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臺灣高等法院臺中分院民事判決　104年度勞上字第32號 上　訴　人　吳俊良 訴訟代理人　羅國斌律師 被　　　告　大銘汽車貨運股份有限公司 法定代理人　賴銘河 訴訟代理人　張柏山律師 複代理人　　羅淑菁律師 上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國104年8月31 日臺灣臺中地方法院102年度重勞訴字第14號第一審判決提起上 訴，本院於民國105年1月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人自民國七十七年四月二十五日起受僱於 被上訴人擔任大貨車司機，迄一百零二年四月三十日退休， 受僱工作年資為二十五年又六日，勞工退休金基數為四十‧ 五個基數。上訴人任職期間，被上訴人從未發放年終獎金， 僅有新臺幣（下同）6000至8000元不等之紅包，亦未依勞動 基準法規定給予國定假日、颱風假、選舉假等，過年期間仍 要值班，平常中午亦不得午休，爰依據勞動契約之法律關係 ，請求被上訴人給付下列之項目：①退休金差額112萬5143 元，②起訴前五年內應領工資差額167萬499元，③起訴前五 年內之不休假加班費（星期例假日）48萬4680元，④起訴前 五年內之不休假加班費（國定休假日）37萬5050元部分，⑤ 起訴前五年內之特別休假未休工資36萬9280元部分，⑥起訴 前五年內天然災害發生時到工之工資差額1萬6510元，⑦起 訴前五年內公職人員選舉及總統副總統選舉投票日時到工之 工資差額1萬3329元。而被上訴人片面決定固定薪資，從未 經上訴人同意等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付 上訴人404萬5491元，其中112萬5143元部分自一百零二年五 月三十一日；其餘292萬9348元部分自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用 由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。於 本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人402萬513元，其 中109萬5143元部分自一百零二年五月三十一日；其餘292萬 5370元部分自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負 擔。㈣第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行（原 審判准被上訴人應給付上訴人3萬3978元本息，其餘請求駁 回，上訴人對其敗訴部分上訴，被上訴人對其敗訴部分未據 聲明不服，此部分應已確定）。 二、被上訴人則以：被上訴人為貨運公司，為配合客戶需要，上 訴人在工作期間有時休息、有時須於假日出勤，為方便計算 薪資，故兩造約定採固定額工資，薪資並未低於基本工資及 隨著年資調整，且上訴人自九十六年元月起迄一百零二年四 月三十日退休止，多年每月領固定薪資均不曾表示異議，顯 已默示同意。而被上訴人每月給付上訴人之薪資，已包含基 本工資、全勤獎金、伙食津貼、休假日、例假日、特別休假 日及延長工作時間加給工資之總額，且均已包含每日到工之 薪資，依臺灣高等法院暨所屬法院九十九年法律座談會研討 結果之結論，被上訴人並無違反法律強制規定，上訴人即應 依所議定之工資收受，不得於事後反於契約成立時之合意主 張更高之勞動條件。又被上訴人事實上並無計件、安全獎金 、責任獎金之制度，被上訴人會計人員在計算完基本薪資、 全勤獎金、伙食津貼、特別費、平日加班、假日加班後，如 仍未達固定薪資之金額，會計人員就會在計件、安全獎金、 責任獎金中任選一個項目，將薪資差額列記載該項目下。以 上訴人一百零二年四月份所領取薪資6萬元為例，①基本薪 資1萬9200元。②全勤獎金3000元。③伙食津貼2300元。④ 特加費5000元，被上訴人每月固定給付上訴人5000元，作為 特別休假未休之工資。⑤平日加班1萬6450元。⑥假日加班3 098元，是一百零二年四月份之計件欄，才會記載1萬952元 （計算式：60000元－19200元－3000元－2300元－5000元－ 16450元－3098元＝10952元）。再上訴人退休前之最後六個 月平均工資為6萬元，退休金基數為四十‧五個基數，是被 上訴人應給付之退休金為243萬元，被上訴人已交付十六張 支票予上訴人，被上訴人僅應再給付上訴人差額3萬元。至 於本件經臺中市政府進行勞動檢查後，僅裁處被上訴人應給 付上訴人延長工時工資差額1萬398元，及國定假日出勤加倍 工資差額128元，被上訴人已於一百零二年十月十一日匯款1 萬526元予上訴人等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判 決：如主文所示。 三、本件不爭執事項： ㈠、上訴人自七十七年四月二十五日起至一百零二年四月三十日 任職於被上訴人公司，擔任聯結車司機。 ㈡、上訴人於星期例假日工作之日數為八十四日；於國定休假日 工作之日數為六十五日；於法定之特休工作日數為一二八日 ；於天然災害到工日數為十一日；於選舉日到工三日。 ㈢、上訴人於被上訴人公司工作年資為二十五年又六日，其勞工 退休金基數為四十‧五個基數。 ㈣、被上訴人公司已支付上訴人240萬元退休金。 ㈤、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之勞工保險 局函等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為本件判決之 基礎。 四、本件爭執事項： ㈠、被上訴人公司與上訴人間之每月薪資，是否自九十六年一月 份起採固定每月6萬元（包含底薪、全部加班、全勤、伙食 津貼、特別休假未休之工資）？ ㈡、上訴人請求被上訴人公司給付退休金差額174萬4649元，起 訴前五年內應領工資差額252萬7076元，起訴前五年內依勞 動基準法第三十六條、第三十九條規定之不休假加班費即星 期例假日部分56萬9856元，起訴前五年內依勞動基準法第三 十七條、第三十九條、施行細則第二十三條規定之不休假加 班費即國定休假日44萬960元，起訴前五年內依勞動基準法 第三十八條、施行細則第二十四條第三款規定之特別休假未 休工資43萬4176元，起訴前五年內天然災害發生到工之工資 差額2萬2087元，起訴前五年內公職人員選舉及總統、副總 統選舉投票日到工之工資差額1萬6371元，有無理由？ 五、得心證之理由： ㈠、被上訴人公司與上訴人間之每月薪資，是否自九十六年一月 份起採固定每月6萬元（包含底薪、全部加班、全勤、伙食 津貼、特別休假未休之工資）？上訴人主張：伊未與被上訴 人公司約定固定每月6萬元之薪資，伊每月之薪資，除底薪 外，尚包括全勤獎金、伙食津貼、加班費等薪資等語，此為 被上訴人公司所否認，並以前詞辯稱：伊為貨運公司，為配 合客戶需要，上訴人在工作期間有時休息、有時須於假日出 勤，為方便計算薪資，故兩造約定採固定額工資，並未低於 基本工資及隨著年資調整薪資，且上訴人自九十六年元月起 迄一百零二年四月三十日退休止，多年每月領固定薪資均不 曾表示異議，顯己默示同意等語。經查： ⑴、上訴人主張：伊自七十七年四月二十五日起至一百零二年四 月三十日任職於被上訴人公司，擔任聯結車司機。又伊於星 期例假日工作之日數為八十四日；於國定休假日工作之日數 為六十五日；於法定之特休工作日數為一二八日；於天然災 害到工日數為十一日；於選舉日到工三日。再伊於被上訴人 公司工作年資為二十五年又六日，其勞工退休金基數為四十 ‧五個基數，而伊於退休時，被上訴人公司業已支付伊240 萬元退休金等情，此為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之 勞工保險局函等資料為證（見原審卷第㈠宗第九至十、一八 四頁反面、三二八頁正反面），是上訴人上開主張，應堪信 為真實。 ⑵、按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準 法第二十一條第一項定有明文。又勞雇雙方於勞動契約成立 時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所 約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額 時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其 拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班 工資，故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質 之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不 得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議 方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平 合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收 受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件 （最高法院九十一年度台上字第二二七一號判決；臺灣高等 法院暨所屬法院九十九年法律座談會民事類提案第十五號研 討意見意旨參照）。次按，當事人互相表示意思一致者，無 論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第 一項定有明文。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉 動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之 沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者 外，不得謂為默示之意思表示（最高法院二十九年上字第七 六二號判例意旨參照）。再按，當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形 顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明 文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字九一七號判例 意旨參照）。 ⑶、本件經原審法院分別於一百零三年六月二十四日、一百零四 年六月二十三日行言詞辯論程序時，訊問證人即被上訴人會 計楊妙軍，證稱：「（被告訴訟代理人問：原告吳俊良之薪 資是否也是由你計算？如何計算？）從二００一年開始是我 計算。我們依照勞基法計算，基本工資的底薪是依照勞基法 計算，加上全勤獎金跟伙食津貼，計件（就是跑一件算多少 錢），還有平日加班、假日加班。」、「（被告訴訟代理人 問：固定薪資的時間點從什麼時候開始？）依照提示的資料 是從民國九十六年元月的時候開始。」、「（被告訴訟代理 人問：還沒有採用固定薪資之前，薪資會有零頭？）是的。 」、「（被告訴訟代理人問：薪資表上支付明細欄，所謂『 薪資』之意義為何？）就是照當年度政府核定的基本工資來 計算。」、「（被告訴訟代理人問：所謂『全勤』」是否就 是一般『全勤』的意義？每月全勤獎金固定是3000元？）全 勤就是每個月沒有請假就算全勤，我們公司固定就是3000元 。」、「（被告訴訟代理人問：『伙食費』如何計算？）如 果今天有來上班，就是一餐50元，原則上一天算一餐午餐， 如果超過晚上七點再加晚餐50元。」、「（被告訴訟代理人 問：所謂『特加費』之意義為何？）一百年三月開始算特加 費，是老闆要我多給他們5000元，算是特休的補償。」、「 （被告訴訟代理人問：被告公司是否改成固定薪資後，就沒 有『計件』、『責任獎金』制度？）我們改成固定月薪6萬 元後，我就把6萬元去分攤各項目，就沒有計件跟責任獎金 ，雖然支付明細上還是有，那只是我用我的會計上分攤寫上 去的。所以6萬元扣掉每個月應給付的項目，剩下的就寫到 計件欄去。」等語（見原審卷第㈠宗第一五二頁反面至一五 五頁）；（法官問：原告與被告薪水計算方式有無變更過？ ）剛開始是計點數，後來是採固定月薪計算。」、「（法官 問：兩造固定薪水從何時開始？）不太記得。之前是用計點 數，後來老闆認為太麻煩，一開始採固定薪水6萬元，後來 因為不景氣調降為5萬5000元，後來就固定6萬元的薪水。」 、「（法官問：妳剛剛說的計算方式每個被告公司司機都是 這樣計算？）是的。」、「（法官問：證人說被告負責人採 用固定薪資6萬、5萬5000，是每個司機都這樣計算？）每個 司機的固定薪水是不一樣的。但大家都是採固定薪資計算。 」等語（見原審卷第㈡宗第四十頁反面至四十二頁反面）， 是依上開楊妙軍之證詞，足證被上訴人公司自九十六年一月 份起，即以固定薪資方式給付薪資予上訴人，上訴人亦均已 領取，堪以確認。 ⑷、又依上訴人所提出之九十六年一月份至一百零二年四月份薪 資明細表，可知被上訴人公司自九十六年一月份起至九十七 年一月份止，除九十六年五月份補退勞保費外，均給付6萬1 000元薪資予上訴人；自九十七年二月份起至九十八年一月 份止，均給付6萬元薪資予上訴人；自九十八年二月份起至 一百年二月份止，除九十九年六月份上訴人因參加馬來西亞 五日遊外，均給付5萬5000元薪資予上訴人；自一百年三月 份起至一百零二年四月份止，除一百年八月份上訴人因參加 花東三日遊外，均給付6萬元薪資予上訴人（見原審卷第㈠ 宗第五十二至七十六之一頁），而上訴人所領得之薪資，無 論係6萬元，或6萬1000元，或5萬5000元，除底薪外，尚包 括全勤獎金、計件、伙食津貼、平日加班、假日加班等細項 ，且上訴人所領得之薪資，總額均為整數；再參以上訴人所 提之九十年三月份至九十五年十二月份薪資明細表（見原審 卷第㈠宗第一九九至二五二頁），足見上訴人自九十五年三 月份起所領得之薪資，均為6萬1000元，而其薪資明細表除 底薪外，尚包括全勤獎金、計件、伙食津貼、平日加班、假 日加班等細項，均與上開九十六年一月份至九十七年一月份 薪資明細表所領得細項相符；另上訴人於此之前，即自九十 年三月份起至九十五年二月份止，其薪資明細表細項尚包括 長途獎金、安全獎金、保養獎金、特別加班費、其他加班費 、逾時加班費、假日加班費、平日加班費、國定假日加班費 等等，且薪資總額有零頭，或整數，是依上開薪資明細表所 示，核與楊妙軍上開證述之薪資計算方式相符，而楊妙軍為 被上訴人公司核發薪資之承辦會計人員，對核發薪資之項目 及款項金額，自為知之甚詳之人，是足認楊妙軍上開證述之 內容，應為真實。從而上訴人否認證人楊妙軍之上開證詞云 云，難謂可採。 ⑸、再原審法院於上開期日訊問楊妙軍時，分別證稱：「（被告 訴訟代理人問：改成固定薪水計算方式後，原告曾否向你反 應薪資計算金額有誤？或曾向你詢問計算方式？）沒有。」 、「（被告訴訟代理人問：改成固定薪水計算方式後，原告 的薪水跟還沒有改前的薪水比較有差很多嗎？）沒有差很多 ，原告沒有改變前的薪水也是6萬元左右，如果有時候不到6 萬，老闆會幫他加到6萬元。」等語（見原審卷第㈠宗第一 五四頁）；「（法官問：自從採固定薪資計算後，原告有無 向公司抗爭？）原告沒有跟我說，但有無向老闆說我不知道 。」等語（見原審卷第㈡宗第四十二頁反面），是被上訴人 公司自九十六年一月份起，以固定薪資方式給付薪資6萬元 予上訴人，上訴人於一百零二年四月三十日退休時，均未向 被上訴人公司表示異議，並未向楊妙軍表示不贊同，且仍持 續至被上訴人公司上班，並按月領薪之積極舉動，則依上開 說明，足認被上訴人辯稱：上訴人於九十六年一月份起，與 伊公司達成默示以固定薪資方式給付其薪資之合意等語，應 屬可信。蓋若兩造無達成以6萬元固定薪資方式給付，則依 上訴人所計算之每月平均工資8萬7041元即如原審卷第㈡宗 第三十二頁附表四所示，兩者每月相差逾2萬元，衡諸常情 ，上訴人焉有可能未於九十六年一月起至一百零二年四月之 期間，向被上訴人公司提出異議之理？至上訴人主張，伊因 在被上訴人公司上班，為養家活口，才忍耐，並非不表示異 議等語。惟查，上訴人於九十六年一月起至一百零二年四月 三十日退休止領固定薪資，相距時間長達有六年多，而上訴 人又為有專業之大貨車司機，且意識正常，以現今職場，謀 職衡情難認困難，何以均未曾表示異議，無不使人生疑，從 而上訴人以上開主張為抗辯，難謂符合常情，顯見上訴人實 已默示同意被上訴人公司之薪資條件，是上訴人之上開主張 ，要不可採。 ⑹、復兩造間就薪資之給付方式，既採固定薪資，則依上開說明 ，應審究兩造間採固定薪資之約定，有無違背勞動基準法規 定保障勞工權益之意旨，亦即勞雇雙方約定之工資數額，是 否低於法定基本工資，及加計例休假日、延時工資之總額？ ①、按勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時 數不得超過八十四小時，修正前勞動基準法三十條第一項定 有明文。則依此規定，勞工每月工作工總時數不得超過一百 六十八小時。又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間 之工資依下列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者 ，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時 間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上 ，勞動基準法第二十四條第一、二款亦定有明文。 ②、原審法院於上開期日訊問楊妙軍時，分別證稱：「（被告訴 訟代理人問：『平日加班時數』及『假日加班時數』如何計 算？）平日加班時薪是依基本工資加上全勤除以三十，再除 以八，就是他每個小時的時薪，如果超過八小時，前二個小 時的加班費是時薪乘以一‧三三，第三小時以後，不管加班 多久，加班費的計算都是時薪乘以一‧六六。假日加班都是 算日薪，只要他假日有來，不管加幾個小時，都會再加上假 日加班的日薪給他。假日如果超過八個小時，超過的部分， 就會再以平日加班費的計算方式加給他。」等語（見原審卷 第㈠宗第一五三頁反面至一五四頁）；「（法官問：一百零 二年三月平日加班費1萬5883元與假日加班費5676元如何計 算？）因為這個資料上沒有辦法看出上訴人當月上班的時數 〈庭呈上訴人一百零二年三月的薪資明細表〉，一百零二年 三月一日早上五‧五就是五點半上班，下班二十一是指晚上 九點下班，已經上班了十三‧五小時，扣除二個小時，中午 一小時吃飯、晚上一小時吃飯，扣掉正常上班八小時，就是 加班時數五‧五小時。前二個小時一‧三三倍，後三‧五小 時是一‧六六倍。平日加班20482就是6985加上13497。假日 加班5166，底薪18780除以三十，每天就是626，三月假日有 三天上班，626乘以三就是1878，806是前二個小時，838是 後二個小時，806＋838乘以二＝3288，3288＋1878＝5166， 所以這個月的假日加班就是5166。一百零二年三月上訴人時 薪計算就是底薪18780加全勤3000加上伙食2500除以三十日 除以每天八小時＝101元。平日前二小時加班費為101乘以一 ‧三三乘以當月平日加班前二個小時共五十二小時＝6985元 。後二個小時就是乘以一‧六六乘以當月八十‧五小時＝13 497元。」、「（被告訴訟代理人問：那天的薪資計算方式 ？）上訴人上班十一‧五小時，扣除八小時上班時數，剩下 三‧五小時加班時數。原告計算是那天上班十一‧五小時， 沒有扣除一天上班八小時，前二個小時乘以一‧三三，後面 九‧五小時乘以一‧六六計算，跟我的不一樣。」、「（被 告訴訟代理人問：假日加班前八小時除了給當日底薪外，再 多給一次當日底薪，再另加計加班費？）我計算的方式是給 二次當日底薪，另一‧三三及一‧六六的加班費總數再乘以 二，二個加總就是假日加班費。」等語（見原審卷第㈡宗第 四十一至四十二頁反面），並有楊妙軍所提出之一百零二年 三月份薪資計算表，及被上訴人公司所提出之一百零一年十 一月份起至一百零二年四月份薪資計算表附卷可稽（見原審 卷第㈡宗第四十六、六十四至六十九頁），是本院審視楊妙 軍上開證詞，就有關上訴人加班費之計算方式，並無違誤， 且上訴人實際所領取之薪資，亦未低於基本工資加計延長工 時工資之總額，上訴人亦自承伊所領取之上開固定薪資，並 未低於基本工資等語（本院卷第四十九頁），從而被上訴人 公司於九十六年一月份起，以固定薪資方式給付薪資予上訴 人，並無違反勞動基準法之相關規定。 ⑺、至被上訴人公司雖於一百零四年十二月二十九日聲請傳訊證 人賴純美（見本院卷第五十二頁），然經本院審酌楊妙軍於 原審法院所為之證詞，已足堪認定待證事實，從而被上訴人 公司聲請再傳訊證人即被上訴人公司另一位會計賴純美部分 ，核屬不必要，附此說明。 ⑻、基上，兩造間既約定採固定薪資6萬元，且所約定之薪資並 未低於法定基本工資及加計例休假日、延時工資之總額，從 而上訴人應受此約定之拘束。 ㈡、上訴人請求被上訴人公司給付退休金差額174萬4649元，有 無理由？上訴人主張：伊退休前六個月之平均工資為8萬704 1元，則被上訴人公司應給付伊勞工退休金共352萬5143元， 惟被上訴人公司僅開立計240萬元支票予伊，是被上訴人公 司尚應給付伊退休金差額112萬5143元等語，此為被上訴人 所否認，並以前詞置辯。按勞工有下列情形之一，得自請退 休：工作十五年以上年滿五十五歲者。工作二十五年以 上者。工作十年以上年滿六十歲者。勞工退休金之給與標 準如下：按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過 十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四 十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計 。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平 均工資，勞動基準法第五十三條、第五十五條第一項第一款 、第二項分別定有明文。經查，上訴人自七十七年四月二十 五日起至一百零二年四月三十日任職於被上訴人公司，擔任 聯結車司機，而上訴人於被上訴人公司工作年資為二十五年 又六日，其勞工退休金基數為四十‧五個基數，此為兩造所 不爭執（見原審卷第㈠宗第一八四頁反面、三二八頁反面） ，則依上開規定，被上訴人公司應給付上訴人退休金基數為 四十‧五個基數，而上訴人於退休前六個月之平均工資為6 萬元，已如上述，是被上訴人公司應給付上訴人之退休金為 243萬元（計算式：60000元40.5＝0000000元），而被上 訴人公司業已給付240萬元之退休金給上訴人，此為上訴人 所不爭執（見原審卷第㈠宗第七、九十八頁反面），從而上 訴人請求被上訴人公司給付3萬元之退休金等語，應屬可採 ；逾此部分所為之請求，則不應准許。 ㈢、上訴人請求被上訴人公司給付起訴前五年內應領工資差額25 2萬7076元，有無理由？上訴人主張：以伊退休前六個月之 平均工資8萬7041元為計算基準，則伊於起訴前五年內應領 工資總額為487萬4294元，而被上訴人公司僅給付320萬3795 元，應再給付伊工資差額167萬499元等語，此為被上訴人所 否認，並以前詞置辯。經查，兩造就薪資之計算方式，既約 定採固定薪資6萬元，包括底薪、全勤獎金、伙食津貼、計 件、平日加班、假日加班等，是上訴人自應受上開約定之拘 束，已如上述，而上訴人雖係以月平均薪資8萬7041元以計 算被上訴人公司給付應領工資差額，然該8萬7041元之計算 基礎，係不包括薪資明細表上所記載之平日加班費、假日加 班費、特別費等細項，二者計算基礎顯然不同，則上訴人自 不得再行請求被上訴人公司此部分之工資差額，從而上訴人 就此部分之請求，為不足取。 ㈣、上訴人請求被上訴人公司給付起訴前五年內依勞動基準法第 三十六條、第三十九條規定之不休假加班費即星期例假日部 分56萬9856元，有無理由？又上訴人請求被上訴人公司給付 起訴前五年內依勞動基準法第三十七條、第三十九條、施行 細則第二十三條規定之不休假加班費即國定休假日44萬960 元，有無理由？上訴人主張：伊自九十七年九月十二日起至 一百零一年十月三十一日止，於星期例假日工作之日數為八 十四日，以日平均工資2885元計算，伊自得請求被上訴人公 司給付星期例假日不休假加班費48萬4680元。又伊於國定休 假日工作之日數為六十五日，以日平均工資2885元計算，被 上訴人公司應給付伊國定休假日不休假加班費37萬5050元等 語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。按勞僱雙方約定 之工資，不得低於基本工資，勞動基準法第二十一條第一項 定有明文。又勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資及以基 本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等 之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均 應受其拘束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資（ 最高法院八十五年度台上字第一九七三號、八十二年度台上 字第二九三號判決意旨參照）。是上訴人受僱時，關於薪資 之多寡，兩造既約定以固定薪資6萬元給與，不另津貼，則 上訴人可否再請求例、休假工資等，自應視其所領薪資是否 低於基本工資以為斷。查兩造就薪資之計算方式，既約定採 固定薪資6萬元，包括底薪、全勤獎金、計件、伙食津貼、 平日加班、假日加班等，且所約定薪資之工資計算方式，符 合勞動基準法第二十四條之規定，已如上述，則兩造自應受 上開約定固定薪資之拘束，從而上訴人請求被上訴人公司給 付星期例假日不休假加班費48萬4680元，及國定休假日不休 假加班費37萬5050元，難認可採。 ㈤、上訴人請求被上訴人公司給付起訴前五年內依勞動基準法第 三十八條、施行細則第二十四條第三款規定之特別休假未休 工資43萬4176元，有無理由？上訴人主張：伊自九十七年九 月十二日起至一百零一年十月三十一日止，特別休假應休未 休之日數為一二八日，以日平均工資2885元計算，被上訴人 公司應給付伊特別休假應休未休之工資36萬9280元等語，為 被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ⑴、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依下列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日 。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四 日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，勞 動基準法第三十八條定有明文。又勞工未於年度終結時休完 特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完 特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日 數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原 因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院 勞工委員會七十九年九月十五日（）台勞動二字第21827 號函釋意旨參照）。再查勞動基準法第三十八條特別休假之 規定，旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更非 藉此增加平均工資而多領退休金，凡雇主如要求勞工於年度 終結或契約終止前應休完特別休假，於法尚無不可（行政院 勞工委員會八十七年九月二十三日台勞動二字第041683號 函釋意旨參照），是勞基法第三十八條規定之特別休假，旨 在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更非藉此增加 平均工資而多領退休金，從而勞工是否得以領取特別休假未 休之工資，應視是否係屬可歸責於雇主之原因，及雇主是否 明確要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假而定 ，始符合衡平原則。 ⑵、原審法院於上開期日訊問楊妙軍時，分別證稱：「（被告訴 訟代理人問：所謂『特別費』之意義為何？）一百年三月開 始算特加費，是老闆要我多加給他們5000元，算是特休的補 償。」等語（見原審卷第㈠宗第一五三頁反面）；「（法官 問：支付明細上『特別費』是什麼？）是特休費，每個月固 定5000元。」、「（法官問：一百年三月才開始有特別費50 00元，之前為何沒給特別費？）因為之前固定薪資6萬元， 後來調降為5萬5000元，後來又調回6萬元，老闆說多算5000 元特別費。特別費5000元跟平日加班、假日加班都沒有關係 ，是固定每月給的。」等語（見原審卷第㈡宗第四十一頁） ，是依上開楊妙軍之證詞，足見兩造間約定之固定薪資6萬 元中，已包含支付特休費，應堪認定。 ⑶、又上訴人雖主張：伊自九十七年四月二十四日起至一百零二 年四月三十日止，特別休假應休未休之日數為一六五日，以 日平均工資2885元計算，被上訴人公司應給付伊特別休假應 休未休之工資等語，而被上訴人公司固不否認上訴人依其年 資，有一六五日之特休假，然認已每月有固定支付5000元之 特別費，已如上述，而上訴人復未就伊曾向被上訴人公司請 求特別休假而未獲允准情事舉證，以實其說，則依上開說明 ，被上訴人公司既已每個月支付特別費5000元，以代特休日 之工資，且上訴人復未舉證因可歸責於被上訴人公司之事由 而未於年度內休畢特別休假，從而上訴人請求被上訴人公司 給付特別休假而未休工資，難謂可取。 ㈥、上訴人請求被上訴人公司給付起訴前五年內天然災害發生到 工之工資差額2萬2087元，有無理由？上訴人主張：伊自九 十七年九月十二日起至伊退休日止，因颱風來襲而應被上訴 人公司要求出勤工作，以日平均工資2885元計算，伊自得請 求於颱風日到工應領之工資差額等語，為被上訴人所否認， 並以前詞置辯。經查： ⑴、按因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時， 得停止第三十六條至第三十八條所定勞工之假期。但停止假 期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息，勞動基準法 第四十條第一項定有明文。又事業單位勞工於天然災害發生 時（後）之出勤管理及工資給付事宜，依下列原則處理： 天然災害發生時（後），勞工如確因災害而未出勤，雇主不 得視為曠工，或強迫以事假處理，惟亦可不發工資；勞工如 到工時，是否加給工資，可由雇主斟酌情形辦理（行政院勞 工委員會八十年七月十二日（）台勞動二字第17564號函 釋意旨參照）。 ⑵、兩造就薪資之計算方式，曾約定採固定薪資6萬元，包括底 薪、全勤獎金、計件、伙食津貼、平日加班、假日加班等細 項，然並未就因天然災害未休假而上班部分而為約定，自應 回歸勞動基準法之相關規定，合先敘明。又依行政院勞工委 員會上開函示，可知勞工因天然災害而未上班，僅雇主不得 逕以礦工論，或強迫以事假處理，至如勞工到工，是否給予 工資，則由雇主斟酌，是上訴人雖主張：被上訴人公司應給 付起訴前五年內因天然災害發生到工之工資差額等語，惟為 被上訴人公司所否認，而上訴人復未舉證證明曾與被上訴人 公司約定因天然災害到工之工資，從而尚難憑上訴人於被上 訴人公司任職期間有十一日之天然災害情事，而得逕認被上 訴人公司有給付工資之義務，況上訴人所主張之天然災害， 關於辛樂克颱風發生於000年0月十三、十四日（星期六 、日）、薔蜜颱風發生於同年月二十八、二十九日（星期日 、一）、莫拉克颱風發生於000年0月七、八、九日（星 期五、六、日）、凡那比颱風發生於000年0月00日（ 星期日）、泰利颱風發生於0000年0月00日（星期三 ）、蘇拉颱風發生於同年八月二日（星期四）、天秤颱風發 生於同年月二十四日（星期五），則上開期日若為星期一至 五之工作日，被上訴人公司原本已依約給付上訴人工資；如 為星期六、日之例假日，亦因兩造就薪資約定以固定薪資6 萬元給付，則已包含底薪、全勤獎金、計件、伙食津貼、平 日加班、假日加班等細項之工資，於上訴人無法舉證證明曾 與被上訴人公司另有約定酌給工資情形下，上訴人就此部分 所為請求，尚難可採。 ㈦、上訴人請求被上訴人公司給付起訴前五年內公職人員選舉及 總統、副總統選舉投票日到工之工資差額1萬6371元，有無 理由？上訴人主張：伊自九十七年九月十二日起至上訴人退 休日期間，分別有立委補選、臺中市市長及總統副總統之選 舉，而上開投票日均於星期六舉行，然被上訴人公司要求伊 出勤工作，以日平均工資2885元計算，伊自得請求於上開投 票日時到工應領之工資等語，為被上訴人所否認，並以前詞 置辯。經查： ⑴、按各類公職人員選舉罷免投票日各公民營事業單位對具有投 票權員工依下列原則給假：星期日或原屬休息日舉行投票 ，不另放假。星期六或工作日舉行投票，按往例放假一日 。因行使選舉權、罷免權，放假日工資照給。如放假日仍 須其繼續到工者，應依照勞動基準法規定，加給其該工作時 間之工資，但應不妨礙其投票（內政部七十四年十一月八日 （）台內勞字第357091號函釋意旨參照）。又本部七十四 年十一月八日（）台內勞字第357091號函關於各類公職人 員選舉罷免投票日逢星期六或工作日舉行投票，均放假一日 ，所稱一日，係指自午前零時至午後十二時連續二十四小時 而言。投票日照常到工者，應加給該工作時間之工資（內政 部七十五年七月十五日（）台內勞字第421316號函釋意旨 參照）。再核釋「總統副總統選舉罷免投票日」為依勞動基 準法施行細則第二十三條規定指定應放假之日。具投票權且 該日原屬工作日之勞工，放假一日；原毋須出勤者，不另給 假給薪。所稱放假一日，係指自午前零時至午後十二時連續 二十四小時。雇主徵得勞工同意於該日出勤者，應加給該工 作時間之工資，且應不妨礙其投票（行政院勞工委員會九十 七年二月二十五日勞動二字第0000000000號函釋意旨參照） 。 ⑵、兩造就薪資之計算方式，曾約定採固定薪資6萬元，包括底 薪、全勤獎金、計件、伙食津貼、平日加班、假日加班等細 項，然並未就公職人員選舉，及總統副總統選舉投票日上班 部分而為約定，合先敘明。然依上開函釋意旨，可知具投票 權且該日原屬工作日之勞工，得放假一日；原毋須出勤者， 不另給假給薪。若雇主徵得勞工同意於該日出勤者，則應加 給該工作時間之工資，且應不妨礙其投票。查依上訴人所主 張之第七屆立法委員臺中縣第三選區補選，係於九十九年一 月九日（星期六）舉行、第一屆直轄市臺中市長選舉，係於 同年十一月二十七日（星期六）舉行、第十三任總統副總統 選舉，係於一百零一年一月十四日（星期六）舉行，上訴人 對選舉日，同意以上開二日為請求，其餘之日，不請求（見 本院卷第四十頁反面），則除有關第七屆立法委員臺中縣第 三選區補選部分，因上訴人設籍臺中市東區，並非該選區選 民，依法自無投票權外，其餘二日被上訴人公司自應給予放 假，若上訴人到工則應加倍給予工資。又九十九年十一月二 十七日、一百零一年一月十四日均為星期六，雖為星期例假 日，上訴人若到工，則原本一日之工資已於兩造間約定固定 薪資內，則被上訴人公司僅需再給付一次日平均工資即可， 而依上訴人退休前六個月之薪資，計36萬元（計算式：6000 0元6＝360000元），則日平均工資為1989元（計算式：36 0000元181＝1988.95元，元以下四捨五入），從而上訴人 就此部分得請求被上訴人公司給付3978元（計算式：1989元 2＝3978元）；逾此部分所為之請求，則應予駁回。 六、綜上所述，上訴人本於勞動契約之法律關係，請求被上訴人 公司給付退休金之差額3萬元，及自一百零二年五月三十一 日起至清償日止，暨請求被上訴人公司給付選舉投票日到工 之工資差額3978元，及自一百零三年九月二十八日起至清償 日止，均按年息百分之五計算之法定利息，於法有據，應予 准許；逾此部分所為之請求，於法無據，不應准許。是則原 審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並 無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 2 月 3 日 勞工法庭 審判長法 官 陳賢慧 法 官 張國華 法 官 盧江陽 以上正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 廖家莉 中 華 民 國 105 年 2 月 3 日