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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　104年度上易字第390號 上　訴　人　育傑塑膠有限公司 法定代理人　傅建家 訴訟代理人　蘇亦洵律師 被上訴人　　甫昕企業有限公司 法定代理人　廖元宗 訴訟代理人　呂勝賢律師 上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於民國104年4月29 日臺灣臺中地方法院102年度訴字第3423號第一審判決提起上訴 ，本院於105年2月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）102年7、8間委託被 上訴人研磨加工塑膠粒，被上訴人依約陸續完工後，共交付 35966.4公斤重之加工成品予上訴人，每公斤代工工資為新 台幣（下同）15元，加工報酬共計56萬6,466元（計算式：1 5元×35966.4公斤＋營業稅2萬6,975元＝56萬6,466元，下 稱系爭加工費用），經被上訴人請求上訴人給付上開加工費 用，上訴人迄未清償。此外，上訴人於102年8月間向被上訴 人訂購包括機台架4台、磨豆機PU板11台、變頻器4只、攪拌 機2台，研磨機控制箱1台、研磨模具10片、桶架輪子10只、 吊桶架1只等機器設備（下稱系爭機器，或系爭買賣），被 上訴人分別於102年8月31日、同年9月11日交付機具並安裝 完成，貨款共計64萬5,100元，迭向上訴人請求給付貨款， 上訴人均置之不理。其後，被上訴人先後於102年10月15日 、102年11月7日委託律師發函催告上訴人給付系爭加工費用 及貨款未果。爰依承攬契約、買賣契約之法律關係，提起本 件訴訟。 貳、上訴人則以：上訴人確有委由被上訴人研磨加工塑膠粒，對 被上訴人請求之加工費用56萬6,466元不爭執，於本件同意 給付（於本院則主張加工物有瑕疵）。另，上訴人確有於10 2年8月間向被上訴人購買系爭機器，並經被上訴人交付完畢 。惟因兩造前曾於102年7月30日成立另紙「機械設備暨技術 轉移買賣契約書」（以下稱前買賣），由上訴人向被上訴人 購買2台BB彈研磨機組、1台攪拌機（以下稱前機器），並約 定被上訴人應教導上訴人操作上開BB彈研磨機組必須之技術 ，包括人員完成訓練及人員可以獨立操作機器生產，並提供 機械設備及模具廠商資料，及協助上訴人順利量產BB彈。被 上訴人雖依約完成交付2台BB彈研磨機組之給付義務，卻未 依約移轉機器操作、生產技術，僅讓上訴人派去被上訴人公 司學習之員工劉智能、姚家慶從事機器清潔等雜項工作，而 未讓劉智能、姚家慶實際操作機器，顯然拒絕履行移轉技術 義務。此外，被上訴人並未一併交付上開2台BB彈研磨機組 之校正工具，反稱要靠經驗感覺控制研磨BB彈之尺寸，致上 訴人無法研磨特定尺寸之BB彈，被上訴人顯然偷工減料，故 上訴人業已以律師函對被上訴人主張解除前買賣及系爭買賣 之共六台機器，故請求駁回被上訴人之請求等語資為抗辯。 參、經原審法院審理後，認上訴人之抗辯不可採，而准許被上訴 人之請求。上訴人提起上訴後聲明：⑴原判決廢棄。⑵駁回 被上訴人之訴及假執行之聲請。被上訴人則答辯聲明：上訴 駁回。 肆、兩造不爭執之事實（原審卷第244頁背面至245頁，本院卷第 96頁）： 一、被上訴人於102年7、8月間與上訴人成立承攬契約，上訴人 為定作人，被上訴人為承攬人，約定由上訴人提供材料予被 上訴人研磨加工製成BB彈後，被上訴人再將研磨完成之BB彈 交付給上訴人。兩造約定每公斤工資為15元，被上訴人陸續 研磨加工後交付給上訴人之BB彈塑膠粒重量共計35966.4公 斤完畢之事實。 二、依兩造所約定之每公斤工資15元，乘以被上訴人交付之BB彈 成品數量35966.4公斤後，未稅報酬總額為53萬9,491元，加 計加值型營業稅之後的承攬報酬總額為56萬6,466元，上訴 人迄未給付給被上訴人之事實。 三、兩造另於102年7月30日成立前買賣契約，約定由上訴人向被 上訴人購買BB彈研磨機台2組、攪拌機1台（1組研磨機、2台 磨豆機、1台變頻器、控制箱、攪拌機控制箱4段計時攪拌） 及製造技術全部移轉，約定買賣總價款為150萬元，付款約 定則為：（一）定金30萬元，於簽立本契約時支付之，（二 ）其餘價款120萬元，自機械安裝並試車完成順利生產時起 分12期，每期10萬元整支付之。 四、被上訴人業將上開第三項所指機器交付給上訴人，上訴人並 已給付上述定金30萬元，及如上訴人103年4月7日所提「民 事準備暨聲請調查證據狀」證一「支票票據明細表」所載面 額各10萬元之支票共12紙予被上訴人之事實。 五、上開上訴人交付被上訴人之面額10萬元之支票12紙中，僅票 號NYA0000000、NYA0000000之支票有兌現，由被上訴人取得 共計20萬元款項（與上開定金合計，被上訴人已取得價金50 萬元）；另10紙支票因受假處分執行中，被上訴人迄未領取 該10只支票金額之事實。 六、兩造另於102年8月23日成立系爭買賣契約，被上訴人已交付 買賣標的物完畢，價款合計64萬5,100元，上訴人迄未給付 給被上訴人。 七、被上訴人曾於102年10月15日、102年11月7日委託律師發函 催告上訴人給付本件加工費、貨款之事實。 八、上訴人委由律師以102年10月23日（102）嘉律字第0000000 號函通知被上訴人解除上開第（三）項所指之「機械設備暨 技術轉移買賣契約」，再以102年11月8日（102）嘉律字第 0000000號函請求被上訴人返還價金150萬元（含尚未兌現之 票據10張，面額各10萬元）之事實。 伍、得心證之理由： 一、被上訴人請求上訴人給付系爭加工費用部分： 按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於 其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。民事訴訟法第384條 定有明文。又在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力 。民事訴訟法第448條規定甚明。本件被上訴人就其系爭加 工費部分之主張，業據提出出貨單及收款明細表、統一發票 等件影本為證（原審卷第4至14頁），並經有特別代理權之 上訴人訴訟代理人於原審言詞辯論時為「在本件同意給付（ 566,466元）」之陳述（原審院卷第243頁反面、本院卷第13 9-2頁），核其所為，屬就訴訟標的所為之認諾，本院自應 依上開條文意旨為上訴人敗訴之判決。上訴人於本院雖爭執 上開陳述並非對事實之自認，並爭執被上訴人承攬之加工物 有瑕疵云云，然查上訴人於原審之訴訟代理人於原審所為「 在本件同意給付（566,466元）」之陳述，雖於同日亦曾陳 稱「瑕疵部分會在另案審理時抗辯」，然既已就被上訴人本 件之訴訟標的承攬報酬請求權為同意給付之表示，即未附有 條件，當已發生訴訟法上認諾之效力，上訴人於本院中再事 爭執該等陳述非自認云云，容有誤會，況上訴人不只於原審 未就加工物之瑕疵有所舉證，於本院亦未就加工物之ＢＢ彈 有瑕疵一情另行舉證（台灣省機械公會鑑定報告書僅就機器 為鑑定，亦僅就鑑定當日生產出之ＢＢ彈為抽樣，業經鑑定 證人鄭鴻儀證述明確，見本院卷第113頁背面），是上訴人 拒絕給付加工物之承攬報酬，洵屬無據。被上訴人基於承攬 契約，請求上訴人給付承攬報酬566,466元，為有理由，應 予准許。 二、被上訴人請求上訴人給付系爭機器設備買賣價金部分： （一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。故原告對於自己主 張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實 並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證 明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院著有18年上 字第2855號判例參照）。次按買賣者，謂當事人約定一方 移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的 物及其價金互相同意時，買賣契約始為成立，為民法第34 5條所明定。而按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物 依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價 值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之 瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣 人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」 、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔 保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依 情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。 」，民法第354條、第359條分別定有明文。所謂物之瑕疵 係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事 人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者 ，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之 特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺 者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照 ）。 （二）本件被上訴人主張其已依約履行交付系爭機器設備之義務 ，並舉出貨單2紙為證（原審卷第15頁），此為上訴人所 不爭執，是被上訴人主張其已完成給付買賣標的物之義務 ，但上訴人迄未給付買賣價金等語，堪信為真。上訴人所 抗辯：被上訴人依兩造間於102年7月30日所成立「機械設 備暨技術轉移買賣契約書」給付之2台BB彈研磨機器有瑕 疵，且為不完全給付，致其受有損害，故其已解除契約， 另案起訴請求被上訴人返還買賣價金，而本件爭執之系爭 機器設備，雖為另一買賣契約，但係為輔助上開102年7月 30日買賣契約所交易之機器使用而成立，故經上訴人解除 契約後，系爭機器設備對上訴人已無使用實益，復未完成 驗收，且因被上訴人未依102年7月30日買賣契約之約定完 成技術移轉，依法當不得請求報酬云云，則為被上訴人所 否認。依上開說明，本件自應由上訴人就其抗辯系爭機器 設備係有瑕疵，為無益給付等節，先負舉證責任。 （三）上訴人雖辯稱系爭買賣係為輔助102年7月30日前買賣契約 所交易之機器使用而成立，故經上訴人解除前買賣契約後 ，系爭機具對上訴人已無使用實益云云，然為被上訴人所 否認，經查上訴人陳稱是因102年7月30日向被上訴人買前 機器，102年8月23日交貨時認為生產量不夠，需要加購， 才立即向被上訴人買系爭機器，後來發生問題，機器有瑕 疵，才一併解除契約等語（本院卷第123頁背面），堪認 系爭買賣與前買賣確為二不同之契約，且上訴人亦自認系 爭四台機器是以新的磨豆機改裝成研磨機（本院卷第124 頁），當與前買賣中被上訴人所交付之另二台機器本即為 舊的研磨機在操作使用上未必毫無差異，是縱前買賣契約 涉及被上訴人技術移轉一事，然在上訴人未能舉證兩造曾 約定系爭買賣之效力繫於前買賣有效存在為前提之情形下 ，不論上訴人解除前買賣是否有理由，上訴人以被上訴人 未履行前買賣中之技術移轉義務而主張解除系爭買賣，即 非有據。 （四）上訴人另以系爭機器有瑕疵為由，主張解除系爭買賣契約 ，並於本院稱渠所主張之機器瑕疵僅機器本身無尺規用來 調整尺寸致無法研磨出固定尺寸的ＢＢ彈，而不主張其他 瑕疵等語（本院卷第106頁背面），然被上訴人主張兩造 間並無約定系爭機器用以量產精度達正負0.01MM尺寸之BB 彈，且上訴人亦從未曾表示或要求須達到正負0.01MM尺寸 之精準度，上訴人復未能舉證證明系爭機器存有無法研磨 出固定尺寸ＢＢ彈之瑕疵，尺規非每台研磨機器所必備， 而且尺規可以在市面上自行購買，該尺規只是作為量測之 用，而非作為研磨校正之工具等語。經查： １、觀之兩造所簽訂之102年7月30日「機械設備暨技術轉移買 賣契約」，雖未約定前機器用以量產精度達正負0.01MM尺 寸之BB彈，而系爭買賣係以口頭方式訂立，然查本院衡諸 BB彈係供槍管使用，苟無法達一度之精度，當不符合業界 之交易習慣，是以上訴人辯稱兩造有默示約定系爭機器應 能量產精度達正負0.01MM尺寸之BB彈一情應可採信。 ２、上訴人雖舉「臺灣省機械技師公會鑑定報告書（鑑定標號 ：TMPEA000000）」及鑑定證人鄭鴻儀之說明，並陳明鑑 定當日係就系爭四台機器中之二台為鑑定（本院卷第214 頁），以證明系爭機器無法研磨出固定尺寸的ＢＢ彈。然 鑑定結論（1）固稱：「系爭研磨機可藉由旋轉件驅動螺 桿移動，從而帶動PU盤與BB彈材鑽石盤之距離，是以系爭 研磨機具備調整研磨BB彈尺寸之功能。唯，其調整之距離 無尺規可量得，僅能以試誤法，控制BB彈之成品尺寸，所 製造之BB彈成品之外圓尺寸無法達到±0.01MM精度。」、 鑑定結論固（5）稱：「系爭研磨機配置一研磨盤及PU盤 等配件，系爭研磨機並無用以調整或校正BB彈尺寸之工具 。」（本院卷第39頁），且鑑定證人鄭鴻儀亦證稱機器在 操作過程中會震動，調整後的精度會跑掉，因無用以調整 或校正BB彈尺寸之工具，馬達轉動的穩定性亦會影響到Ｂ Ｂ彈的外徑精度等語（本院卷第112頁背面、116頁），然 證人鄭鴻儀亦證稱鑑定當天（104年7月21日），渠到現場 時，系爭機器已組裝好，渠不知是誰組裝的，機器需要專 業的工程人員才能組裝，ＢＢ彈研磨機器，各家所生產之 規格、形式、構造、價格均不相同，渠不知道當時操作機 器的人是否依照出賣人教導的方法，而系爭機器之各種問 題，包括機器馬達的穩定度均有可能受到組裝技術的影響 明確在卷（本院卷第111頁背面、114頁背面、115頁背面 、116頁），而原審雖依上訴人之聲請而囑託臺灣省機械 技師公會鑑定系爭機器，惟因被上訴人所交付之機台，業 遭上訴人於102年11月8日退貨時均予拆卸封存，有上訴人 所提出之錄音譯文在卷（原審卷第229至231頁），亦為上 訴人所不爭執。經臺灣省機械技師公會指派技師會同兩造 前往上訴人存放上開機器設備之臺中市○○區○○路○○○ 巷○○號舜強興業有限公司處執行鑑定時，因該機器目前拆 解封存，上訴人並無能力組裝，被上訴人則主張是上訴人 自行拆解機器，故無義務協助裝回機器，因兩造堅持己見 ，致鑑定人當日無法進行鑑定；因BB彈製造機之各部機械 組件與控制器均未組裝完全，且機器設備無法正常驅動， 故目前狀態無法續行鑑定BB彈製造機功能是否正常，須「 待製造商組配測試完成」後，始能續行鑑定程序乙節，業 經臺灣省機械技師公會函覆原審法院，此有該公會103年 10月17日103豪字第00000號函及鑑定會勘紀錄，及104年3 月4日104豪字第00000號函等件在卷可按（原審卷第175至 176頁、第224頁），然上訴人於原審判決後，竟在未會同 製造商即被上訴人或其他專業工程人員之情形下即自行組 裝，再通知臺灣省機械技師公會進行鑑定，參諸鑑定證人 所為之上開組裝技術可能影響機器精度之證述，又上訴人 於原審雖曾一再爭執系爭機器之變頻器、電控箱之功能及 瑕疵云云，然經鑑定結果，變頻器、電控箱並無瑕疵，可 以正常使用，且非特殊規格，操作者僅需依出賣者教導之 使用方法即可操作生產ＢＢ彈，有鑑定報告書一份在卷（ 本院卷第39頁），則被上訴人所主張鑑定人未在場見聞系 爭機器組裝過程，且鑑定當時，只有鑑定報告上所載上訴 人公司人員傅建家、傅科迪、傅荻雅、梁淑美及其委任律 師蘇亦洵律師在場，且由上訴人之法定代理人傅建家或其 兒子操作，並非由當初上訴人指派到被上訴人公司受訓之 證人劉智能、姚家慶操作，均足以影響鑑定結果正確性等 語，即非無據；是以實難認上訴人已就系爭機器無法量產 精度達正負0.01MM尺寸之BB彈一情為充足之舉證。 ３、上訴人雖復謂被上訴人出售之機器標籤為磨豆機，乃適合 使用於豆或米，並未包含BB彈，即本身並非供研磨BB彈所 使用云云，然鑑定證人鄭鴻儀業已證稱：磨豆機是可以改 裝用來研磨BB彈，但選用的馬達應配合做更換，不知系爭 機器有無更換馬達，當日未鑑定馬達穩定度等語（本院卷 第115頁背面），是以並非上訴人所指磨豆機絕非可供研 磨BB彈使用，況鑑定證人鄭鴻儀亦證稱：日本製的ＢＢ彈 研磨機比較貴，國內製造的價格也不一樣，各家有各家的 專利等語（本院卷第115頁背面），且上訴人亦陳稱：因 為沒有人要幫上訴人做，當時很急趕著出貨，只好買機器 自己做，真正研磨BB彈的機器非常的貴，才買被上訴人 用的那種磨豆機改裝的研磨機，因為被上訴人當時擔保這 種改裝的磨豆機可以研磨出BB彈等語（本院卷第124頁背 面）。則上訴人或基於價格考量及時間因素，而願買受被 上訴人由磨豆機所改裝之系爭機器，實未可知，且上訴人 既係因對被上訴人用前買賣之機器所加工之ＢＢ彈符合需 求而訂立前買賣，購買前機器（計兩台研磨機），並進而 購買四台系爭機器，則嗣後以系爭機器是由磨豆機改裝為 由主張瑕疵，難認有理由。 ４、有關系爭機器入料口破裂情形，鑑定人已證稱係開始鑑定 之前即已破裂，是先前有人使用系爭機器研磨所產生的破 裂，一般ＢＢ彈研磨機之入料口材質並未規定要某種材質 等語明確在卷（本院卷第112、113頁），則是否因先前使 用機器的人使用不當實有未明，且上訴人嗣已陳明渠所主 張之機器瑕疵僅機器本身無尺規用來調整尺寸致無法研磨 出固定尺寸的ＢＢ彈，而不主張其他瑕疵等語（本院卷第 106頁背面），則入口料破裂一事即與上訴人本件主張解 除契約是否有理由無涉。 ５、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保 之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情 形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民 法第359條定有明文。本件系爭機器雖未附有尺規，然鑑 定人亦證稱尺規在市面上很容易買得到，而鑑定人雖先證 稱尺規係用來調整或校正ＢＢ彈尺寸的工具（本院卷第11 2頁背面），嗣又證稱該尺規只是用來測量固定盤的位置 ，不是用來調整的（本院卷第115頁），前後已有不符， 然不論尺規是否用來作為調整或校正ＢＢ彈尺寸的工具， 均因在市面上可輕易買得，則上訴人未通知被上訴人補正 ，即逕以尺規之欠缺作為解除系爭買賣契約之理由，即有 顯失公平之情形，應認其解除契約為無理由。又契約解除 權或價金減少請求權乃屬形成權，本件上訴人既一開始即 於102年10月23日以律師函主張解除契約（原審卷第118、 119、124、125頁），於本件繫屬中亦從未主張減少價金 ，本院自無從加以審酌。 （五）綜上，被上訴人於102年8月31日、102年9月11日交付上訴 人之機台架4台、磨豆機PU板11台、變頻器4只、攪拌機2 台，研磨機控制箱1台、研磨模具10片、桶架輪子10只、 吊桶架1只等系爭機器，並予安裝完成4組BB彈研磨機器， 顯見被上訴人已依約給付，上訴人復未能舉證系爭機器有 渠所指之瑕疵，業如前述。本院衡諸證人劉智能、姚家慶 於原審之證詞，可知渠等操作系爭BB彈研磨機器乃係因調 整尺寸問題致所研磨出之BB彈產品，未能達成上訴人之客 戶所要求之尺寸而遭退貨，則系爭4組BB彈研磨機器本身 並無物之瑕疵存在，上訴人自無從依民法第365條之規定 ，向被上訴人行使解除權。是上訴人拒絕給付系爭機器設 備買賣價金64萬5,100元，即非正當。 三、再者，上訴人雖曾於原審審理中，以其解除兩造間之102年7 月30日「機械設備暨技術轉移買賣契約書」之前買賣後，被 上訴人應返還買賣價金150萬元、給付損害賠償金額，並於 本件中為抵銷抗辯（原審卷第26、40、51至55頁），惟上訴 人業於原審最後言詞辯論期日以言詞陳明：針對102年7月30 日該次買賣契約，是否業經上訴人解除契約、及該解除契約 的事由為何、解除契約效力如何等項，另案起訴請求被上訴 人返還買賣價金，故在本件不再繼續主張，抵銷抗辯亦不再 主張，爰予捨棄等語明確（原審卷第244至245頁反面），本 院自無庸就上訴人解除前買賣契約是否有理由予以審理，附 此敘明。 四、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項 定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得 請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從 其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條 亦有明文。本件被上訴人對上訴人請求之債權，核屬無確定 期限之給付，被上訴人既以本件起訴狀繕本送達上訴人以代 催告，並於102年12月20日送達上訴人，上訴人迄未給付， 自應負遲延責任。按諸民法第229條第1項、第2項、第233條 第1項及第203條之規定，被上訴人請求自本件起訴狀繕本送 達上訴人之翌日即102年12月21日起算之法定遲延利息，核 無不合，應予准許。 陸、綜上所述，被上訴人主張其業依約交付系爭加工完成之BB彈 產品予上訴人，及已依約交付系爭機器設備予上訴人，既屬 可採，而上訴人上開抗辯情詞則無可採。從而，被上訴人基 於承攬契約、買賣契約之法律關係，請求上訴人給付被上訴 人承攬報酬56萬6,466元（含稅）及系爭機器設備買賣價金6 4萬5,100元（共計121萬1,566元），及自102年12月21日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由， 應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請 分別為供擔保後，准、免為假執行之宣告，於法並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回其上訴。 柒、本件事證已明確，兩造其餘主張陳述或所提之證據，經審酌 後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 2 日 民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸 法 官 陳繼先 法 官 林慧貞 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 陳文琴 中 華 民 國 105 年 3 月 2 日