都會講出來 ，除了不信任的客戶以外，業務都可以自己決定，新的客戶 通常交易量都比較少，如果量大也需要問過老闆。」等語（ 見原審卷二第99頁反面），意即上訴人公司之業務員向客戶 銷售貨物時，在未超出出貨量或對象係公司信任之客戶等一 定範圍內，具有代理公司交易之權限，似僅在交易異常或量 太大之情形始應詢問老闆而無代理權。惟上訴人公司保留異 常交易時業務員之代理權，其目的如係在避免因交易相對人 異常狀況所生之交易風險，此透過公司對於業務員之訓練宣 導即可達成，則在業務員察覺異常狀況時，逕行拒絕締約即 可，上訴人所主張前揭異常業務員即無代理權之限制代理權 情形，若未讓交易相對人知悉，依民法第107條之規定，自 不得對抗善意第三人。又證人林○○係倉庫管理員，其所負 責事務在交易過程中應屬履約階段，其證詞是否可援用證明 締約時期業務員有無代理權之證明，亦非無疑。況客戶如果 一次大量訂購而分批送貨，顯難以每日出貨量固定為由而決 定是否接受客戶之訂單，故證人所稱因每日出貨量固定而限 制客戶一次大量訂貨，並因而限制業務員代理權等情，顯屬 可疑而不足採信。況上訴人公司從事肉品買賣交易，係以獲 利為主要目的，如上訴人公司之業務員於公司得履約之範圍 內獲取大額訂單，對於公司之獲利當甚有助益，業務員於交 易過程中亦可與公司確認供貨情形後再行締約，實無在此種 情形限制業務員代理權之理由，如係為避免公司未能獲得交 易相對人付款之風險，此風險為一般交易所常見，似難以此 作為與一般交易之區隔而限制大量訂貨時業務員代理權之理 由，交易實務上亦有針對此風險設計相關付款機制，用以減 低此種風險產生之方法，並非必須限制業務員之代理權。此 外，上訴人公司未能證明被上訴人知悉上訴人簡元大之代理 權受有限制，足認上訴人簡元大確有於銷售前揭產品清單所 示物品時，代理上訴人公司與被上訴人締約之代理權。 ⑷上訴人另抗辯：上訴人公司所出售之物品，並無「里肌」、 「鐵路大排」、「小排」等物品，被上訴人亦從未向上訴人 公司購買「里肌」、「鐵路大排」、「小排」等物品，足證 被上訴人所主張之買賣契約，並非與上訴人公司訂立等語。 惟查： ①被上訴人向上訴人公司訂購「里肌」之訂單為彰化店編號 018121號訂單（見原審卷一第56頁），訂購「小排」之訂 單為伸港店編號002120號訂單（見原審卷一第27頁）及彰 化店編號018123號訂單（見原審卷一第56頁），訂購「鐵 路大排」之訂單為彰化店編號018113號訂單（見原審卷一 第54頁，訂單上僅記載「鐵路」），揆之上揭肉類產品均 屬肉品交易常見之種類物，並不具有獨家專賣商品之特定 性，且觀之上訴人公司之前揭產品清單，上訴人公司販售 之豬肉類、調理類及雞鴨類等產品即分別多達18種、18種 及12種，衡情上訴人公司實無可能全無販售，而應僅係因 訂購單記載之名稱用語與上訴人公司產品清單產品名稱不 同所致，尚難認前揭品項名稱與上訴人公司清單名稱不同 ，即認上訴人並無販賣前揭肉品。 ②上訴人公司販售之「生鮮大排」（產品清單豬肉類編號10 ）及「原裝骨腿」（產品清單雞鴨類編號12），訂購單上 則分別記載「生大排」及「原丁」，足見業務人員與客戶 交易時確有使用名稱不同，但均係指稱相同之物，類此情 形，如將被上訴人所提訂出貨明細、訂購單與上訴人公司 所提產品清單、客戶銷貨明細表兩相對照，亦屢見不鮮， 故上訴人產品清單內既有販售「鐵路里肌」、「無骨香雞 排」等物，上訴人公司以銷售肉品為業，其辯稱並未販售 「里肌」、「鐵路大排」及「小排」等物，已非可採。 ③又被上訴人所提附表4-12之訂出貨明細（見原審卷二第78 頁），已將附表2-12鐵路大排品項（見原審卷一第47頁） ，修正為鐵路里肌，更足徵上訴人主張其並無販售上開「 里肌」、「鐵路」及「小排」品項，並據此主張簡元大並 無代理權云云，實不足採信。況縱使簡元大並無該部分肉 品之代理權，因簡元大向來持上訴人公司所製訂單，以上 訴人公司名義向被上訴人販售其經營肉品買賣業務可能販 售之產品，被上訴人主觀上亦認為係向上訴人公司訂貨， 故上訴人公司以自己之行為表示以代理權授與他人，為維 護交易安全，亦應負表見代理授權人之責任。 ㈢簡元大代理上訴人公司與被上訴人締結買賣契約： ⑴本件上訴人簡元大擔任上訴人公司之業務員，有為上訴人公 司銷售肉品貨物並與客戶簽約之代理權，已如前述，且依前 揭卷附上訴人公司之訂購單所示交易流程（原審卷一第27 至30頁、第53至57頁及第171頁），並衡酌交易常情，足見 被上訴人向上訴人簡元大之訂貨模式，係簡元大使用上訴人 公司所製發公業物原使用之訂購單，在其上書寫品名、數量 、單價及金額後訂貨，換言之，簡元大持訂購單與被上訴人 簽寫訂購單完成訂購後，被上訴人與上訴人公司即締結買賣 契約，基此交易模式，並依據被上訴人所提訂購單互相勾稽 ，已足證明被上訴人與由簡元大代理之上訴人公司間訂貨締 約之意思表示。 ⑵又原審判決依被上訴人於原審所提出之訂購單及給付貨款情 形，分別審認「彰化店」及「伸港店」向上訴人購買肉品之 買賣契約內容，並認定被上訴人已給付上訴人貨款2,801,95 0元，已詳如原審判決第31至45頁判決理由所載，茲引用之 。上訴人於本院就該判決理由之認定，僅抗辯：①上訴人與 被上訴人交易模式並無大量訂購寄庫之情形；②被上訴人於 原審所提出之證物為單方製作，不足為證；③依兩造交易明 細，被上訴人向上訴人每月購買金額約在2萬元至10餘萬元 左右，平均貨款約每月18萬元，而被上訴人主張寄庫數量高 達138萬元，顯悖常情；④被上訴人所開立支票之兌領人並 非上訴人，足見被上訴人所稱與上訴人簽立買賣契約並非事 實云云。經查： ①證人林○○於原審雖證稱與被上訴人交易並無寄庫情形等 情，然亦證稱客戶如要寄庫，一定要經過老闆同意，實際 上亦有客戶跟上訴人公司訂約分次供貨等情（見原審卷二 第99至100頁），足見上訴人公司確有與客戶簽訂寄庫買 賣契約，同意客戶一次訂購分次供貨，則簡元大經上訴人 授權與客戶簽訂前揭肉品契約時，同意被上訴人一次訂購 ，將貨品先寄庫，在分次交貨等情，並無違背上訴人公司 之交易範圍。至於證人林○○所證被上訴人從無寄庫情形 ，因其並非業務人員，僅屬倉管人員，如經業務員分次通 知供貨，應無法判斷該供貨通知是否屬於寄庫契約或現貨 契約，故其前揭證詞，應屬其個人臆測之辭，不足採信。 ②被上訴人所提出原審之證物，業經原審判決前揭理由逐一 敘明理由詳為審認，上訴人仍空泛抗辯前揭證據為被上訴 人單方製作不足為證云云，本院自無足採信。 ③上訴人主張兩造自101年1月起至102年9月20日交易明細（ 見原審卷一第88頁），亦屬上訴人依該公司出貨明細所製 作，此出貨明細與簡元大代理上訴人與被上訴人簽訂買賣 契約內容，顯屬不同，自不足作為兩造買賣契約內容基準 準。本院審理期間，曾命被上訴人就其所主張被上訴人尚 未出貨之買賣契約內容，詳細整理製作表格，並多次命上 訴人自行核對並就出貨內容及買賣契約內容，再詳為主張 ，然上訴人至少自105年3月29日經本院當庭諭知至106年1 月17日本院協同兩造成立爭點整理協議時止，均未提出足 以令本院核對之相關資料，故本院認單憑上訴人所製作前 揭出貨明細，自不足佐證兩造買賣契約之實際內容，故上 訴人前揭抗辯，自不足採信。 ④又被上訴人所簽發交付簡元大之支票，雖非完全由上訴人 兌領，然前揭支票並未經被上訴人禁止背書轉讓，故經被 上訴人簽發交付簡元大後，基於支票為流通票據，得經執 票人轉讓第三人提示兌領，故前揭支票亦可能由上訴人轉 讓第三人兌領，故前揭支票非由上訴人提示兌付一節，尚 不足認定被上訴人明知上訴人並未收受貨款，上訴人以前 揭支票兌領人並非上訴人，上訴人未收受貨物為由，主張 並未與被上訴人簽訂買賣契約等情，實不足採信。 ⑤本院再審酌上訴人另對簡元大提出刑事侵占告訴，經台中 地院以105年度審易字第1602號判決依侵占、詐欺罪名判 處簡元大有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月，得易 科罰金，並緩刑三年；另上訴人於98年間，亦曾對業務員 提出刑事侵占告訴，該業務員亦經法院以業務侵占罪名判 處有期徒刑6月得易科罰金等情，此有前揭判決書在卷足 參（見本院卷三第43至47頁），足見上訴人公司對業務人 員訂約及收款監控應有疏失，上訴人前揭抗辯應屬推諉卸 責之詞，不足採信。 ⑶綜上，本院援引一審判決理由所認定認被上訴人業已支付上 訴人公司前揭所有買賣契約貨款總計：2,801,950元（計算 式：84,000＋182,000＋28,650＋44,800＋150,000＋57,500 ＋63,000＋75,000＋107,000＋105,000＋240,000＋100,000 ＋147,000＋80,000＋122,500＋20,000＋134,500＋141,000 ＋86,000＋140,000＋248,000＋143,000＋65,000＋54,000 ＋184,000），交付用以支付貨款之支票退票未兌現部分前 揭買賣契約之貨款總計：92,800（計算式：38,000＋34,800 ＋20,000），交付用以支付前揭買賣契約貨款之票據經註銷 而未付之貨款為108,500元，無法證明業已給付之貨款總計 為：213,900（33,500＋131,000＋49,400）。 ㈣被上訴人得解除買賣契約請求返還貨款金額： ⑴被上訴人與上訴人公司訂有前揭買賣契約已詳於前述，嗣因 上訴人公司迭經被上訴人催討，均未能依約履行，被上訴人 即於102年11月7日寄發存證信函催告上訴人公司於五日內履 行前揭買賣契約所負義務，有該存證信函附卷可證（見原審 卷一第14頁），嗣上訴人公司仍未履行，被上訴人遂以本件 起訴狀解除前揭買賣契約，本院審酌兩造間連續簽訂契約而 分批交貨之前揭交易情形，已難以區分前揭各次買賣契約是 否已完全履行，故被上訴人主張解除前揭買賣契約應予准許 ，從而被上訴人雖得依民法第259條規定請求回復原狀，惟 被上訴人同時返還其所受領之貨物，因該部分被上訴人已屬 返還不能，自應返還其價額，即該部分之買賣價金。 ⑵又上訴人公司業已給付前揭買賣契約之部分貨物予被上訴人 ，為被上訴人所不爭執，並提出原審附表3、4（見原審卷二 第36至86頁）所示訂出貨明細主張被上訴人收貨具體情況； 另上訴人亦提出該公司所製作之客戶銷貨明細表（見原審卷 一第194至235頁），本院審酌兩者內容部分不符，包括：a. 上訴人公司有出貨記錄，惟被上訴人並無相對之收貨記錄； b.上訴人公司無出貨記錄，惟被上訴人有收貨記錄（即前述 簡元大代為履行部分）；c.上訴人公司有出貨記錄，被上訴 人公司亦有相對之收貨記錄，惟就出貨數量、金額等內容有 異等情形，本院認上訴人就其已交付貨物予被上訴人之事實 ，應負舉證之責。本院審酌上訴人公司僅提出之前揭客戶銷 貨明細表，欲證明其出貨數量已大於被上訴人所主張訂購數 量云云。惟查：上開出貨明細表僅屬上訴人公司製作文書， 並無被上訴人簽收內容，且上訴人所主張交貨數量之交貨時 間，係在被上訴人主張訂購之前，顯見並非該買賣契約之交 貨內容。例如：被上訴人主張102年8月1日、同年月10日彰 化店、伸港店分別訂購生大排1000斤，而上訴人所主張交貨 數量2540斤均屬在102年7月15日以前所交付之貨物，自無從 以前揭交貨數量主張為前揭買賣契約之交付（見本院卷一第 76、77頁、本院卷二第19頁）。此外，本院多次賦與上訴人 提出核對出貨數量及舉證之機會，然而上訴人均未提出證據 證明，故本院認僅能依被上訴人自認收受貨物之數量即原審 附表3、4所示數量認定之，上訴人主張逾前揭部分之出貨數 量，應認不能證明，不予採信。 ⑶本件依被上訴人自認已收受貨物部分，應認為事實上已不能 返還，自應償還該部分價額予上訴人，原審判決理由已將此 部分逐一說明如該判決第47至49頁所示，上訴人於本院既未 詳予為指摘，本院茲引用之，故被上訴人彰化店及伸港店之 總收貨金額應認定為：1,779,247元。 ⑷被上訴人附帶上訴主張：有關票號AE0000000號支票係以「 註銷票據、作廢票據」事由而未能提示，該票據既屬註銷票 據或作廢票據，已無執票人，且被上訴人並未能舉證證明另 有支付該支票面額同額之貨款與上訴人，故此部分上訴人自 無回復原狀之義務。附帶上訴人附帶上訴雖主張：該支票因 存款不足遭退票，經被上訴人清償並自債權人處取回該支票 原本，故應認被上訴人已給付該票款之貨款云云，惟本院認 該支票並非因「存款不足」而遭退票，係因「註銷票據、作 廢票據」事由而未能兌付，故被上訴人主張於存款不足退票 後，已清償而自債權人處取回該支票云云，自與事實不符， 不足採信，從而被上訴人附帶上訴之請求亦無理由，應予駁 回。 ㈤綜上所述，被上訴人解除前揭買賣契約後，上訴人公司應返 還被上訴人貨款包含不能原物返還所應返還價額之總金額為 2,894,750元（計算式：2,801,950＋92,800＝2,894,750） ，而被上訴人應返還上訴人貨物其價額為1,779,247元，經 抵銷後，上訴人公司尚應返還被上訴人1,115,503元。從而 ，被上訴人依民法第259條請求上訴人公司給付1,115,503元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即103年1月7日起至清償日止， 按年息百分5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許， 逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審判決於被上訴 人前揭有理由部分，為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴 人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 其上訴應予駁回。另原審判決就被上訴人請求無理由部分， 為被上訴人敗訴之判決，亦無不當，被上訴人就其中前揭票 號AE0000000號支票108,500元部分提起附帶上訴，指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，亦為無理由，其附帶上訴應 予駁回。 備位之訴： 被上訴人另依侵權行為之法律關係主張主觀預備合併備位請 求上訴人與簡元大連帶賠償，惟被上訴人先位請求已為本院 所採認而為部分勝訴之判決，其備位聲明本院即無庸另行審 究，附此敘明。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於 本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。 丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 4 月 25 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 陳蘇宗 法 官 陳毓秀 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 王朔姿 中 華 民 國 106 年 5 月 1 日