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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　104年度建上字第1號 上　訴　人　勝皇工程有限公司 法定代理人　呂勇志 訴訟代理人　廖健智律師 被上訴人　　彰晟營造工程股份有限公司 法定代理人　林素香 訴訟代理人　馬惠美律師 複代理人　　王翊至律師 上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於民國103年11月13 日臺灣彰化地方法院101年度建字第29號第一審判決提起上訴， 本院於民國105年4月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按在第二審為訴之追加，因涉及審級利益問題，非經他造同 意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事 訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款定有明文。 所謂「請求之基礎事實同一」，係指法院審理「追加請求」 與「原請求」有無理由時，所應審酌之基礎事實是否同一， 作為判斷標準，俾使原告得利用同一訴訟程序，基於原請求 之訴訟資料及證據資料，而追加新請求，且無礙於對造之防 禦及審級利益，亦可避免因另開啟新訴訟程序，致兩造遭受 程序不利益及法院因無法充分利用原請求之審理資料而增加 審理之負擔。 二、本件上訴人於原審起訴主張因被上訴人終止後述系爭契約， 依民法第511條規定請求終止契約後之損害賠償，被上訴人 則抗辯系爭契約並未成立等語。上訴人於本院追加備位依民 法第245條之1契約未成立時之締約上過失損害賠償，及民法 第184條第1項侵權行為損害賠償，本院審酌其先、備位之訴 主要爭點皆為兩造因系爭契約所生糾紛，上訴人請求損害賠 償，其追加請求得利用原請求之訴訟資料及證據資料，且無 礙於對造之防禦及審級利益，亦可避免因另開啟新訴訟程序 ，致兩造遭受程序不利益及法院因無法充分利用原請求之審 理資料而增加審理之負擔，依訴訟經濟原則，自宜利用同一 訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，其訴之追加，應予 准許，合先敘明。 乙、實體方面： 一、上訴人主張： 先位之訴部分： ㈠被上訴人於民國（下同）100年10月1日與上訴人簽訂「宜進 實業股份有限公司（下稱宜進公司）倉庫增建工程」鋼網牆 工程契約（下稱系爭契約），約定由上訴人以鋼網牆方式承 攬施作，工程款總計新臺幣（下同）4,455,428元。嗣因工 期緊迫，被上訴人要求上訴人立即備料生產，上訴人遂依被 上訴人指示下單備料，以應工程之需，詎被上訴人竟於101 年8月16日以信函通知上訴人，表示「鋼網牆工程因業主宜 進公司設計變更，改以輕質灌漿牆施工，致無施工需求，兩 造合約自101年8月16日起終止」云云，而終止契約，上訴人 因此蒙受巨額損失，依民法第511條規定，被上訴人應賠償 上訴人因契約終止而生之損害；又依民法第216條規定，上 訴人得請求損害賠償之金額，包括所受損害及損失利益，計 算說明如下： ⑴所受損害部分：包含已支出鋼板材料費954,612元、角鐵材 料費196,140元、鋼網材料費742,980元、加工費用228,235 元，合計2,121,967元。 ⑵所失利益部分︰系爭契約報酬總計4,455,428元，扣除上述 已支出材料費與加工費2,121,967元，及因預計完成本件工 程所需之人力成本費用1,945,825元（按：一般工程慣例工 資以平方公尺為單位計算，依本件工程項目所示15cm以下鋼 網牆施作工料5084.5平方公尺及20cm鋼網牆施作工料475平 方公尺，共計5559.5平方公尺，按一平方公尺350元計算， 人力成本費用為1,945,825元），上訴人就預期應取得之利 益部分得請求387,636元。參財政部稅務行業標準分類暨同 業利潤標準，上訴人公司之同業利潤標準淨利率為12%，以 系爭契約報酬4,455,428元按12%計算為534,651元，益證上 訴人主張以387,636元為所失利益，實屬合理。 ⑶綜上所述，上訴人所受損害2,121,967元及所失利益387,636 元，合計2,509,603元。 ㈡兩造並無約定以上訴人提出送審資料合格，作為系爭契約成 立之要件，被上訴人辯稱系爭契約不成立，並無理由： ⑴本件工程並非兩造首次合作，兩造早先於100年2月8日即有 「今埔里大飯店有限公司旅館新建工程」鋼網牆工程契約之 簽訂（下稱今埔里工程契約），比對今埔里工程契約與系爭 契約，內容如出一轍，故此等契約係被上訴人於工程承攬契 約中所慣用之定型化契約。今埔里工程契約第1條付款辦法 欄亦有「(2)本合約須於送審資料合格後，合約始成立，方 得請款」之字樣，然今埔里工程契約簽訂前後，被上訴人從 未要求上訴人提出任何送審資料，上訴人亦未曾出具，然今 埔里工程契約早已順利竣工，並無任何疑義。因鋼網牆在任 何工程中都是依據工程圖面作為尺寸依據（設計壁厚、規格 、灌漿牆壁厚度、間距均相同），據今埔里工程之施作過程 及結果，應可認兩造間之合作模式，即就鋼網牆工程部分可 直接施作，無須再經過現場施作丈量或提出送審資料。又由 上開所謂「送審資料」係約定於系爭契約第1條付款辦法欄 內，應認該約定僅在說明上訴人得請款之時點，並非對於契 約是否成立之約定。 ⑵被上訴人自100年10月1日簽訂系爭契約，至101年8月16日發 函終止契約，在此近一年期間，被上訴人從未指示上訴人應 提出任何送審資料，亦未具體說明何為送審資料之相關文件 ，縱上訴人有意出具亦無從檢備。倘被上訴人所稱真有其事 ，何以無法提出曾指示上訴人應提出「1.施工詳圖、2. 施 工計劃書、3.材質證明、4.強度計算書等送審資料」之通知 ？以及上訴人是否曾依今埔里工程契約規定所出具之送審資 料？況「終止」契約係對現存有效之契約始得為之，倘系爭 契約並未成立，被上訴人何需以101年8月16日函通知上訴人 「終止」系爭契約？顯見被上訴人所稱上訴人需檢備上開資 料送審，契約始成立云云，為其臨訟推卸之詞，並不可採。 ⑶由系爭契約及原審被證7、本院被上證2之契約，均無從推知 上訴人有提送「送審資料」之義務，抑或所稱送審資料為施 工計畫、施工詳圖、材料證明、防火證明等。證人蔡哲男 、林宗其分別為系爭工程之工地主任及採購發包人員，與系 爭工程關係密切，於法院證述時皆無法明確說明送審資料具 體所指。又在工程實務界，變更工法、繪製設計圖說應是建 築師或設計單位之職責，不可能要求下包廠商做設計圖說之 變更，再交業主審查，被上訴人主張上訴人需提出送審資料 供業主變更設計云云，純屬虛構。 ㈢上訴人所提出已加工之鋼板、角鐵、鋼網，確係為系爭工程 所準備之材料，因被上訴人終止契約蒙受損失： ⑴兩造簽訂系爭契約後約半個月，證人林宗其即以電話通知上 訴人之法定代理人，以工期緊迫為由，要求上訴人先行備料 。材料裁切後，上訴人法定代理人多次以電話與林宗其聯繫 ，並利用因今埔里工程而至工地之機會，向被上訴人工地主 任詢問系爭工程為何遲未通知上訴人進場施作，然被上訴人 方面皆藉口拖延。證人林宗其雖否認上情，惟其現仍任職被 上訴人公司，當無法期待其誠實說明。由台中市建築師公會 鑑定報告書（下稱鑑定報告）第34頁被上訴人與宜進公司之 估價單備註6記載「貳樓以上內牆以鋼網牆施作（縮短工期 ）」，亦可證本件工程確實處於非常急迫之狀態。 ⑵上訴人係依系爭契約之附件「宜進公司倉庫、增建工程之設 計、施工圖說」準備需至現場施工之材料，並因應不同樓層 之設計高度進行裁剪、加工鋼板；另就上下固定角鐵部分， 雖已部分裁切，惟此局部、階段性之裁切、加工，並無礙上 訴人至現場依工程進度現況再做微調。由鑑定報告鑑定結論 第3點之記載足證上訴人所主張已備料、裁切部份，確係符 合本件工程之需求，故上訴人所提購入鋼板、角鐵、鋼網之 單據，雖多於系爭契約訂立前所採購，並不影響是批材料已 為系爭契約之進行而裁切、加工之事實。鑑定報告鑑定結論 第4點亦明確記載上訴人為本件工程所備置之材料已進行加 工切割準備，而無法利用於其他工程。若非被上訴人指示備 料，上訴人不可能為提起本件訴訟胡亂裁切，任令材料堆積 於廠房中鏽蝕。 ⑶又縱認被上訴人並無指示上訴人備料，惟於工期急迫之情形 下，上訴人於簽約後本有加緊完工之義務，先行備料以便日 後進場節省時間，亦屬合理，非必然要被上訴人指示始能備 料，則上訴人因被上訴人終止契約造成損害，請求損害賠償 ，當有理由。 追加備位之訴部分： ㈠若認系爭契約並未成立生效，然被上訴人既未確定得由上訴 人施作鋼網牆工程，即貿然催促上訴人盡快備料進行裁切等 準備工作，而於長達近一年期間裡完全未告知上訴人有變更 設計之情事，亦無通知、催告上訴人應履行送審資料之行為 ，被上訴人就締約上有過失；且被上訴人前開行為，縱無故 意、亦有過失侵害上訴人之權利，致上訴人受有前述巨額損 害等情，上訴人得依民法第245條之1第3款或第184條第1項 規定，請求被上訴人賠償損害，請任擇一有理由者，判決： 被上訴人應給付上訴人2,509,603元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡被上訴人主張時效抗辯無理由： ⑴按時效期間之起算，依最高法院見解，以權利人實際知悉得 行使權利為要件，上訴人於本件二審審理期間104年11月12 日經法官詢問前，均堅信系爭契約已成立，不知可依民法第 245條之1請求，故就民法第245條之1請求權時效部分，應自 104年11月12日起算。縱認上訴人自第一審判決時（103年11 月18日）可知悉，自104年11月12日或103年11月18日起算， 上訴人之權利均未罹於時效。 ⑵再退步言，上訴人已於101年11月7日提起本件訴訟，雖伊始 未表明以民法第245條之1或第184條第1項為請求權基礎，然 性質均為請求損害賠償，參諸民法時效中斷之規定及立法意 旨，應認上訴人請求權消滅時效已因起訴而中斷，並未罹於 時效。 二、被上訴人則以： 原訴（先位之訴）部分： ㈠上訴人未依系爭契約第1條付款辦法第2項「本合約須於送審 資料合格後，合約始成立」之約定，將送審資料交予被上訴 人核准，故系爭契約根本尚未成立： ⑴系爭契約第1條付款辦法第2項業已明文約定「本合約須於送 審資料合格後，合約始成立，方得請款」，所謂「送審資料 」，依付款辦法第13項係指「本工程所該使用之機具、五金 材料、運送、施工計畫」，以及系爭工程設計圖說第37 頁 就輕隔間設計部分，附註「輕隔間系統工程承包廠商需提供 結構計算書審查」，是以所謂送審資料至少包括施工詳圖、 施工計劃書、材料證明書及強度計算書等，並無上訴人所謂 兩造未約明之情形，此亦符合證人蔡哲男於105年3月15日準 備程序所為證述內容。上訴人既已自認未曾提出任何送審資 料，系爭契約自無由成立，始符民法第166條規定及兩造真 意。 ⑵系爭工程設計圖說第37頁就輕隔間設計部分，附註「輕隔間 系統工程承包廠商需提供結構計算書審查」，因宜進公司倉 庫各樓層高度甚高，隔間牆之設計必須經過結構計算以確保 其強度，而系爭工程兩造約定以鋼網牆施作隔間，依據一般 工程慣例，上訴人亦應提出結構計算書審查後始得據以施工 。尤以本案經台中市建築師公會鑑定結果，足證系爭工程設 計圖說就隔間牆之設計確實是採RC施工法，而非鋼網牆工法 ，則在欠缺設計圖說之情況下，自無從施作，故被上訴人主 張上訴人應先提出施工詳圖、施工計劃書及強度計算書（此 即結構安全與強度之計算）予被上訴人審查合格後，系爭契 約始成立，不但符合契約文義，亦合於一般工程慣例，且與 鑑定結論相符。 ⑶被上訴人於簽訂系爭契約前曾提醒上訴人應提出送審資料， 業經證人林宗其、蔡哲男證述明確。今埔里工程與本件無關 ，該工程之履約情形於本件不能比附援引。系爭契約既尚未 成立，自無從終止，被上訴人以101年8月16日函通知上訴人 表示「終止」系爭契約，係因被上訴人不諳法律用語致錯誤 使用「終止」一詞，被上訴人之真意係告知上訴人系爭契約 已無庸履行之意，並非承認系爭契約已成立並生效。 ㈡縱認系爭契約已成立生效，上訴人自行採購及加工之材料， 皆與系爭契約毫無關係，其所備置之鋼板、角鐵及鋼網不符 合本件工程所需，上訴人因自己經商管理所遭受之損害，不 能恣意轉嫁予被上訴人，其請求備料費用損失及預期利益損 失，均無所據： ⑴上訴人主張被上訴人員工林宗其曾要求其先行備料云云，業 經證人林宗其證述否認。系爭工程並無鋼網牆之設計圖，系 爭契約第1條付款辦法第16項並規定：「簽約後施工前，小 包應先派員至工地現場依建築圖丈量實際尺寸及數量，任何 尺寸及數量問題應依現場為主並即時向工地主任反應，若造 成錯誤，由小包自行負責」、同條注意事項欄5.「乙方（即 上訴人）於製作框料前，應至工地與甲方（即被上訴人）會 同實際丈量尺寸，經工地主任確認後才可加工」。上訴人自 承未曾提出任何送審資料，亦未曾進場進行丈量實際尺寸及 數量，則在系爭契約並無鋼網牆設計圖之情形下，上訴人究 係依據何種標準、尺寸及數量進行採購、切割，實有疑義。 再觀上訴人所提出所謂購買本件工程所需材料之單據，均係 在系爭契約簽約之前，足見上訴人購買上開材料絕對與本件 工程無關。 ⑵由台南宜進廠灌漿牆高度使用說明書之記載，可明上訴人起 訴狀附件二鋼板需用數量計算式、附件三上下固定角鐵與鋼 網需用數量計算式所記載之鋼板、上下固定角鐵、鋼網之規 格、數量、費用，均與本件工程無關。另就原審委託鑑定事 項第3點即上訴人已備置如附件二所示鋼板、角鐵及鋼網， 是否符合系爭工程之需求乙節，鑑定報告第8頁記載：「上 訴人已備置（加工、裁減）之鋼板、角鐵及鋼鐵...之數量 及尺寸，依兩造之合約其實際採用的材料之數量及尺寸並未 明訂，已如前述，但從其工廠內同時生產數個場子的用料來 看，該成品是常用品，或有一定的銷售市場」等語，可知上 訴人所採購者乃是「常用品，或有一定的銷售市場」，非專 用於系爭工程。 ⑶鑑定報告內容固有「關於被上訴人已備置前項之鋼板、角鐵 及鐵網可否全數用於其他工程？依本案實情則不可以。至其 殘值鋼鐵廢料之總值為144,657元」等語，然上開鑑定結果 乃鑑定人依據上訴人所提供「今埔里工程」之鋼網牆工程圖 說（即鑑定報告書第26頁圖）計算之結果，並非系爭工程之 用，上開鑑定結果自不得適用於本案，此參鑑定人韓星星於 原審所為證述及上訴人自承該第26頁圖非本件工程所用圖面 即明。 追加備位之訴部分： 上訴人依民法第245條之1及第184條第1項請求損害賠償，惟 依其所主張事實，其上開二請求權均應自101年8月16日起即 得行使，而上開二請求權時效均為2年，上訴人遲至105年1 月4日始追加請求，請求權均已罹於時效。上訴人雖主張其 係於本件二審審理期間始知悉可依民法第245條之1請求，故 請求權時效尚未消滅云云，惟消滅時效自請求權可行使時起 算，所謂請求權可行使時，指行使請求權在法律上無障礙而 言，權利人主觀上不知已可行使權利者，為事實上障礙，非 法律上障礙，時效之進行不因此受影響。況本件無論契約成 立與否，上訴人所為備料皆係其自行採購及加工，與系爭契 約無關，上訴人未因系爭契約受有損害，已如前述，其請求 契約未成立時之締約上過失損害賠償或侵權行為損害賠償， 均無理由。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就其敗訴為一部上訴 ，並於本院為追加之訴，聲明求為判決：⑴原判決關於駁回 上訴人後開第二項之訴部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴 人應給付上訴人2,509,603元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明為： 上訴及追加之訴均駁回。 四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項： ⑴被上訴人於100年8月18日承攬第三人宜進公司倉庫增建工程 ，並將系爭工程部分轉包予上訴人，兩造於100年10月1日簽 立工程契約書，約定由上訴人以鋼網牆方式承攬施作，工程 項目為15cm以下鋼網牆施作工料、20cm鋼網牆施作工料，工 程款總計4,455,428元。 ⑵被上訴人於101年8月16日以信函通知上訴人，表示「鋼網牆 工程因業主宜進公司設計變更，改以輕質灌漿牆施工，致無 施工需求，兩造合約自101年8月16日起終止」，被上訴人於 簽訂系爭契約至通知上訴人終止契約止，並未通知上訴人補 具任何審理資料或通知上訴人開工，上訴人也未提供任何送 審資料予被上訴人。 ⑶上訴人主張系爭工程採購材料及付款，均發生於兩造100年 10月1日簽訂系爭契約之前。 ㈡兩造爭執事項： ⑴系爭契約是否成立生效？ ⑵若系爭契約業已生效，上訴人是否因被上訴人終止契約而受 有損害？損害金額為何？ ⑶若系爭契約未成立生效，上訴人依民法第245條之1及第184 條第1項請求被上訴人損害賠償，是否有理由？被上訴人主 張時效抗辯，是否有理由？ ㈢兩造不再提出其他爭點。 五、本院得心證之理由： 先位之訴： ㈠上訴人主張：被上訴人於100年8月18日承攬第三人宜進公司 倉庫增建工程，並將系爭工程部分轉包予上訴人，兩造於 100年10月1日簽立工程契約書，約定由上訴人以鋼網牆方式 承攬施作，工程項目為15cm以下鋼網牆施作工料、20cm鋼網 牆施作工料，工程款總計4,455,428元等情，業為被上訴人 所不爭，應堪採信。 ㈡系爭契約並未成立，上訴人依民法第511條向被上訴人請求 損害賠償，為無理由： ⑴系爭契約第1條付款辦法第2項約定：「本合約須於送審資料 合格後，合約始成立」、第13項約定：「本工程所該使用之 機具、五金材料、運送、施工計畫送審資料由乙方（即上訴 人）負責」，另上訴人須依設計圖及施工規範施工，於製作 框料前，應至工地與被上訴人會同實地丈量尺寸，經工地主 任認可後，才可加工，亦經同條注意事項第4、5點記載明確 ；又系爭工程設計圖說第37頁就輕隔間設計部分，附註載明 「輕隔間系統工程承包廠商需提供結構計算書審查」等情， 業有系爭契約書、設計圖說影本在卷足參（見原審卷第10至 11、92頁），足見依系爭契約及設計圖說前揭約定文義，上 訴人依系爭契約必須先提出施工計畫、結構計算書送請被上 訴人審查通過後，系爭契約始成立生效。 ⑵證人即被上訴人公司負責系爭契約採購業務人員林宗其於本 院到庭證稱：系爭工程是以模板灌漿工程來施作，後來有跟 業主商量是否採用鋼網牆來施作，所以必須由上訴人提出包 含施工詳圖、強度計算書之送審資料給建築師審查通過後， 才能決定是否採用，所以系爭契約第1條才約定送審資料合 格後，契約始成立，其在契約洽談過程中也有要求上訴人要 提出送審資料，契約簽定後業務移交工地主任，就由蔡哲男 直接與上訴人連繫，伊並沒有以工期急迫為由指示上訴人先 行備料等情（見本院卷第180頁）。另證人即系爭工程之工 地主任蔡哲男於本院到庭證稱：系爭契約簽定後，伊在100 年11月左右，曾打契約上的電話給聯絡人呂勇志先生，請他 到台南工地與我見面，看大家要如何配合，呂志勇有到工地 ，要走之前伊有請他提供送審資料，但後來並未提供，上訴 人公司並沒有派人到工地現場實際丈量尺寸等情（見本院卷 第182至183頁）。 ⑶本件經原審送請台中市建築師公會鑑定，該鑑定報告中表明 ：「查一般鋼網牆多施作於鋼骨構造物上之為隔間牆，因係 新的工法，使用情形並不十分普遍，目前因該工法尚未取得 『內政部新工法新材料之認可』，故施作時尚須有配套措施 或補強方法，並有一定程度的限制，即如15cm以下之鋼網牆 通常施作於輕隔間，20cm之鋼網牆得於梯間等情形，其他像 高度亦有受限。其優點是快速與價廉，然在安全與強度方面 尚須取得結構技師的驗算與簽證」等語，此有該鑑定報告在 卷足稽（見外放鑑定報告第6頁）。另鑑定人韓興興建築師 於原審到庭證稱：系爭工程為工廠，屬於供公眾使用的建築 物，必須取得建築執照，始可興建，該工程原來設計採RC隔 間牆興建，如要改為鋼網牆方式施作須要辦理建築執照之變 更設計，並須提出鋼網牆之設計圖面與施工說明書送給建築 主管單位，亦即核發建築執照的縣市政府建管單位審核通過 後，再核發變更許可才可施工，本次鑑定時兩造簽立之契約 中未看到鋼網牆任何施工設計圖或說明書，只有上訴人之鋼 網牆估價單，鋼網牆與ＲＣ牆之施作為兩種完全不同的工法 及材料，不可用ＲＣ牆的設計圖說來施作鋼網牆工程，必須 要另外製作施工設計圖並經結構技師驗算及簽證後，才能施 工等情（見原審卷第245至246頁），並有補充鑑定書附卷可 稽（見原審卷第249至250頁）。 ⑷本院審酌系爭契約前揭約定文義及證人證詞，認系爭工程原 先建築設計圖說採用RC隔間牆興建，如要改為施作鋼網牆， 姑不論依相關法規是否須辦理變更設計，於施工前，無法以 原來建築師之RC隔間牆設計圖面施工，且因鋼網牆屬於新式 工法，必須由上訴人提出施工設計圖及結構計算書送請建築 師審查通過，始能確保建物安全，兩造遂於系爭契約第1條 付款辦法第2項約定：上訴人必須提出送審資料合格後，系 爭契約始成立，然上訴人並未依前揭約定提出送審資料，並 經被上訴人或建築師審查通過，故本院認系爭契約並未成立 生效。 ⑸上訴人雖主張系爭契約前揭成立條件乃屬被上訴人契約之定 型化約款云云，惟查：依被上訴人與訴外人佳琦工程有公司 所簽訂防火鋼板工程契約第1條付款辦法第2項約定：「本項 工程於送審資料合格後，始得請款」，另被上訴人與陸億室 內裝修實業有限公司簽訂之輕質灌漿牆工程契約，其中第1 條付款辦法第2項亦約定：「本項工程於送審資料合格後， 始得請款」，此有前揭契約影本在卷足參（見原審卷第161 頁、本院卷第88頁），足見前揭工程契約僅約定「以送審資 料審查合格」為「請款條件」而非「契約成立條件」，足徵 系爭契約係因鋼網牆工程屬特殊工法，故兩造始約定由上訴 人提出送審資料合格後，契約始成立，上訴人前揭抗辯並不 足採信。又上訴人雖抗辯被上訴人未曾催告上訴人提出送審 資料云云，惟查：證人蔡哲男前揭證稱曾邀上訴人法定代理 人呂勇志至台南工地，並告知要提出送審資料，且依系爭契 約前揭約定，「上訴人提出送審資料經審查合格」既為系爭 契約成立要件，縱使被上訴人未催告上訴人提出，上訴人仍 有提出義務，否則契約成立要件既不具備，上訴人自不得主 張系爭契約業已成立生效。 ⑹又被上訴人雖於101年8月16日以信函通知上訴人終止系爭契 約，然此乃被上訴人當時誤認所為終止意思表示，並不影響 系爭契約尚未成立之事實，上訴人據此主張系爭契約已成立 生效，尚不足採信。 ⑺系爭契約尚未成立生效已如前述，則上訴人依民法第511條 向被上訴人請求終止契約後之損害賠償即無理由，不應准許 。 追加備位之訴： ㈠按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有違反誠 實及信用方法者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之 他方當事人，負賠償責任，民法第245條之1第1項第3款雖定 有明文，然前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅， 同條第2項定有明文。 ㈡本件上訴人於本院闡明後，雖追加主張：被上訴人未確定採 用鋼網牆工法，即貿然催促上訴人盡快備料進行裁切等準備 工作，而於長達近一年期間裡完全未告知上訴人有變更設計 之情事，亦無通知、催告上訴人應履行送審資料之行為，應 有締約上有過失，爰依民法第245條之1及第184條第1項請求 損害賠償等情，然為被上訴人所否認，被上訴人並提出時效 抗辯。經查：本件被上訴人曾於101年8月16日通知上訴人終 止系爭契約，嗣經上訴人於101年11月13日對被上訴人提起 本件訴訟，依民法第511條請求終止契約後之損害賠償，然 被上訴人於原審102年3月7日庭呈答辯狀中，即已提出「依 系爭契約第1條付款辦法第2項約定，系爭契約並未成立」之 抗辯（見原審卷第56頁），斯時上訴人應已知系爭契約若不 成立，得行使民法第245條之1締約過失損害賠償請求權，然 上訴人遲於本院105年1月4日始以書狀追加前揭損害賠償請 求權，本院認上訴人縱有前揭損害賠償請求權，均分別罹於 民法第245條之1第2項、第197條第1項前段之二年短期時效 ，且被上訴人已提出時效抗辯，故本件上訴人追加請求，即 無理由，應予駁回。 綜上所述，本件系爭契約尚未成立，上訴人依民法第511條 請求被上訴人給付終止契約後之損害賠償，為無理由，不應 准許。原審判決就此為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之 聲請，均核無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，上訴應予駁回。另上訴人追加依民法第245 條之1第1項、第184條第1項請求被上訴人損害賠償，其請求 權均已罹於時效，且被上訴人業已主張時效抗辯，故上訴人 追加請求，亦無理由，應予駁回。 丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 3 日 工程法庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 楊國精 法 官 陳毓秀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 王朔姿 中 華 民 國 105 年 5 月 4 日