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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 104年度上更㈠字第20號 上　訴　人 即被上訴人　泳弘有限公司 法定代理人　蔡國厚 訴訟代理人　蔡慶文律師 複代理人　　戴君容律師 被上訴人 即上訴人　　陳光宇 上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於民國101年10月12 日臺灣臺中地方法院101年度訴字第326號第一審判決各自提起上 訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年9月15日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於命被上訴人即上訴人陳光宇給付上訴人即被上訴人泳 弘有限公司超過新臺幣參拾玖萬參仟柒佰伍拾元，及自民國101 年2月7日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人即被上訴人泳弘有限公司於第一審之訴駁 回。 被上訴人即上訴人陳光宇其餘上訴駁回。 上訴人即被上訴人泳弘有限公司之上訴駁回。 第一、二審及廢棄發回前之第三審訴訟費用，由被上訴人即上訴 人陳光宇負擔百分之十四，餘由上訴人即被上訴人泳弘有限公司 負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 被上訴人即上訴人陳光宇（以下僅稱陳光宇）經合法通知， 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列 情形，爰依上訴人即被上訴人泳弘有限公司（以下僅稱泳弘 公司）之聲請，由其一造辯論而為判決。 乙、實體方面（僅摘敘最高法院廢棄發回之「泳弘公司於第一審 之備位之訴對陳光宇請求部分」）之主張及陳述）： 壹、泳弘公司主張： 陳光宇於民國100年9月間，至泳弘公司位於臺中○○○區○ ○路○○○號5樓之2之公司所在地向泳弘公司陳稱，其可為泳 弘公司拍攝廣告，且其與○○電視網股份有限公司（下稱○ ○公司）願承作泳弘公司產品「Absolu絕色精華液」（下稱 系爭化粧品）之廣告在○○公司CH26○○綜合台（下稱○○ 綜合台）播出之業務，並誑稱播出時間為100年10月、每日 兩檔、每次播放時間為8分鐘，廣告託撥費用新臺幣（下同 ）279萬元。泳弘公司不疑有他，將系爭化粧品廣告（下稱 系爭廣告）交由陳光宇拍攝，並委託其處理向臺中市政府衛 生局申請關於廣告播出所需之核定表、修改播出帶以符合電 視台或法令要求，及使泳弘公司直接與○○公司締約，使系 爭廣告在○○綜合台按泳弘公司購買之檔期及分鐘數（即8 分鐘）播出等事宜。泳弘公司並於100年9月8日交付定金9萬 元予陳光宇，嗣於100年9月30日交付票面金額22萬元之支票 1紙予陳光宇收執，並在同日匯款248萬元至○○公司之帳戶 。未料系爭廣告播出後，泳弘公司始發現系爭廣告竟遭刪改 至僅存6分20秒，且播出之廣告內容與泳弘公司提供之母帶 內容不同，係經陳光宇逕自刪改後面目全非，無法完整表達 該支廣告精神，嚴重影響泳弘公司形象，且未有任何廣告效 果。因泳弘公司與陳光宇間成立委任契約，爰依民法第544 條（受任人之損害賠償責任）、第277條（不完全給付）規 定，請求擇一判決陳光宇應賠償泳弘公司所受託播費用279 萬元之損害。並聲明：⒈陳光宇應給付泳弘公司279萬元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之 五計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。 泳弘公司得依委任及債務不履行法律關係，請求陳光宇負損 害賠償責任： ㈠由爭點整理協議不爭執事項第三項及陳光宇於102年5月30 日之陳述，足見陳光宇就其確實受泳弘公司委託而有處理 系爭廣告送審事宜、廣告內容修改，及系爭廣告依泳弘公 司確認之內容，按購買之檔期及分鐘數（即8分鐘）在○ ○綜合台播出等事務並未爭執，應視同其已自認，而得據 為認定事實及裁判之基礎。 ㈡系爭廣告播出後，陳光宇曾以其個人名義在100年10月30 日親筆書寫道歉信函予泳弘公司，並簽發2紙票面金額均 為45,000元之本票予泳弘公司。若陳光宇未受泳弘公司委 託處理事務，或依其主張僅須使系爭廣告於○○綜合台播 出，而廣告播出分鐘數及內容均非其受委託處理之範圍， 則其何以認為未處理好系爭廣告託播事務而以自己名義致 歉及簽發本票？又如依陳光宇所稱其僅立於居間地位，則 衡情其僅須使系爭廣告能於電視台播放，何須四處奔走、 尋覓合適電視台及為泳弘公司磋商上檔費用？且嗣後又處 理劇本改寫、重新送審、依臺中市政府衛生局核定表重新 剪輯新版廣告及送帶等事宜？縱使陳光宇所稱其僅立於居 間人地位，而系爭9萬元現金與22萬元支票均為佣金之情 為真，則陳光宇亦須使泳弘公司能與○○公司順利締約始 能取得佣金，然○○公司否認與泳弘公司間具有契約關係 ，則陳光宇取得系爭9萬元現金與22萬元支票即屬無據。 故其辯稱僅處於居間協調地位云云，實無足採。 ㈢參諸證人林○霖及證人李○謀之證述，可知泳弘公司與訴 外人○祺國際股份有限公司（下稱○祺公司）簽訂之委託 拍攝合約書（下稱系爭拍攝合約），係約定○祺公司按原 始腳本拍攝一支8分鐘之系爭化粧品系統廣告帶，○祺公 司僅須繳交前開廣告之完成帶及無字幕帶各一支予泳弘公 司即屬履約完畢，而不負有使該廣告帶通過○○公司審核 之義務；而陳光宇則因受泳弘公司委託，負有修剪廣告帶 ，使系爭廣告依內容通過○○公司審核後，按泳弘公司購 買檔期及分鐘數在○○綜合台播出之義務。故倘若陳光宇 處理系爭廣告託播事宜時，發現系爭廣告帶無法通過○○ 公司之審核，依民法第535條、第544條規定，除應將前開 事項如實向泳弘公司報告外，並應在取得泳弘公司同意後 ，以修正、剪輯之方式使系爭廣告帶能通過○○公司審核 ，並按泳弘公司購買之檔期及分鐘數播出。然陳光宇處理 本件委任事務，顯然未盡善良管理人之注意義務，除未能 使泳弘公司與○○公司順利締約外，且任意刪改系爭廣告 內容，又未將委任事務進行狀況及顛末如實報告，致系爭 廣告播出未達廣告效果，並致泳弘公司及商品之形象、商 譽嚴重受損，故泳弘公司依委任及債務不履行之法律關係 ，請求陳光宇負損害賠償責任，於法自無不合。 ㈣原審雖認定陳光宇應負賠償責任，惟僅以系爭廣告短少播 出之秒數計算賠償額，完全無視於系爭廣告播出後對泳弘 公司形象之傷害及系爭廣告粗糙剪輯後減少廣告效果所致 之損失，自非允洽。退萬步言，倘認上訴人對於所受損害 之確實金額證明尚有不足，惟泳弘公司既已證明與陳光宇 間之委任關係及陳光宇有債務不履行等節，且陳光宇對於 系爭廣告之播出時間與效果與原先約定迥異亦不爭執，堪 認泳弘公司已就其因陳光宇未完成委任事務而受有損害盡 舉證之責，請求依民事訴訟法第222條第2項之規定認定其 因此所受營業損失之數額。 貳、陳光宇未於本院之準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未 提出書狀為任何聲明或陳述；惟其於本院前審曾抗辯： 此廣告拍攝案由○祺公司林○霖與泳弘公司接洽，並送衛生 局審核，於100年5月發文下來，林○霖委請陳光宇經一個月 之拍攝，經泳弘公司之意見多方修改後，於7月底完成，林 ○霖亦告知陳光宇，泳弘公司不熟悉廣告託播，可代找尋廣 告頻道，此事亦獲泳弘公司認可，林○霖示意在其中可賺取 服務費用。故陳光宇未與泳弘公司成立託播委任事務，而是 ○祺公司委任陳光宇，泳弘公司交付之託播服務費31萬元， 其中22萬元支票係交○祺公司提示，陳光宇只拿了9萬元。 100年8月時陳光宇攜完成之廣告母帶找廣告代理商，透過世 界電視台業務副總卓○翔再找到訴外人張○達與○○公司簽 約。其間泳弘公司職員李○謀曾與卓○翔互通電話協調，卓 ○翔告知化粧品廣告須符合衛生主管機關廣告核定表內容， 陳光宇亦曾告知泳弘公司如照臺中市政府衛生局通過之廣告 核定表內容，系爭廣告將刪為7分鐘左右，經卓○翔打電話 給所謂○○公司長官後，告知只要畫面重複即可補足8分鐘 。惟系爭廣告中仍有許多泳弘公司交付之用語無法通過○○ 公司法務人員之檢驗，經陳光宇多次修改廣告帶送審仍無法 通過，嗣廣告上檔在即，100年9月28日卓○翔邀集○○公司 長官及業務人員（後得知實際身分為○○數位媒體有限公司 《下稱○○公司》人員張○達及張○翔）與陳光宇一同依系 爭核定表修改畫面，完成版本為7分15秒，依陳光宇之認知 ，該版本已是○○公司人員審核過之完成版，可在電視上播 出，且7分15秒與8分鐘廣告時間差距不大，只要有廣告效果 ，應符合契約之約定。次日卓○翔來電，說廣告還要再修一 下，要陳光宇再租剪輯室讓○○公司人員修剪廣告帶，陳光 宇應允，但不知張○達竟擅自將其中符合系爭核定表之合法 用語亦刪除，造成廣告秒數再大幅減少約40秒，陳光宇直到 觀看電視，才知實際播出帶不是之前其參與共同剪輯之版本 。 廣告播出後，泳弘公司有意見，要求停播，100月10月3日卓 ○翔便與泳弘公司人員在台北協調，但無結果，後又有卓○ 翔口中之○○長官即○○公司人員張○達與陳光宇一同到台 中協調，會後泳弘公司李○謀允諾可再送審改版之8分鐘版 廣告帶，陳光宇便立即改寫劇本並請泳弘公司用印送審，臺 中市政府衛生局以100年10月19日中市00000000000000 0號函送廣告核定表，陳光宇立即依該核定表剪輯新版廣告 ，同年月21日製作完成並寄交泳弘公司與○○公司，但泳弘 公司與張○達間雖經多次協調，仍無停播或換帶，直到31日 該廣告播出完畢。 此案中陳光宇處於替泳弘公司找尋價格低又收視好之電視台 以上檔廣告之角色，應屬民法第565條規定之居間關係。而 實際播出之廣告非陳光宇剪輯，廣告託播有爭議時，陳光宇 亦允諾退還服務費，並已分期退還個人收取之9萬元，至於 已交○琪公司之22萬元則非陳光宇所能處理。又在居間之廣 告業務上，未將業務簽到客戶要求之好頻道而退還佣金之事 經常發生，且陳光宇對於已交○琪公司之22萬元款項個人無 法處理，故作一信函告知泳弘公司，自不能僅以該函及陳光 宇有退服務費之情形，即認系爭廣告播出內容及分鐘數等均 屬泳弘公司委託陳光宇處理事務之範圍。綜上所述，陳光宇 處理事務並無過失，泳弘公司向陳光宇請求損害賠償，實無 理由。 又縱認陳光宇應負損害賠償責任，應至多賠償236,250元： 陳光宇於100年9月28日與張○達等人修帶時，就當時之認知 ，已有○○電視台長官在場盯剪，此次完成帶應可播出，而 次日張○達自行剪輯再刪減40餘秒之實際播出帶，陳光宇實 無法預期。從而原判決認為播出短少100秒部分，應再減去 40秒，計算短少託播費用應為348,750元（算式：279萬元× 60秒÷480秒=348,750元）。又陳光宇於事發後，在泳弘公 司同意下已另完成8分鐘改版廣告，係泳弘公司自己不願換 片，故本可於100年10月22日換廣告，卻延續舊帶播出至31 日部分，實非陳光宇之責，故短少託播費用應另扣除10天， 而為236,250元（算式：348,750元÷31天×21天=236,250元 ）。 參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為泳弘公司依據 民法第544條規定，請求陳光宇給付581,250元及自101年2月 7日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理 由，而予准許，並分別酌定擔保金為准、免假執行之宣告； 另駁回泳弘公司先位之訴及備位之訴逾上開部分之請求及假 執行之聲請。而泳弘公司、陳光宇均不服原判決，各就敗訴 部分全部提起上訴，經本院前審廢棄原審就泳弘公司備位之 訴不利於陳光宇部分之請求及其假執行之宣告，並駁回泳弘 公司之上訴。泳弘公司不服提起第三審上訴，經最高法院就 本院前審駁回泳弘公司對陳光宇在第一審之備位之訴及備位 之訴之上訴部分，廢棄發回本院（是以本院審理範圍僅限於 泳弘公司於原審之備位之訴其中請求陳光宇賠償279萬元及 加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息部分）。而 兩造於本院聲明如下：㈠泳弘公司之上訴聲明：1.原判決不 利於泳弘公司部分廢棄；2.上廢棄部分，陳光宇應再給付泳 弘公司2,208,750元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年2 月7日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；3.願 供擔保，請准宣告假執行。㈡陳光宇之上訴聲明：1.原判決 不利於陳光宇部分廢棄；2.上開廢棄部分，泳弘公司於第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。另兩造之答辯聲明均為：上 訴駁回。 肆、兩造不爭執事項（參見本院前審卷㈠第75頁背面、76頁；本 院卷第33、34頁）： 泳弘公司所有之系爭化妝品係化粧品衛生管理條例所列之化 粧品，應依該條例第24條之規定於宣播廣告時，應經主管機 關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。 泳弘公司所有系爭化粧品因欲在電視上播出廣告，於100年3 月22日與○祺公司簽立委託拍攝合約書，約定由○祺公司製 作片長8分鐘之化粧品廣告，完成時並繳交完成帶、無字幕 帶各1支予泳弘公司，報酬為35萬元。 系爭化粧品廣告帶由泳弘公司委任陳光宇處理於○○公司之 託播事宜，並由於陳光宇將系爭廣告母帶交予訴外人張○達 及卓○翔後，於○○公司之CH26○○綜合台播出，約定播出 時間為100年10月1日至100年10月31日，每日兩檔，每次播 出8分鐘。嗣於100年10月1日至100年10月31日每日兩檔，每 檔實際播出之時間為6分20秒。 泳弘公司曾於100年9月8日交付陳光宇現金9萬元，於100年9 月30日簽發面額22萬元之支票1紙交付陳光宇（該支票已經 提示兌領），並於同日將248萬元匯入○○公司之帳戶內。 系爭化粧品廣告託播事宜在電視台播出之前，均由陳光宇與 訴外人張○達、卓○翔接洽。 伍、兩造爭執之事項： 泳弘公司依民法第544條（受任人之損害賠償責任）及第227 條（不完全給付）之規定，請求陳光宇給付279萬元之損害 賠償有無理由？ 泳弘公司委任陳光宇處理於○○公司之託播事宜，陳光宇受 委任事務之範圍是否包括「修改系爭母帶至得以合法播滿八 分鐘之義務」？ .如陳光宇有此義務而應負損害賠償責任時，泳弘公司得請 求之害賠償數額為何？ 陸、得心證之理由： 陳光宇雖抗辯其係處於替泳弘公司找尋價格低又收視好之電 視台以上檔廣告之角色，與泳弘公司間應屬民法第565條規 定之居間關係。惟按民事訴訟法第279條第1項規定：「當事 人主張之事實，經他造於準備書狀或言詞辯論時或在受命法 官、受託法官前自認者，無庸舉證。」第280條第1項本文規 定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不為爭執 者，視同自認。」茲查，陳光宇於本院前審102年3月14日準 備程序期日受命法官訊問時陳稱：「（法官問：泳弘公司與 陳光宇間有委任關係，兩造有何爭執？）均稱不爭執」（參 見本院前審卷㈠第42頁背面）；於本院前審102年5月30日準 備程序期日受命法官訊問時陳稱：「（法官問：究竟泳弘公 司是先與聯繫才和○祺公司簽約？還是與○祺公司簽約後才 由○祺公司交給你這些事宜？你跟泳弘公司有無直接受任的 關係？）泳弘公司是先與○祺公司簽約，才由○祺公司找到 我。之後泳弘公司才委託我處理託播事務。」（參見本院前 審卷㈠第74頁背面）；且受命法官於該準備程序期日為爭點 整理時，兩造不爭之事項第三項即列明「系爭化粧品廣告帶 由泳弘公司委任陳光宇處理於○○公司之託播事宜」，陳光 宇並在筆錄上簽名（參見本院前審卷㈠第76頁），足見陳光 宇對泳弘公司將系爭化粧品廣告帶之託播事宜委任陳光宇處 理一事已自認明確。從而陳光宇所辯與泳弘公司成立者為居 間契約云云，自非可採。 泳弘公司所有系爭化粧品因欲在電視上播出廣告，於100年3 月22日與○祺公司簽立委託拍攝合約書，約定由○祺公司製 作片長8分鐘之化粧品廣告，完成時並繳交完成帶、無字幕 帶各1支予泳弘公司，報酬為35萬元（不爭執事項二參照） ；又證人林○霖於本院前審到庭具結證稱：「（問：有關拍 攝系爭廣告帶的契約，是如何簽訂的？陳光宇在系爭拍攝契 約中的角色為何？）當時泳弘公司李○謀說要拍廣告片，我 就去接洽，○祺公司本身就是製作公司，之後就請陳光宇擔 任廣告片的導演。（問：陳光宇與○祺公司之關係為何？） 他只是○祺公司兼職人員，系爭廣告帶的拍攝及製作，都是 ○祺公司委由陳光宇執行。（問：你對於○祺公司所拍攝的 廣告帶是否符合泳弘公司要求滿8分鐘的廣告帶，是否知情 ？）所有腳本都是需要經由衛生局審核通過，我本人並沒有 看過帶子，都是陳光宇去執行的，審核過的帶子都應該是合 法。」等語（參見本院前審卷㈡第30頁背面）。由此可知， 系爭化粧品之廣告帶是由陳光宇拍攝及製作；而陳光宇對此 事實亦不爭執。 陳光宇拍攝完成之系爭化粧品廣告帶（即原審卷第79頁標示 「absolu（2011.08.24）」光碟所示之內容），其腳本應為 臺中市政府衛生局100年6月14日中市衛食藥字第0000000000 號函所附之「化粧品廣告申請核定表（第1～8頁）」（含分 鏡圖、字幕、旁白）所示（參見本院前審卷㈠第142～146頁 ），惟陳光宇拍攝完成之上開廣告帶，與臺中市政府衛生局 前開核定表內容有高達16處之差異，此有○○公司提出之「 100年8月24日光碟譯文與衛生局核定表內容之差異」在卷可 稽（參見本院前審卷㈡第59～62頁）。陳光宇既然為系爭化 粧品廣告帶之拍攝及製作者，其對未完全遵照臺中市政府衛 生局之核定表內容所拍攝之該廣告帶，於託播時將遭電視台 審查而須為一定程度之修改，自當有所知悉。 陳光宇於100年9月30日出具簽收單1紙，其上記載：「茲收 到泳弘有限公司中華民國100年10月1日上檔CH26○○綜合台 ，每日兩檔（八分鐘廣告），托撥費用共新台幣貳佰柒拾玖 萬元正，100年9月8日已付訂金新台幣玖萬元正，100年9月 30日匯款新台幣貳佰肆拾捌萬元，及開立新台幣貳拾貳萬元 正支票壹紙，支票影印留存，口說無憑，特立此證明，絕無 異議。」（參見原審卷第6頁）；並參諸陳光宇提出之託播 表1紙，其上記載「報價總金額」為279萬元（參見原審卷第 28頁），可知本件之託播費用形式上顯示者為279萬元，而 泳弘公司所認知及給付之託播費用亦為279萬元。惟陳光宇 於100年9月8日收受之定金9萬元，實際上並未交付予○○公 司作為託播費用之定金，而是由陳光宇將其中5萬元作為拍 攝費用，剩餘4萬元作為其處理託播事宜之跑腿費用（參見 本院前審卷㈠第121頁背面、第122頁）；另22萬元支票則由 ○祺公司之代表人林○霖兌領，其並證稱陳光宇拿該22萬元 支票給伊，表示是退佣等語（參見本院前審卷㈡第32頁）。 而上開情事，核與陳光宇於100年10月30日出具之書信記載 ：「李董（應指泳弘公司之李○謀）：我是陳導，很對不起 ，廣告上檔事宜，沒處理好，讓您徒生許多困擾，先前與你 收取的訂金玖萬元，我以本票的方式分兩次全數歸還，…另 支票在○霖那，我已要求歸還，但她還沒要還我，我會再要 求她。」等語，亦相符合。 基上，泳弘公司託播之廣告母帶（即前述原審卷第79頁標示 「absolu（2011.08.24）」光碟所示之內容），既然為陳光 宇依臺中市政府衛生局100年6月14日中市衛食藥字第000000 0000號函所附之「化粧品廣告申請核定表（第1～8頁）」（ 含分鏡圖、字幕、旁白）為腳本所拍攝，陳光宇對泳弘公司 所買之廣告時段每檔為八分鐘，及廣告內容不得逾越臺中市 政府衛生局核准之範圍，而其廣告母帶並非完全遵照臺中市 政府衛生局之前開核定表所拍攝，日後須為一定程度之修改 等情事，當已知之甚詳；且其受泳弘公司委託處理於○○公 司之託播事宜時，既然受有9萬元之利益（不論其名目為何 ），自可合理推認陳光宇受委任事務之範圍應包括「修改系 爭母帶至得以合法播滿八分鐘之義務」。 系爭化粧品廣告帶嗣於100年10月1日至100年10月31日在○ ○公司之CH26○○綜合台播出，每日兩檔，每檔實際播出之 時間為6分20秒（不爭執事項三參照）。而關於系爭化粧品 廣告帶之播出時間縮短為6分20秒之原委，陳光宇陳稱：「 廣告帶要播放之前，卓○翔有通知我說廣告帶未經核可，所 以必須要再修剪，就邀請○○公司的長官張○達到剪接室， 對著原來的核可內容盯剪，剪出7分10秒版，因為是在張○ 達盯剪下，所以我認為這個帶子是符合核可標準，當時約在 100年9月底，後來我要去跟泳弘公司簽託播合約的時候，卓 ○翔打電話告訴我說○○公司認為帶子還要再修剪，我因為 已經南下，所以請張○達自行到剪接室修剪。」（參見本院 前審卷㈠第43頁背面）；證人即廣告託播代理商○○公司之 職員張○達證稱：「我請他們修帶，來來回回拖了半個月， 修帶修了很多次，修帶是陳光宇修的，當時我們賣的是八分 鐘的廣告，一開始他們拿給我們的是7分10幾秒的帶子，後 面修帶到完整版是六分鐘。」「7分17杪是一開始就交給我 ，但是之後○○公司的法務認為不符，再退回去修改5至10 次，到最後完成是六分鐘。」（參見原審卷第72頁背面、73 頁）。由此可知，系爭化粧品廣告帶是因未依臺中市政府衛 生局之前開核定表內容拍攝，致須不斷修改以符合○○公司 要求及法令規定，終至片長僅餘6分20秒。惟泳弘公司係託 播8分鐘廣告，而陳光宇受委任事務之範圍既然包括「修改 系爭母帶至得以合法播滿八分鐘之義務」，則於○○公司要 求修改以符合播出規範時，陳光宇自應忠於受任之事務，戮 力修片至得以合法播滿8分鐘，否則即有違契約之義務。而 陳光宇將未達8分鐘之廣告帶交予○○公司播出，堪認陳光 宇對於受任事務之執行係有過失。 民法第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因 逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」 茲查，一般而言，產品在電視台託播廣告，播出時間長短及 時段關乎消費者接觸該廣告之時間及頻率，並影響消費者對 該廣告產品之印象及購買意願，因此託播廣告費用之多寡亦 多取決於此，此乃一般人通常生活經驗所得認知之事項。因 此，系爭化粧品廣告實際在電視台播出時間為6分20秒，較 泳弘公司原本委託之8分鐘，短少1分40秒，自屬減少產品廣 告對消費者之效果，難謂泳弘公司未受有損害。又依臺中市 政府衛生局前開核定表內容修改完成而在○○綜合台播出之 6分20秒系爭化粧品廣告，其內容為數名化粧品試用者於使 用後之心得分享，而每位試用者心得分享之畫面實際上均可 各自獨立，並無明顯之劇情連貫。因此，縱使系爭化粧品廣 告原本為8分鐘，修改成6分20秒，尚不甚影響整體廣告之效 果，是以泳弘公司主張修改後之廣告片已面目全非，影響泳 弘公司之形象，並主張陳光宇應賠償其支出之系爭化粧品託 播全部費用279萬元，顯有未合。又系爭化粧品廣告價格應 是以播出時段及時間長短計算，此由廣告託播合約書可知， 故泳弘公司所受之損失，應是系爭化粧品於電視台短少播出 1分40秒（100秒）所計算之廣告託播費用，即2,790,000元 ×100秒÷480秒=581,250元。是以，陳光宇明知泳弘公司委 任其託播廣告之長度為8分鐘，而其未確實提供8分鐘託播帶 交由○○公司播出，就契約義務之履行自有過失，並因而致 泳弘公司受有前揭損害，泳弘公司依民法第544條規定請求 陳光宇負賠償責任，即屬有據。 陳光宇另抗辯其於100年9月28日與張○達等人修帶時，就當 時之認知，已有○○電視台長官在場盯剪，此次完成帶應可 播出，而次日張○達自行剪輯再刪減40餘秒之實際播出帶， 其無法預期，故播出短少100秒部分，應再減去40秒，計算 短少託播費用應為348,750元（算式：279萬元×60秒÷480 秒=348,750元）。又陳光宇於事發後，在泳弘公司同意下已 另完成8分鐘之改版廣告，是泳弘公司自己不願換片，故本 可於100年10月22日換廣告，卻延續舊帶播出至31日部分， 實非陳光宇之責，故短少託播費用應另扣除10天，而為236, 250元（算式：348,750元÷31天×21天=236,250元）等語。 經查，陳光宇陳稱：「廣告帶要播放之前，卓○翔有通知我 說廣告帶未經核可，所以必須要再修剪，就邀請○○公司的 長官張○達到剪接室，對著原來的核可內容盯剪，剪出7分 10秒版，因為是在張○達盯剪下，所以我認為這個帶子是符 合核可標準，當時約在100年9月底，後來我要去跟泳弘公司 簽託播合約的時候，卓○翔打電話告訴我說○○公司認為帶 子還要再修剪，我因為已經南下，所以請張○達自行到剪接 室修剪。」（參見本院前審卷㈠第43頁背面），由此可知， 張○達係受陳光宇之託至陳光宇之剪接室修改廣告帶，就系 爭廣告帶之修改而言（即履行對泳弘公司之委任債務），張 ○達乃係陳光宇之履行輔助人，依民法第224條本文規定， 張○達之修改廣告帶縱有過失，陳光宇亦應與自己之過失負 同一責任。故陳光宇抗辯播出短少100秒部分，應再減去40 秒，計算短少託播費用應為348,750元，尚非可採。至於陳 光宇抗辯嗣後已另完成8分鐘之改版廣告一節，為泳弘公司 所不爭執，惟其主張因所要更換之8分鐘合法帶，並未達到 泳弘公司所要之廣告效果，亦非經泳弘公司同意之內容去處 理，故不同意更換（參見本院前審卷㈠第122頁）。然查， 陳光宇所稱另完成8分鐘之改版廣告，應係依臺中市政府衛 生局100年10月19日中市000000000000000號函所附化 粧品廣告申請核定表（第1～6頁）所修改（參見本院前審卷 ㈠第163～169頁），而上開核定表，係泳弘公司所申請之「 廣告新申請案」（廣告准可字號：中市衛粧廣字第00000000 號），顯然是為解決前述上檔廣告長度縮短為6分20分之問 題。陳光宇於臺中市政府衛生局核准該新申請案後，隨即依 核准內容製作上開8分鐘之合法帶，可認其已盡最大努力履 行其受任事務，以期彌補泳弘公司所受之損失。上開廣告新 申請案既然為泳弘公司所申請，其內容應已經泳弘公司事前 同意；至於經泳弘公司同意之廣告內容，能否達到泳弘公司 期待之廣告效果，則非陳光宇所能控制，亦非其受任之範圍 。故泳弘公司以該8分鐘之合法帶並未達到其所要之廣告效 果，亦非經其同意之內容去處理，故不同意更換云云，顯非 正當，其因此蒙受之損害，應由自己承擔。從而陳光宇抗辯 泳弘公司可於100年10月22日更換8分鐘之合法廣告，卻延續 舊帶播出至31日部分，實非陳光宇之責，故短少託播費用應 扣除10天等語，足堪採認。準此，泳弘公司請求陳光宇賠償 之金額應為393,750元（計算式：581,250元÷31天×21天=3 93,750元）。末查，陳光宇於100年10月30日書立之書信中 表示先前收受之定金9萬元要以本票方式分兩次歸還泳弘公 司乙節，泳弘公司表示並未兌領該2紙本票之票款，而陳光 宇嗣後亦未再主張已給付上開票款，更未就此事實舉證以實 其說，顯然陳光宇並未返還定金9萬元，故無從自陳光宇應 賠償之金額予以扣除。 綜上所述，泳弘公司依委任契約之法律關係，請求陳光宇給 付393,750元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年2月7日起 至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由 ，應予准許；其餘逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。 原審就逾陳光宇上開應給付部分，為陳光宇敗訴之判決及假 執行之宣告，容有違誤，陳光宇就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二 項所示。陳光宇其餘上訴部分，及泳弘公司之上訴部分，原 判決經核並無不合，兩造分別指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。 第一、二審及廢棄發回前之第三審訴訟費用，應由兩造依其 勝敗之比例負擔。 陸、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第 79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 29 日 民事第二庭 審判長法 官 謝說容 法 官 張瑞蘭 法 官 游文科 以上正本係照原本作成。 泳弘公司得上訴。 陳光宇不得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。 書記官 林振甫 中 華 民 國 104 年 10 月 1 日