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臺灣高等法院臺中分院民事判決　104年度建上字第19號 上訴人即附　企佑營造有限公司 帶被上訴人 法定代理人　蔡政峰 訴訟代理人　陳盈光律師 複代理人　　洪蕙茹律師 　　　　　　李春輝律師 被上訴人即　長耕國際股份有限公司 附帶上訴人 法定代理人　謝炳炎 訴訟代理人　張瑞豐 訴訟代理人　謝文田律師 　　　　　　王志文律師 複代理人　　徐俊逸律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104年1月16 日臺灣臺中地方法院102年度建字第65號第一審判決提起上訴， 被上訴人為一部附帶上訴，本院於106年3月29日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決關於㈠駁回上訴人企佑營造有限公司後開第二項之訴及該 部分假執行之聲請、㈡命上訴人企佑營造有限公司給付部分及該 部分假執行之宣告、㈢暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢 棄。 上開㈠廢棄部分，被上訴人長耕國際股份有限公司應再給付上訴 人企佑營造有限公司⑴新台幣（下同）225萬元，及自民國102年 4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵1,235,783元， 及自民國102年8月16日起，至清償日止，按年息5%計算之利息； ⑶1,529,447元，及自民國102年6月18日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。 上開㈡廢棄部分，被上訴人長耕國際股份有限公司在第一審之反 訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人企佑營造有限公司其餘上訴駁回。 附帶上訴人長耕國際股份有限公司附帶上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，關於上訴部分：本訴部 分，由被上訴人長耕國際股份有限公司負擔五分之四，餘由上訴 人企佑營造有限公司負擔；反訴部分，由被上訴人長耕國際股份 有限公司負擔。關於附帶上訴部分，由附帶上訴人長耕國際股份 有限公司負擔。 上開第二項所命給付部分，上訴人企佑營造有限公司得依序以⑴ 75萬元、⑵411,928元、⑶509,816元為被上訴人長耕國際股份有 限公司供擔保後假執行。如被上訴人長耕國際股份有限公司依序 以⑴225萬元、⑵1,235,783元、⑶1,529,447元為上訴人企佑營 造有限公司預供擔保，得免為假執行。 上訴人企佑營造有限公司其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 上訴人即附帶被上訴人企佑營造有限公司（下稱企佑公司） 之法定代理人已經由蘇碧珍變更為蔡政峰，並具狀承受訴訟 （見本院卷三第102頁），並無不合。 貳、實體部分 本訴部分 一、企佑公司主張：兩造於民國101年3月13日簽立系爭工程契約 ，由企佑公司向被上訴人即附帶上訴人長耕國際股份有限公 司（下稱長耕公司）承攬施作「長耕公司廠房新建工程」（ 下稱系爭工程），企佑公司於領取簽約訂金後，並已依約按 時程進行施作，並於102年4月15日經臺中市政府都市發展局 以102年度中都使字第00875號核發使用執照在案。依約長耕 公司於使用執照申請完成應給付450萬元，惟長耕公司僅給 付225萬元，尚有尾款225萬元未支付。又長耕公司於系爭工 程期間，追加契約未約定之工程項目共952,558元亦未給付 ，詎伊公司竟於102年4月25日收取長耕公司函，宣稱系爭工 程自101年10月份起皆無進展且無完工跡象，並要求伊公司 繼續施工，否則將終止系爭契約云云。繼於102年5月8日發 函終止系爭工程契約。企佑公司因此受有第9期工程款餘款 225萬元；第10與11期原預計可領取工程款4,434,415元，扣 除企佑公司尚未施作部分之工程款3,198,632元，長耕公司 應給付企佑公司工程餘款1,235,783元；另長耕公司有追加 工程款1,813,402元亦未給付及加值營業稅差額1,056, 979 元等之損害，為此依民法第511條及系爭工程契約第5條第10 項、第11項之約定，求為命長耕公司應給付企佑公司⑴第9 期工程款225萬元，及自102年4月30日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息；⑵1,235,783元，及自準備㈠暨聲請 調查證據狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；⑶1,813,402元、1,056,979元，及均自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑷願供擔保請准 宣告假執行等之判決。就長耕公司之反訴答辯略以：系爭工 程契約之工程範圍未包含二次施工，按一般工程慣例，為使 工程得以順利請領使用執照，或為便利二次施工，通常會保 留部分工程以待通過使用執照之申請後，再據以施作；兩造 原有合意由企佑公司繼續承攬二次工程，詎長耕公司竟於取 得使用執照後，終止系爭工程契約，就上開本應於取得使用 執照後始得繼續施作之工程項目，實非可歸責於企佑公司之 事由致未為施作。就長耕公司反訴起訴狀貳、實體方面、三 、請求項目內容㈠編號1、2、3、4、5、9、12、14、15、16 、17、20、21、22、24、25之項目，企佑公司並不爭執，且 企佑公司業於本訴之請求聲明第2項部分予以扣減，乙梯旁 露台石英磚應扣除企佑公司購置止滑石英磚之成本7,761元 返還，至於其餘業經長耕公司同意變更設計，企佑公司亦未 重複請款等語（原審命長耕公司給付277,835元本息部分， 未據聲明不服，未繫屬本院部分，茲不贅述）。 二、長耕公司以：企佑公司係以總價54,434,415元承攬系爭工程 ，包括用料、工資或其他一切之必要費用等等，均已含括在 承包之總價內，不得另為請求。長耕公司均已依約給付工程 款。惟企佑公司於施作至付款條件第9階段，即使用執照申 請完成階段，竟無正當理由，即不進場施工，致工程進度嚴 重落後，長耕公司乃通知企佑公司應於相當期日內回場繼續 進行工程，否則終止系爭工程契約。惟企佑公司未於相當期 日內進場施作，長耕公司遂依系爭工程契約第21條第1項第5 款、第8款約定，以存證信函向企佑公司傳達終止契約之意 思表示，並通知企佑公司至長耕公司辦理結算作業，以確認 企佑公司實際完成之施作項目及數量，惟雙方對契約範圍無 法達成共識；雖企佑公司已取得使用執照，惟企佑公司未依 約完成該第9期工程款餘款225萬元付款條件中，相對應之該 工程原設計圖說內之所有工項，並經驗收完畢後，自不得請 求該款項；企佑公司請求給付相當於第10、11期原預計可領 取工程款利益之損害賠償1,235,783元部分，因兩造未就達 成二次施工合意，企佑公司提出工程預算表及追加工程估價 單，未經長耕公司同意，且終止契約之事由係可歸責於企佑 公司無正當理由拒絕繼續進場施工，未能完成承攬工作，復 未完成工程契約所訂第10期、第11期付款條件，亦不得請求 ，而企佑公司尚未施作部分應扣除金額為3,261,808元，非 3,198,632元；另企佑公司請求給付追加工程款1,813,402元 部分，因系爭工程係總價承攬，而兩造未就追加工程達成合 意，且企佑公司亦未施作，企佑公司縱有施作，仍屬系爭工 程契約範圍，不得重複請求；至於企佑公司請求給付加值營 業稅差額損害部分，依照系爭工程總表之記載，係表明系爭 工程總價之計算業已包含加值型營業稅在內，兩造就此達成 合意，企佑公司復爭執此部分之金額，自無理由等語置辯， 並聲明求為駁回企佑公司之訴，如受不利判決，請准供擔保 ，免為假執行。長耕公司並於原審反訴主張：系爭工程契約 總價54,434,415元，終止契約後，長耕公司核對企佑公司實 際施作工程之數量及報價等部分，詎企佑公司實際施作進度 並未達系爭工程契約所訂第9階段之付款條件，其中尚有諸 多細項未完成，企佑公司卻已向長耕公司溢領工程款稅後又 因雙方契約約定本即有含營業稅，且長耕公司給付予企佑公 司之款項皆有含稅5%，求返還之款項亦應含稅計算，稅後金 額為11,129,947元，為此爰依不當得利或不完全給付之法律 關係，反訴求為命企佑公司如數返還，及自反訴起訴狀繕本 送達翌日起加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決 。 三、原審就本訴部分，判命長耕公司給付企佑公司追加工程款27 7,835元，及自102年6月18日起至清償日止，按年息5%計算 之法定遲延利息，而駁回企佑公司其餘之訴；就反訴部分， 命企佑公司返還393,572元，及自102年7月16日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，而駁回長耕公司其餘之訴；企佑 公司提起上訴，長耕公司則提起部分附帶上訴，兩造於本院 聲明如下： 企佑公司方面： ㈠本訴部分上訴聲明： ⒈原判決不利於企佑公司之部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，長耕公司應給付企佑公司225萬元，及自102 年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊上開廢棄部分，長耕公司應給付企佑公司1,235,783元，及 自準備(一)暨聲請調查證據狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。 ⒋上開廢棄部分，長耕公司應再給付企佑公司1,535,567元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。 ⒌上開廢棄部分，長耕公司應給付企佑公司1,056,979元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。 ⒍第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 ⒎請准上訴人提供擔保宣告假執行。 ㈡反訴部分之上訴聲明 ⒈原判決不利於企佑公司之部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，長耕公司之訴駁回。 ⒊訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈢就長耕公司之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回；附帶上訴 訴訟費用由長耕公司負擔；如受不利判決，請准供擔保，免 為假執行。 長耕公司方面： ㈠答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由企佑公司負擔；如 受不利判決，請准供擔保，免為假執行。 ㈡附帶上訴聲明： ⒈原判決關於駁回長耕公司在第一審8,373,875元及其法定利 息部分之訴暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。 ⒉上開廢棄部分，企佑公司應再給付長耕公司8,373,875元及 自102年7月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊上開第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由企佑公司負擔。 ⒋長耕公司願供擔保，請准予宣告假執行。 四、兩造不爭執、爭執事項： 不爭執事項： ㈠本訴部分 ⒈兩造於101年3月13日簽立工程合約書即系爭工程契約，由企 佑公司向長耕公司承攬施作系爭工程，契約載明工程總價承 包金額為54,434,415元，企佑公司於領取簽約定金後，並依 系爭工程契約第4條約定交付票號MC0000000、發票日期101 年3月15日、金額1,100萬元整之本票予長耕公司收執，作為 系爭工程之保證票。 ⒉系爭工程之使用執照已於102年4月15日經臺中市政府都市發 展局核發，並於102年4月22日經長耕公司請領完畢（見原證 9）。 ⒊長耕公司於102年4月24日以臺中大全街郵局000334號函催告 企佑公司繼續施工，並於102年5月8日以臺中大全街郵局000 391號函終止兩造之系爭契約。【兩造就本項於原審不爭執 ，惟長耕公司嗣後有爭執，抗辯於102年4月25日通知到達企 佑公司（見原審卷一第18─19頁），應於3日內復工並於1個 內完工，二者需兼具，惟企佑公司未為，系爭契約於102年4 月28日終止，並以上開334號函為憑，表示撤銷原審就此部 分之不爭執事項云云，惟未獲企佑公司同意撤銷，且觀上開 334號函，明白表示催告企佑公司繼續施工，否則長耕公司 「將」依系爭契約第2條第1項第5、8款之約定終止本工程合 約，其催告企佑公司3日內進場施工並須於1個月內完工，惟 系爭工程合約未有如此約定，其乏依據；長耕公司復抗辯因 企佑公司前未依其催告進場施作，方於102年5月8日以臺中 大全街郵局000391號函即原證六終止兩造之系爭工程契約（ 見原審卷一第42、43頁），且其撤銷乃本院依企佑公司聲請 向第三人即後續接手施工之伸富營造股份有限公司（下稱伸 富公司）函調工程日報表，記載102年5月1日即進場施工（ 見本院卷二第118至137頁），且證人郭正忠已經明確指稱在 兩造未終止系爭工程契約時，伸富公司已經進場施工，對於 長耕公司不利，其始撤銷上開終止系爭工程契約時間之不爭 執事項，可見長耕公司心虛；是長耕公司之撤銷本項不爭執 事項，於法不合，要難為取】。 ⒋系爭工程款長耕公司已給付企佑公司53,702,052元（其中 47,750,000元為原工程合約之工程款部分，另5,952,052元 於被證4長耕公司製作之統計表其付款明細記載為「基礎追 加工程款」）。 ⒌第9期工程款長耕公司僅支付半額225萬元。 ⒍企佑公司102年8月12日民事準備㈠暨聲請調查證據狀、實體 部分、貳、一、㈡段中所列19項工項，為企佑公司所未施作 者，兩造不爭執，但金額部分尚待確認。長耕公司102年9月 6日本訴答辯㈡狀第13項不爭執事項㈣及㈤至2行浴廁釘南亞 塑膠天花板為止之內容，企佑公司亦不爭執。 ㈡反訴部分 ⒈同本訴部分。 ⒉企佑公司對長耕公司就民事起訴狀貳、實體方面三、請求項 目內容㈢編號1、2之項目企佑公司同意返還。（惟兩造就返 還原因有爭執，長耕公司主張係企佑公司重複請款，企佑公 司主張是事後變更設計而應予返還） 兩造爭執之事項 ㈠本訴部分 ⒈企佑公司請求長耕公司給付系爭工程第9期工程餘款225萬元 是否有理由？ ⒉企佑公司請求長耕公司給付系爭工程第10期、第11期工程款 是否有理由？若認為有理由，企佑公司尚未施作部分之工程 項目及金額為何？是否應於工程款中扣除？（企佑公司主張 應扣除金額如原審卷一第148頁附表二所列共3,198,632元； 長耕公司主張如其本訴答辯㈡狀第14頁爭執事項㈢所載，此 部分金額並應加計該狀第13頁不爭執事項㈣之金額，故應扣 除金額總計為3,261,808元。） ⒊兩造有無約定追加工程契約？若有，就企佑公司所主張為配 合取得使用執照所追加之工程、鋼構追加工程、追加彩色鋼 板工程，企佑公司是否業已施作？若有施作，企佑公司請求 長耕公司給付追加工程款1,813,402元，有無理由？ ⒋長耕公司是否應補足加值營業稅至總工程款之百分之5，亦 即再補足1,056,979元予企佑公司？ ㈡反訴部分 ⒈除企佑公司不爭執之部分，企佑公司是否有契約約定應施作 而未施作之部分？本件工程是否有變更設計？若有，該未施 作之部分是否為長耕公司變更設計後不需施作者？長耕公司 主張該未施作之部分企佑公司應返還已領取之工程款是否有 理由？ ⒉兩造有無約定追加工程契約？若有，追加工程之工項單價應 如何計算？長耕公司主張企佑公司就追加工程款有溢領情事 應與返還是否有理由？ ⒊長耕公司主張企佑公司有重複請款應予返還是否有理由？ 五、得心證之理由 本訴部分 ㈠關於企佑公司請求給付第9期工程款餘款225萬元部分： ⒈系爭工程契約第5條第9項約定，「使用執照之申請完成」為 給付該期工程款條件（應係指時期，見原審卷一第8頁契約 記載為條件），明白約定於企佑公司申請使用執照完成後， 長耕公司即有給付該期工程款450萬元之義務。而系爭工程 之使用執照已於102年4月15日經臺中市政府都市發展局核發 ，並於102年4月22日經長耕公司請領完畢，為兩造所不爭， 則該第9期工程款之付款時間即已屆至。長耕公司固辯稱須 待完成施作該工程原設計圖說內之相對應工項，並經驗收完 畢後始得請領云云，並提出臺中市建築師公會鑑定書（下稱 系爭鑑定）以佐證，惟與上開約定不合，尚難為取；況系爭 鑑定所謂之相對應工項究何指？兩造果若有此約定，理應於 系爭契約記載明確，以杜爭議，然觀契約就此付之闕如，長 耕公司所辯自不足取。至於系爭鑑定，乃長耕公司單方選任 ，而非由兩造合意選任或受訴法院選任（見外放之鑑定書第 3頁），且鑑定時並未知會企佑公司到場，故其鑑定之範圍 、方法，均由長耕公司片面決定，顯不符合民事訴訟法所規 範之鑑定，應不得作為有利長耕公司之認定。長耕公司雖再 主張依臺灣高等法院101年度上字第501號判決認定得為證據 云云，然該件之兩造均到場參與鑑定單位會勘，有判決書可 憑（見本院卷三第69頁），與本件截然有別，自難比附援引 ；況系爭鑑定片面增加所謂付款之相對應工項，更與兩造之 系爭工程契約不合，委無可採；是以長耕公司聲請訊問鑑定 之證人郭隆德，核無必要。長耕公司另再主張係依系爭工程 契約第21條第3項約定，企佑公司不會同辦理清算，乃逕行 請專業鑑定機構辦理清算云云，並舉證人蘇正德、張瑞豐為 證（見本院106年2月22日準備程序筆錄），惟證人蘇正德為 長耕公司之總經理，張瑞豐為蘇正德特別助理，證人蘇正德 證稱伊知道要支付450萬元先給付一半225萬元，取得使照， 企佑公司請款時，長耕公司給付剩餘工程款225萬元，但企 佑公司丟下錢即離開，以後就未再碰面，之後有發了兩次存 證信函，企佑有回應一次，當時急著把二次工程完工，故請 企佑公司來結算，在工地現場時，企佑公司的人員態度不佳 ，而當下無法結算，為了要保全證據，故請建築師公會鑑定 等語。證人張瑞豐則證稱因企佑公司不施做，但工廠還要繼 續施工，在伸富公司來之前，伊打電話給郭正忠，請他約總 經理到工地現場來依約結算，有施作的長耕公司就給錢，後 來他們兩人於102年5月10日都有到場，伊要求企佑公司提供 施作的數量資料以利結算，但遭拒絕，當時企佑公司總經理 表示長耕公司不可能再找到廠商進場施作等語。惟依蘇正德 證言，其時間顯在102年4月24日前，與證人張瑞豐所言102 年5月10日矛盾；且蘇正德證言稱企佑公司丟下錢即離開云 云，惟企佑公司既為索取未付之225萬元而來，豈有不要丟 下錢即離開之理？更與常情有悖，所言不足採信。張瑞豐所 言102年5月10日欲結算不果，與上開同年月8日之000391號 函即原證六所稱通知企佑公司結算時間相近，較為可採。惟 其所言在伸富公司來施工前有請企佑公司結算云云，與前揭 伸富公司工程日報表不符，要不足取。而證人即系爭工程之 企佑公司工地主任郭正忠於本院證稱於102年4月22日取得使 用執照，伊和老闆去長耕送執照給蘇正德收執後，蘇某表示 不付錢要停止付款，雙方不歡而散；於25、26日時，伊及老 闆再度去長耕的工地現場，和蘇正德、特助等討論工程的後 續，蘇正德仍不繼續付款，言明除非企佑公司繼續完成哪些 部分，才願意繼續支付。伊等反應既然已經取得使用執照， 長耕公司即應付款；之後的施工是二次工程，後續兩造公司 有發文往來，25日之後伊有去現場清點企佑公司完成的狀態 ，5月3日再去時，發現有其他人在施工二次工程部分等語（ 見本院卷一第170頁背面），郭正忠結證當時並無伸富公司 之回函，且與兩造間之來往存證信函時間接近，所述較為可 採。是長耕公司縱亟欲完工，理應待鑑定完畢以釐清責任後 ，才讓伸富公司進場施工，豈有在伸富公司施工已有一段期 間後，始於102年5月22日（見系爭鑑定之申請日期）再為鑑 定之理？甚至現場鑑定係於同年月31日。至於證人郭正忠所 稱未結算乙節應係企佑公司不願結算，此觀上開000391號函 即明，要難為企佑公司有利之認定。 ⒉長耕公司固再抗辯參照契約書第5條關於兩造付款條件之約 定，第10期工程款為驗收款，即確認工程施作品質、驗收合 格後，方會給付該期之工程款；第11期工程款為保留款，即 保固款，此二階段之工程款均為工程完成後方會給付之款項 ，且此兩階段僅佔總工程款之8％，而在第9期工程款後即未 有其他施作工程款給付之約定，足證上訴人於請領第9期工 程款時，即應完成系爭工程之施作。惟系爭工程尚有許多工 項未施作完成，企佑公司之實際施作進度尚未達第9期工程 款之條件，其請求長耕公司給付第9期工程款餘額屬無據云 云。惟系爭工程契約僅約定長耕公司第9期工程款450萬元給 付時間使用執照之申請完成，未有其他約定，所辯不足取。 系爭工程之使用執照既已於102年4月15日經臺中市政府都市 發展局核發，並於102年4月22日經長耕公司請領完畢，長耕 公司給付第9期工程款已經屆期，有給付之義務，則企佑公 司請求長耕公司給付225萬元，及自102年4月30日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，有理由，應予准許。 ㈡關於企佑公司請求給付相當於第10、11期原預計可領取工程 款利益之損害賠償1,235,783元部分： ⒈按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件 。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費 勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承 攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨 於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平 原則。而民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終 止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止 前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終 止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積 極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害 ）（最高法院99年度台上字第818號民事判決參照）。但應 扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工 作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平 原則。 ⒉查企佑公司實際施作工程進度僅完成第9期之付款時間，固 未符合兩造契約所訂第10期、第11期之付款時期，故企佑公 司尚不得向長耕公司請求此2期之工程款。長耕公司未依約 給付第9期工程款餘款225萬元，企佑公司固未繼續施工，惟 長耕公司竟先於102年5月8日以臺中大全街郵局000391號存 證信函終止兩造之系爭工程契約（見原審卷一第20頁存證信 函，經企佑公司於102年5月9日以傳真方式收受）前，即於 同年月1日由伸富公司後續接手施工，自有不欲由企佑公司 繼續進場施工之意思，並經證人郭正忠結證屬實。則長耕公 司抗辯其終止系爭工程契約之意思表示合於系爭契約第21條 （契約終止解除及暫停執行）第1項第5款、第8款所約定「 廠商履約有下列情形之一者，業主得以書面通知廠商終止契 約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損害 ：...5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重 大者。...8.無正當理由而不履行契約者。...」（見原審卷 一第9頁背面）當非可取。長耕公司固以另案即本院105年度 建上易字第28號企佑公司下包耐超鋼品股份有限公司向企佑 公司請求給付工程款事件中，企佑公司自承於102年4月25、 26日通知下包勿進場施作，拒絕施作長耕公司工程屬因可歸 責於企佑公司之事由，已經違約在先云云，惟長耕公司尚未 證明因可歸責於企佑公司之事由，又企佑公司如何延誤履約 期限，其情節重大；再長耕公司先違約未給付第9期工程款 項，企佑公司尚難謂無正當理由不履行契約，是長耕公司之 終止契約與系爭工程契約約定不合；且據伸富公司所檢附工 程日報表，該公司於102年5月1日鏟土機等機具即進駐系爭 工程基地，清理現場、備料等（見上證3），足證長耕公司 尚未終止兩造間工程契約時，即自行找人及大型機具進場， 且伸富公司就企佑公司未完工之工項，長耕公司與伸富公司 必也經相當時間磋商達成議價合意後，伸富公司始會進場施 作，是長耕公司違反定作人應提供施工場地讓企佑公司之協 力義務，亦有違誠信原則。其終止僅能認為屬於民法第511 條之定作人隨時終止契約，但應賠償企佑公司因契約終止而 生之損害。 ⒊企佑公司指長耕公司違約，應負債務不履行之損害賠償即相 當於第10、11期原預計企佑公司若履約可領取之工程款利益 1,235,783元，其係以第10、11期工程款總額4,434,415元， 扣除企佑公司所自承未施作應扣減之工項總額3,198,632元 之差額即1,235,783元等情為據；查系爭工程契約約定，第 10、11期工程款付款時期為本工程驗收完成支付3,354,415 元、保留款於驗收完成12個月內付108萬元，有契約書可憑 ，該保留款係作為企佑公司會為保固行為之用為長耕公司所 承認（見本院卷四第28頁），系爭工程契約既因長耕公司終 止，無從繼續履行，自亦無從驗收，而驗收勢必經相當施工 始能克成，本院斟酌財政部所核定之102年度營利事業各業 所得額暨同業利潤標準為淨利18%，則企佑公司順利施工， 以此計算，其可取得第10期3,354,415元之淨利為603,795元 ；而長耕公司亦未能證明迄今要企佑公司保固之工程，該保 留款自應悉數發還，二者加計為1,683,795元，企佑公司僅 請求1,235,783元，自無不可。 ㈢關於上訴聲明第4項請求給付追加工程款1,535,567元部分（ 含①為配合取得使用執照所追加之工程部分、鋼構追加工程 部分、彩色鋼板追加工程部分）： ⒈企佑公司主張為配合取得使用執照所追加之工程、鋼構追加 工程、彩色鋼板追加工程等共1,535,567元，業據企佑公司 所提出【附表三】、【附表四】、【附表五】（見原審卷一 第149頁至第152頁）為證，長耕公司固就其中關於追加工程 對於大門口牆面泥作修補工資計10,000元、受電室1F防火門 +運費22,720元、配合消檢改窗6,000元、北向牆面彩鋼239, 115元等部分不爭執之金額共計為277,835元外，否認就前述 項目以外之部分，與企佑公司間有成立契約意思合致，此從 企佑公司所提出上開附表三、四、五之工程估價單及預算表 上，均未見任何長耕公司之代表人員簽認確認云云，惟據證 人即長耕公司就系爭工程之監造人員林倉宏於原審證稱：附 表三、四、五之追加工程企佑公司均有施作，當長耕公司要 求工程變更時，由伊與蘇正德討論後，由伊告知企佑公司執 行，企佑公司再出具工程估價單，伊先與企佑公司議價後， 再報告蘇正德，待企佑公司完工再由長耕公司付款。附表三 所示之工程項目係為要配合使用執照申請，此部分均未在申 請使用執照的圖說內，均有施作；附表四鋼構追加工程為要 配合雨遮施作等語（見原審卷二103年7月4日言詞辯論筆錄 ），足證就附表三至五所示之追加工程，是經兩造討論後施 作範圍、項目後始成立追加工程契約，企佑公司並依據長耕 公司需求所施工，於追加工程完成後依據施工項目開立估價 單向長耕公司請款，此業足證明兩造間成立追加工程契約。 再衡情若非出自定作人指示，承攬人當無憑白施作原契約所 無項目之理；雖蘇正德稱林倉宏曾提示一紙支票而與企佑公 司合夥系爭工程云云，惟為林倉宏否認，並稱係蘇正德認為 其為內行，勸伊與企佑公司合作，伊未合資，蘇正德諸多應 允之事情並未兌現等情，而林倉宏又何必向蘇正德提示支票 證明與企佑公司合夥或合資系爭工程？長耕公司復未能舉證 以實林倉宏與企佑公司合夥或合資乙節，要難採信。況林倉 宏所述102年3月5日工程估價單（見原審卷一第135頁），蘇 正德在上開工程估價單簽名時，估價單上左邊「南向牆面以 烤漆板施工，4面相同」等字樣係林倉宏手寫再交付蘇正德 看，蘇正德表示可等情，與隔離訊問蘇正德所稱伊簽署時未 有上開字樣相同，益見林倉宏所述為真實，否則其大可否認 上情。再參酌附表三至五之日期均係在長耕公司所給付之追 加工程款後（見原審卷一第183頁），在兩造於102年4月25 、26日間反面相向前，長耕公司所承認有基礎追加工程款及 ㈡、㈢、㈣等項款項達5,952,052元，且亦有追減（見同上 卷第152頁附表5），可見系爭工程施工中，有多次追加、減 。 ⒉企佑公司主張附表三項目： ⑴項次一預算編號1、受電室砌磚粉刷： 因受電室砌磚部分經長耕公司變更坐落位置，企佑公司就 重新施作的受電室砌磚粉刷部分請求給付追加工程款，而 此部分工項追加工程款之議價方式，同證人林倉宏所述。 ⑵項次一預算編號2、排水陰井： 此工程項目為南北向綠色景觀處所加設之陰井，屬於配合 汙水排水系統中繼加壓所增設，不包含在原契約範圍，而 契約工程明細表第5頁、第7項60*60陰井屬雨水排水系統 之一環，陰井之尺寸、外形、設置地點與該工程項目之排 水陰井均不相同。 ⑶項次一預算編號3、辦公室廁所貼地磚工資： 長耕公司就此部分收回自行施作，故企佑公司於101年10 月18日辦理追減(詳反證5追加工程估價單第5頁、零星追 減項次8)，惟嗣後長耕公司又要求企佑公司施作此部分工 項，企佑公司自得追加請求工資。 ⑷項次一預算編號4、出入口AC： 蓋建築法規要求申請使用執照者之出入口必須完整可用， 以符合請領使用執照之資格，企佑公司為配合長耕公司取 得使用執照之程序，大門出入口先以AC地坪施工，待長耕 公司取得使用執照後，再將出入口的AC地坪刨除，進行後 續的大門構造物施工。此工項是為了取得使用執照之臨時 性設置，與長耕公司所提反訴起訴狀第11頁8、廠房外南 區AC地坪部分無涉（且企佑公司業已提列追減）。 ⑸項次一預算編號5、人行道綠帶填土鋪草皮： 此為廠區外鋪設草皮之工項，此係為配合臺中工業區服務 中心之要求所設置，以便能順利取得公共設施無損害證明 ，符合申請使用執照所需之條件；而反證四第4頁項次四 所指之工項，是屬於廠區內之草皮鋪設，與本工項無涉。 ⑹項次一預算編號7、辦公室牆面補刷油漆工資： 因申請使用執照時，主管機關要求辦公室之內部牆面必須 完整無窗戶，故企佑公司就窗格砌磚部分再補刷油漆以利 符合申請使用執照之條件，此可由相片7-1牆面顏色不同 處證之，而企佑公司就此工項僅追加請求工資，自行吸收 材料費用。另長耕公司辯稱之反證四第3頁項次一之工項 ，是屬於原有的辦公室RC牆面之粉刷及油漆，與企佑公司 追加請求的工項內容並不相同。 ⑺項次一預算編號8、廣場土方清運： 企佑公司施作鐵捲門出入口之混凝土工程前，必須先將廣 場土方清除，是此部分工項非原契約範圍，企佑公司自得 請求追加工程款。 ⑻項次一預算編號9、鐵捲門出入口混凝土： 此工項為企佑公司為配合長耕公司申請使用執照程序所施 作的臨時性設置，待長耕公司取得使用執照後，再將鐵捲 門出入口混凝土刨除以進行後續施工。 ⑼項次一預算編號11、辦公室廁所暗架矽酸鈣天花板+批土 油漆： 長耕公司就辦公室廁所天花板收回自行施作，故企佑公司 於附表二辦理追減（詳項次壹、4浴廁釘南亞塑膠天花板) ，惟嗣後長耕公司又要求企佑公司施作此部分工項，企佑 公司自得追加請求工資。 ⑽項次一預算編號12、甲丙梯不銹鋼欄杆扶手： 此工項是企佑公司為配合長耕公司申請使用執照程序所施 作的臨時性設置，待長耕公司取得使用執照後，再將該臨 時性設置的甲丙梯不銹鋼欄杆扶手移除以進行後續施工， 故企佑公司得請求此部分之追加工程款。 ⑾項次一預算編號13、2F窗矽酸鈣板拆除： 企佑公司業已施作此部分，自得請求追加工程款。 長耕公司抗辯： ⑴項次一預算編號1、受電室砌磚粉刷： 企佑公司未提出計價之基礎及憑據，此項是否實在，即有 可疑，長耕公司否認有此項支出。 ⑵項次一預算編號2、排水陰井： 依照契約工程明細表第5頁，第七項雜項工程，編號1「 60*60陰井」即有此項，應屬原契約範圍。且企佑公司未 提出計價之基礎及憑據，此項是否實在，即有可疑。 ⑶項次一預算編號3、辦公室廁所貼地磚工資： 依照契約工程明細表第2頁，四.3-4「廁所廚房地坪貼 25*25止滑地磚」即有此項，應屬原契約範圍。 ⑷項次一預算編號4、出入口AC： 觀企佑公司提出之照片可知，該部分僅係簡易鋪設小面積 之AC，便利其工程施作而已，且企佑公司既稱該部分尚須 刨除進行後續施工，該部分並非承攬義務範圍，亦非長耕 公司要求之追加工程，自不得請款。 ⑸項次一預算編號5、人行道綠帶填土鋪草皮： 反訴中關於反證四第4頁，項次四、配合使用執照請領項 目（綠化）一、鋪草皮，已列有該工項。並就項次四已追 加請領共計61萬0,588元之款項，企佑公司此主張不實。 ⑹項次一預算編號7、辦公室牆面補刷油漆工資： 反訴中關於反證四第3頁，項次一、辦公室牆面RC項次b、 粉刷+油漆，已列有該工項。並就項次一已追加請領共計 51萬3,365元之款項，足認企佑公司此主張不實。 ⑺項次一預算編號8、廣場土方清運： 此乃企佑公司承攬本件契約應完成之部分，屬附隨義務， 本應施作，企佑公司追加請求顯不合理。 ⑻項次一預算編號9、鐵捲門出入口混凝土： 企佑公司稱此係為符合請領使用執照之資格而施作云云。 惟觀其提出之照片可知，該部分僅係簡易鋪設小面積之混 擬土，便利其工程施作而已，且企佑公司既稱該部分尚須 刨除進行後續施工，該部分並非承攬義務範圍，亦非長耕 公司要求之追加工程，自不得請款。 ⑼項次一預算編號11、辦公室廁所暗架矽酸鈣天花板+批土 油漆： 此部分為原契約義務範圍，長耕公司亦得請求追減，企佑 公司未提出計價之基礎及憑據，此項是否實在即有可疑。 ⑽項次一預算編號12、甲丙梯不銹鋼欄杆扶手： 此一工項即為兩造契約中工程明細表第5頁七雜項工程9、 甲樓梯不銹鋼扶手、第6頁10、丙樓梯不銹鋼扶手二工項 ，故該項工程本即為兩造契約約定之施作範圍。企佑公司 稱乃為配合申請使用執照臨時設置，嗣後將移除再進行後 續施工。實則，該部分非承攬義務範圍，亦非長耕公司要 求之追加工程，企佑公司自不得請款。 ⑾項次一預算編號13、2F窗矽酸鈣板拆除： 此工項為長耕公司自行施作完成者，企佑公司未實際施工， 自不能請款。 綜觀兩造主張、抗辯與各自所提出證據及證人林倉宏所述， 除⑺項次一預算編號8、廣場土方清運乃企佑公司承攬本件 契約應完成之部分，長耕公司抗辯屬企佑公司附隨義務為有 理由外，其餘項目共257,720元（263,840－6,120），企佑 公司之請求為有理由。 ⒊企佑公司主張附表四項目： 企佑公司主張項次壹、工程項目：鋼構零星追加，因長耕公 司公司有二次工程的需求，且兩造已合意二次施工工程由企 佑公司承攬施作，故此部份工項之鋼構工程是為了施作二次 工程所預留的零件，不屬於原契約承攬範圍，亦與系爭契約 工程總表之鋼構工程施作項目不同，故企佑公司請求此部分 之工程款有理由。另項次貳、工程項目：鋼構東西南面雨遮 已作項目，此工項依兩造所簽訂系爭工程之工程總表備註欄 載明：「空汙費及混合物處理費業主自理實報實銷（繳款收 據）以上估價不含東、西、南向雨遮包括基礎、鋼骨、彩鋼 工程。」，是以該工項鋼骨結構工程之款項既同屬於雨遮項 目，本不包含於總工程款等語，長耕公司抗辯本項工程項目 內容為鋼構工程，參照兩造所定契約工程總表中亦有鋼構工 程施作之約定，此二部分工程是否相同，尚有疑義，企佑公 司並未舉證證明屬於追加，故此部分請求亦難認為有理由云 云。而據兩造主張、抗辯與各自所提出證據及證人林倉宏所 述，本項工程計688,768元企佑公司之主張為有理由。 ⒋企佑公司主張附表五項目： 本項項目係追加，除附表5及102年3月5日工程估價單外，並 舉證人林倉宏、郭正忠證詞為證據；長耕公司則抗辯兩造就 此部分未合意，該附表五之追加工程估價單及工程預算表上 ，均未有長耕公司人員之簽名確認，企佑公司亦未提出實際 施作證明；其中泛水收邊板—台度等項目應屬原契約範圍等 情。查經長耕公司簽章之101年3月8日工程總表（見原審卷 一第136頁），特別註記：「以上估價不含東、西、南向雨 遮包括基礎、鋼骨、彩鋼工程」，核與證人林倉宏證述：廠 房外牆南面及北面均有變更，…南面的部分本來是用RC牆， 後來改成四面牆都一樣是彩色鋼板，是因企佑公司當時估價 6,916萬元，之後議價改成5,443萬元，此為減項，…企佑公 司要求因總價降低，所以要求「南向牆面以烤漆板施工，4 面相同」等語相符。可見兩造當初就總工程款議價時，即協 議廠房外牆以烤漆板施作，並約定系爭契約總工程款不包含 烤漆板，上開工程估價單上之手寫文字南向牆面以烤漆板施 工，4面相同雖為林倉宏事後填寫，然林倉宏時任長耕公司 系爭工程之監造人員，並經長耕公司負責人蘇正德同意，故 嗣後兩造訂約時，即明白約定不包含彩鋼工程；嗣後經長耕 公司指示，企佑公司乃合意追加施作彩鋼工程甚明；另證人 郭正忠於104年8月20日本院準備程序時亦結證稱：追加彩色 鋼板工程，屬於鋼骨重新噴漆部分：此為原來組立鋼構時即 已經第一次噴漆，後來會加防火漆和面漆，因施工過了幾個 月，長耕公司覺得顏色變更，經過討論、選色，又重新噴漆 。彩鋼工程、鋼構追加部分均為長耕公司之需求等語，益見 企佑公司之主張為可採。至於長耕公司抗辯其中泛水收邊板 —台度等項目應屬原契約範圍云云，與上開工程總表註記不 合；況附表五之工程預算表（見原審卷一第152頁），除有 彩鋼工程追加外，亦有追減明細均一一臚列，長耕公司僅摭 拾片段記載遽為否認，未能舉證證明，尚不足取。 ⒌小結：基上所述，企佑公司此部分請求長耕公司給付之追加 工程款除原審准許之277,835元外，企佑公司得再請求1,529 ,447元，應予准許；逾上開範圍所為之請求，則為無理由， 應予駁回。 ㈣關於上訴聲明第5項請求給付加值營業稅差額損害1,056,979 元部分： 證人林倉宏固於本院準備程序中證稱：伊在場有聽聞蘇正德 願補足5%營業稅，嗣談及此事時，兩造已經翻臉，想說要補 足不足的5%，未簽立書面，蘇正德有答應要補足等語（見本 院卷一第170頁），為長耕公司所否認。按契約乃當事人間 在對等性之基礎下本其自主之意思、自我決定及自我拘束所 成立之法律行為，基於私法自治及契約自由之原則，契約不 僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中 亦成為法院之裁判規範。因此，倘當事人所訂立之契約真意 發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，即通觀契約全文， 並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理 論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷 當事人間權利義務之依據。查營業稅部分，此一項目本即為 工程契約依法所應加計之稅務項目，且參照系爭工程總表之 記載，本案系爭工程總價之計算業已包含加值型營業稅在內 。亦即依照契約所附工程總表上之金額，係經雙方議價後， 就工程總價達成合意，雙方自應受其拘束，以契約約定為準 。證人林倉宏所述長耕公司代理人蘇正德願意補足不足之營 業稅部分，尚難為企佑公司有利之證據。 ㈤綜上所述，企佑公司得請求長耕公司給付之金額為225萬元 、1,235,783元、1,529,447元，應予准許。逾上開範圍所為 之請求，均難認為有理由，應予駁回。 反訴部分： 長耕公司反訴主張：兩造於所簽訂系爭工程契約，總承包金 額為54,434,415元，參照系爭工程契約第3條規定，即以原 設計圖說為工程範圍內施作之全部工項費用，包括用料、工 資或其他一切之必要費用等等，均已含括在承包之總價內， 不得另為請求。惟企佑公司於施作至付款條件第9階段請領 使用執照申請完成階段，竟無正當理由即不進場施工，雖長 耕公司催告而不果，乃予以終止契約。惟企佑公司依系爭工 程契約應施作而未施作之工項，且企佑公司亦已領取工程款 8,563,763元；另以追加工程不實單價計算而溢領570,366元 及追加工程部分重覆請領原工程已載有工項1,465,820元等 ，共計10,572,379元。又因雙方契約約定本即有含營業稅， 且長耕公司給付予企佑公司之款項皆有含稅5%，求返還之款 項亦應含稅計算，稅後金額為11,129,947元，為此爰依不當 得利或不完全給付之法律關係，反訴請求企佑公司除原審所 准393,572元外，應再返還8,373,875元等情，企佑公司則以 前詞置辯，經查： ㈠就長耕公司主張企佑公司未完成原本合約工項之項目及金額 部分： ⒈企佑公司就長耕公司主張反訴起訴狀所附附表編號1、工廠 入口10M大門180,000元；編號2、訪客出入門33,500元；編 號3、大門圍牆抿石子90,461元；編號4、長耕公司名不銹鋼 銘牌30,000元；編號5、原有圍牆噴黃色油性塗料80,960元 ；編號9、花台側路沿石21,750元；編號12、1F辦公室門D2x 1：43,500元；編號14、辦工區的輕鋼架天花板85,648元； 編號15、餐廳及辦公區石英地磚858,600元；編號16、餐廳 宿舍的輕鋼架天花板116,388元；編號17、廚房的塑膠天花 板5,025元；編號20、北側外牆1hr彩色鋼板609,000元；編 號21、水池60*60cm*13 mm錏鋼蓋板組10,000元；編號22、 不銹鋼門26,000元；編號24、浴廁塑膠天花板34,505元；編 號25、臨時水電線補費用200,000元等部分，均不爭執未為 施作應予扣減，故長耕公司就上開部分所為之主張，堪信為 真實。 ⒉長耕公司主張就編號6、廠房外西側3000PSIRC整體粉光地坪 （282,400元）；編號7、廠房外南區3000PSIRC整體粉光地 坪（168,570元）；編號18、廠房外東側3000PSIRC整體粉光 地坪（430,565元）部分均為企佑公司溢領云云，惟為企佑 公司否認，抗辯此部分係追加工程，且長耕公司已經付款等 語，查證人林倉宏於103年7月4日於原審證述：申請使用執 照時，廠區室外地坪為瀝青柏油形式，是廠區南邊為瀝青形 式，其餘三側是草坪，但草坪是後來為了使用執照才施作的 ，否則原為瀝青柏油形式等語。且系爭契約工程明細表並未 列有室外粉光地坪之項目，顯見室外粉光地坪此一工項金額 本未包含於總工程款中，足證就上開部分之工項，長耕公司 於工程期間為申請使用執照，乃就廠區地坪之部分業已變更 設計改為以草坪鋪設，以符合請領使用執照綠化面積之要求 ；長耕公司變更設計後，因施工項目、困難度與原契約已不 相符，兩造復就此議價，企佑公司就此提列之估價單經長耕 公司承認後，始據以就變更後之工程進行施作，而長耕公司 並依該部分估價單給付追加工程款，並有長耕公司提出之反 證四可茲為憑，企佑公司之主張為可採。 ⒊編號8、廠房外南區AC地坪洩水坡度1/100，771,480元部分 ：依工程慣例，於施作地坪工程時，本即應先將地面整平， 方能施作地坪鋪設工程，且依兩造所定系爭工程契約之工程 明細表第1頁二、土方工程中「3、地坪整平夯實」項，約定 施作之面積為13,146平方公尺，比照長耕公司廠房土地總面 積圖（參被證2），可知廠房所在土地面積13,251平方公尺 ，扣除外圍水溝不需施作地坪整平夯實之工程，即與兩造契 約約定應施作該工項之面積相符，足認兩造於訂定本案契約 時，即已約定廠房所在之土地，均需施作地坪整平夯實工程 ；而此為原設計圖說A101、A102內應施作之工程細項，參照 合約單價圖說尺寸計算，此工項包含下列部分：①5公分AC 部分：2143M2×280＝600,040（單價詳工程明細表第3頁項 次四.3第13項「廣場舖5公分AC」）、②10公分碎石級配部 分：2143M2x 65＝139,295（單價詳工程明細表第3頁項次四 .3第14項「廣場舖10公分碎石級配」）、③整平夯實部分： 2143M2x15＝32,145（單價詳工程明細表第1頁項次二第3項 「地坪整平夯實」）。惟此部分工項企佑公司固抗辯本已提 列為工程款追減項目，追減金額為739,335元（見原審卷一 第148頁附表二，項次壹、四.3、13、14）。且長耕公司就 此工項工程款之計算有誤，應以企佑公司計算之明細為準云 云，惟比照長耕公司總面積13,251平方公尺，約定施作面積 則為13,146平方公尺，二者相去無幾，自應以長耕公司之主 張為可採，自得請求返還。 ⒋編號10、廠房南側牆面RC構造及包進東西兩側12M均為RC構 造204萬元部分：長耕公司否認企佑公司主張兩造當初就總 工程款議價時，本協議廠房外牆以烤漆板施作，並約定系爭 契約總工程款不包含烤漆板云云。參照兩造所定契約原設計 圖說A203、A204、A907、A910，此部分應為企佑公司所應施 作之工程範圍，且兩造約定此部分之工程應以RC材質施工， 企佑公司業已領取此部分以RC材質施作之工程款。企佑公司 另辯稱參見兩造當初就總工程款議價時，曾於工程估價單中 備註：「以上估價不含東、西、南向雨遮包括基礎、鋼骨、 烤漆板/南向牆面以烤漆板施工，4面相同」（見反被證2） 等語。查兩造於工程總表上所訂「以上估價不含東、西、南 向雨遮包括基礎、鋼骨、烤漆板」係屬追加工程，已如前述 ，即雨遮此一項目非屬系爭工程契約原約定施作範圍，而非 系爭工程所有基礎、鋼骨及烤漆板均非契約約定施作範圍， 此經證人蘇正德於原審到庭證述明確（見原審卷二第52頁） 。再依系爭工程契約工程總表，項次八即為彩鋼工程，足見 本件工程，本包含有彩鋼工程之施作義務，並以為工程總表 內估價計算。參照系爭工程契約原設計圖說A203、A204、A9 07、A910，此部分本即為企佑公司應施作之工程，且兩造約 定此部分應以RC材質施工，企佑公司業已領取此部分以RC材 質施作計價之工程款。復就工程總表上記載：「以上估價不 含東、西、南向雨遮包括基礎、鋼骨、烤漆板南向牆面以烤 漆板施工，4面相同（手寫）」手寫文字部分，固經證人林 倉宏原審自承為其嗣後所添加者，然嗣經長耕公司總經理蘇 正德同意等語（見原審卷二第56頁），則此部分既經兩造合 意變更，本件僅足以認定兩造於簽訂契約時，是約明該部分 應以RC材質施工。且此部分之工程價款既已包含在工程總價 內，然企佑公司未能實際施作，此部分之工程價款，自應扣 除返還長耕公司。雖企佑公司稱其業以彩色鋼板施作完成此 部分之工程，並已請款完畢云云，則企佑公司除自應就其已 施作完成提出證明外，縱使企佑公司已以彩色鋼板施作完成 ，惟系爭工程契約原即已約定此部分應以RC材質施作，且企 佑公司業已領取以RC材質施作計價之工程款，則此部分款項 仍屬企佑公司不當受領之工程款，自應返還。 ⒌編號13、乙梯旁露台石英磚15,021元部分：長耕公司否認企 佑公司辯稱有另外備料存放於長耕公司廠區一節，雖企佑公 司提出照片為證（見原審卷二第138頁原證10），然照片中 僅呈現有大約12盒扁狀正方型紙盒堆疊於系爭工區，然紙盒 內容物究竟為何？紙盒為何人所放置？嗣後有無由何人開拆 使用或搬運至他處，均無從自上開照片獲得證明，故難認企 佑公司就其主張已盡充足之舉證。故應認長耕公司此部分主 張，亦應為有理由。 ⒍編號19、東南太陽能設施結構之工程款421,570元部分：兩 造於工程總表上所訂「以上估價不含東、西、南向雨遮包括 基礎、鋼骨、彩鋼工程」，應解其真意為系爭工程之估價不 含東、西、南向雨遮，而雨遮之基本構造即為基礎、鋼骨、 彩鋼工程（即烤漆板）此三項，並非謂基礎、鋼骨、彩鋼工 程（即烤漆板）係獨立之三工項，惟太陽能設施結構之工程 即原設計圖說A243、A305為企佑公司所應施作，而由長耕公 司另行雇工完成，企佑公司認彩鋼工程（即烤漆板）為獨立 之工項而不包含於總工程款內之主張，應有誤會。故應認長 耕公司此部分主張，亦應為有理由。 ⒎編號23、2F自動感應門D6x1、D9x1之工程款68,000元部分： 原設計圖說（A106）上之D6門為通往餐廳之玻璃感應門，D5 為房間木門，D8為會議室木門，D9為一樓辦公室通往2樓之 玻璃感應門，足認此4扇門皆為不同材質及位置之門。參照 反證6之統計表，系爭工程中，有關「門」之施作細項共有 ： ⑴系爭工程契約原訂小廚房之門應以D5木門施作，後兩造合 意變更材質為D5防火門，此一材質變更部分，企佑公司已 請領變更材質後之工程款，且已返還契約原所訂之工程款 ，故此部分並無疑義。 ⑵系爭工程契約原訂餐廳／宿舍之門應以D6自動感應玻璃門 （163×240）施作，後兩造合意變更材質為D8防火門（ 120×240），此一材質變更部分，企佑公司已請領變更材 質後之工程款，惟卻未返還契約原所訂D6自動感應玻璃門 之工程款，故企佑公司應返還契約所訂D6自動感應玻璃門 1樘之工程款34,000元（參工程明細表第4頁第12項）。 ⑶系爭工程契約原訂宿舍之門應以D5木門施作，共計施作7 樘，後兩造合意變更材質為D5防火門，此材質變更部分， 企佑公司已請領變更材質後之工程款，且已返還契約原所 訂之工程款，此部分並無疑義。另宿舍廁所門應以D7塑鋼 門製作，共計施作14樘，企佑公司業已依兩造約定施作， 且此部分之工程款業已請領完畢，故此部分亦無疑義。 ⑷系爭工程契約原訂大會議室之門應以D8木門施作，後兩造 合意變更材質為D8防火門，此一材質變更部分，企佑公司 已請領變更材質後之工程款，且已返還契約原所訂之工程 款，故此部分亦無疑義。 ⑸系爭工程契約原訂小會議室之門應以D8木門施作，後兩造 合意變更材質為D8防火門，此一材質變更部分，企佑公司 已請領變更材質後之工程款，且已返還契約原所訂之工程 款，故此部分並無爭議。 ⑹系爭工程契約原訂茶水間之門應以D8木門施作，後兩造合 意變更材質為D8防火門，此一材質變更部分，企佑公司已 請領變更材質後之工程款，且已返還契約原所訂之工程款 ，故此部分亦無爭議。 ⑺系爭工程契約原訂男廁之門應以D3木門施作，惟此部分企 佑公司並未實際施作，亦未扣減此部分之工程款，即D3木 門1樘5,800元（參工程明細表第4頁第9項），長耕公司自 得請求返還之。 ⑻系爭工程契約原訂女廁之門應以D3木門施作，惟此部分企 佑公司並未實際施作，亦未扣減此部分之工程款，即D3木 門1樘5,800元（參工程明細表第4頁第9項），長耕公司自 得請求返還之。 ⑼系爭工程契約原訂總經理室之門應以D8木門施作，後兩造 合意變更材質為D8防火門，此一材質變更部分，企佑公司 已請領變更材質後之工程款，且已返還契約原所訂之工程 款，故此部分並無疑義。 ⑽系爭工程契約原訂總經理室之廁所門應以D7塑鋼門施作， 共計施作2樘，後兩造合意變更材質為玻璃門，此一材質 變更部分，企佑公司已請領變更材質後之工程款，卻未返 還契約原所訂D7塑鋼門之工程款，故企佑公司應返還契約 所訂D7塑鋼門2樘之工程款4,000元（參工程明細表第4頁 第13項）。 ⑾系爭工程契約原訂總經理室之門應以D5木門施作，惟此部 分企佑公司並未實際施作，亦未扣減此部分之工程款，即 D5木門1樘5,500元（參工程明細表第4頁第11項），長耕 公司自得請求返還之。 ⑿系爭工程契約原訂董事長室之門應以D8木門施作，後兩造 合意變更材質為D8防火門，此一材質變更部分，企佑公司 已請領變更材質後之工程款，且已返還契約原所訂之工程 款，故此部分亦無疑義。 ⒀系爭工程契約原訂2樓管理部入口之門應以D9自動感應玻 璃門（150×240）施作，後兩造合意變更材質為D8防火門 （120×240），此一材質變更部分，企佑公司尚未請領變 更材質後之工程款21,000元，且企佑公司亦未返還契約原 所訂D9自動感應玻璃門1樘之工程款34,000元（參工程明 細表第4頁第15項），故此部分長耕公司應得請求企佑公 司返還13,000元（計算式：34,000－21,000＝13,000）。 ⒁系爭工程契約原訂D甲防火門共應施作16樘（工程明細表 第3頁第7項參照），惟企佑公司實際僅施作15樘，且企佑 公司亦未將未施作之1樘之工程款20,720元返還予長耕公 司，長耕公司自得請求返還之。 ⒂基上，企佑公司未施作而領取或溢領之工程款應為88,820 元。雖企佑公司辯稱已於請領第二次追加工程款時提列增 減帳，於該次追加工程估價單項次五、零星追加、3、防 火門、ａ、D5，ｂ、D8追加工程款共計39萬元云云，惟對 照長耕公司所提企佑公司之二次追加工程之估價單（見原 審卷一第112至118頁），及企佑公司所提附表一（見同卷 第137至118頁），均無企佑公司所稱情事，企佑公司此部 分辯解難認為實在。 ⒏另編號11、離地9.3M高出挑結構之工程款192萬元部分：係 指原設計圖說A204、A308內應施作之工程細項，而查諸A20 4南向立面圖及北向立面圖，均可清楚辨析廠房東側及西側 各有一段離地高9.3米之伸出物（雨遮），A308剖面圖更清 楚標繪該段9.3米高之伸出物（雨遮）。則對照工程總表所 明文約定「以上估價不含東、西、南向雨遮包含基礎、鋼 骨、彩鋼工程」，堪認所謂「離地9.3M高出挑結構」應即 所謂「東、西、南向雨遮」無誤。亦經證人即負責規劃設 計及施工圖說之沈進忠到庭證明「離地9.3M高出挑結構」 部分即為雨遮無誤，長耕公司否認為雨遮要不足取，則此 部分工程款既不在系爭工程總表所列工程總價款內，長耕 公司仍列於企佑公司未完成原本合約工項之項目，即有誤 會。長耕公司附帶上訴雖再指稱並非「雨遮」此部分經系 爭鑑定所列載未施作部分云云，惟系爭鑑定憑空製作所謂 相對應工程，已如前述，委無可取，故長耕公司就此項所 請求之192萬元，即難認有理由，不應准許。 ⒐小結： 除前述編號11、離地9.3M高出挑結構之工程款192萬部分及 編號6之282,400元、編號7之168,570元、編號18之430,565 元應予剔除之外，長耕公司其餘各項所為之主張，均為有 理由，應堪採信，長耕公司得請求總額應為5,762,228元（ 計算式：180,000＋33,500＋90,461＋30,000＋80,960＋77 1,480＋21,750＋2,040,000＋43,500＋15,021＋85,648＋8 58,600＋116,388＋5,025＋421,570＋609,000＋10,000＋2 6,000＋88,820＋34,505＋200,000＝5,762,228）。 ⒑惟系爭工程總表工程項目第一項至第十項加總之工程款總 計為51,459,540元（見原審卷一第49頁），扣除前述企佑 公司未施作之部分5,762,228元之後，所得企佑公司已施作 部分應為45,697,312元；再依系爭工程合約加計第十一項 運雜費（1％，見原審卷一第22頁，下同）456,973元、第 十二項工程保險費（1％）456,973元、第十三項勞安設置 費用（1％）456,973元、第十四項利潤及管理費（1.5％） 685,460元，共計為47,753,691元；並加計兩造約定以3％ 折計之加值營業稅（詳前述），則企佑公司就原工程合約 已施作部分可領得之工程款應為49,186,302元（計算式： 47,753,691元×（1＋3％）＝49,186,302元，元以下四捨 五入）。長耕公司就原工程合約部分雖已支付企佑公司47, 750,000元，但尚少於其應給付企佑公司之款項1,436,302 元（49,186,302－47,750,000＝1,436,302），是以長耕公 司不論依不當得利返還之法律關係，或不完全給付損害賠 償法律關係，自不得請求企佑公司返還，此部分之請求為 無理由，應予駁回。 ㈡就長耕公司主張企佑公司於追加工程部分以不實單價計算 而溢領之項目及金額部分；及追加工程部分重覆請領原工 程已載有工項之項目及金額部分： ⒈按不當得利所稱之「無法律上之原因」，係指欠缺給付目 的而言。如給付係為一定目的而對他人之財產有所增益， 此種給付目的通常係基於當事人間之合意，在客觀上即為 給付行為之原因。是當事人間之給付若本於其等間之合意 而為之，即難謂其給付為無法律上之原因。故主張不當得 利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件 應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益 ，致其受有損害。如受利益人係因其「給付」而得利時， 所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主 張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠 缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院98年 度台上字第1913號判決要旨參照）。 ⒉查就長耕公司所承認與企佑公司間所另成立之基礎追加工 程部分，長耕公司已陸續給付如各次追加工程估價單所載 之追加工程款1,162,288元、2,707,121元、1,516,616元、 566,027元（見卷一第105、111、118、183頁統一發票及付 款明細）予企佑公司簽收受領，以上追加工程款共計支付 5,952,052元，則揆諸上開實務見解，長耕公司既主張係因 自己之「給付」而使企佑公司無法律上原因受有利益（即 給付型之不當得利），則長耕公司自應就不當得利請求權 之成立要件應負舉證責任，即應證明企佑公司確有無法律 上之原因而受利益，致其受有損害之情事。 ⒊惟本件追加工程合約部分既與系爭工程契約分別簽訂，其 價金、標的、付款時期均各有不同，自屬二獨立之契約； 是以兩造既已就追加工程分別協議工程範圍及價金，如長 耕公司所提出反證2追加工程之工程預算表（見原審卷一第 121至124頁）、反證3廠區追加工程估價單（見原審卷一第 119至120頁）、反證4二次追加工程估價單（見原審卷一第 112至117頁）、反證5三次追加工程估價單（見原審卷一第 106至110頁），且業依各次工程估價單上所載金額支付追 加工程款予企佑公司收受無訛，則足見長耕公司已承認該 等追加工程契約內容所載工項、數量及價金之計算。復按 系爭工程契約第7條第3項明文規定：「惟如有新增工程項 目時（二次工程），雙方參照合約所訂單價增減之，但所 增減之金額以估價單單價為依據。」，則就所謂新增之工 程項目，包括追加工程之部分，兩造於系爭工程契約即已 約定「所增減之金額以估價單單價為依據」，故就追加工 程，企佑公司按實際需求開立估價單，長耕公司亦按估價 單金額給付工程款完畢，雙方間就追加工程款之給付核與 系爭契約之約定相符，則長耕公司為達給付追加工程款之 一定目的而對企佑公司之財產有所增益，其給付目的係基 於兩造間對於追加工程之合意，即難謂其給付為無法律上 之原因。長耕公司於追加工程契約成立且企佑公司業已依 約履行並請領追加工程款後，卻反稱企佑公司有若干項目 以不實單價計算而溢領工程款，惟並未就其主張為適足之 舉證，則長耕公司請求企佑公司返還溢領之追加工程款云 云，即難謂有據，為無理由，不應准許。 ⒋兩造於系爭工程契約即已約定「所增減之金額以估價單單 價為依據」，故就追加工程，企佑公司按實際需求開立估 價單，長耕公司亦按估價單金額給付工程款完畢，雙方間 就追加工程款之給付核與系爭契約之約定相符，則長耕公 司為達給付追加工程款之一定目的而對企佑公司之財產有 所增益，其給付目的係基於兩造間對於追加工程之合意， 即難謂其給付為無法律上之原因。長耕公司於追加工程契 約成立且企佑公司業已依約履行並請領追加工程款後，卻 於本件主張企佑公司有若干項目重覆請款，除編號1、廁所 搗擺含門（45M中25M改為玻璃製作）46,250元及編號2、小 便斗隔屏（ABS）3片改玻璃3,900元部分（以上共計50,150 元）為企佑公司所自認部分，及另牆面開窗原設計即已有 25個窗面，經本院受命法官現場履勘計31個，僅增加6個窗 面，依照長耕公司主張32個30萬2,080元為準，企佑公司應 再返還245,440元（計算式302,080÷32×26＝245,440，元 以下四捨五入）。長耕公司請求231,002元（見本院卷二第 156頁），並無不可。 ⒌長耕公司主張另有⑴廢水池：35萬3,062元、⑵12槽3M水槽 區：59萬1,016元、⑶消防池：16萬9,512元等係企佑公司 重複請領，應予返還云云，惟企佑公司否認，並抗辯其屬 於不同之工程項目；且兩造就12槽3m水槽區、廢水池等工 程項目確實有變更設計及追加，追加工程合約部分既與系 爭工程契約分別簽訂，其價金、標的、付款時期均各有不 同，屬二獨立之契約；企佑公司所請領者係更設計後之追 加工程款，並無重複請款等情。查兩造既已就追加工程分 別協議工程範圍及價金，且長耕公司業依各次工程估價單 上所載金額支付追加工程款予企佑公司收受無訛，足見長 耕公司已承認該等追加工程契約內容所載工項、數量及價 金之計算，即企佑公司所請領者係變更設計後之追加工程 款，要難認為企佑公司有重複請款情事，長耕公司給付目 的係基於兩造間對於追加工程之合意，即難謂其給付為無 法律上之原因。長耕公司請求企佑公司返還，於法無據。 ㈢綜上所述，長耕公司得請求企佑公司返還追加工程款中重 覆請領之50,150元及231,002元，合計281,152元，少於應 給付企佑公司之款項1,436,302元，長耕公司自不得請求企 佑公司返還，長耕公司反訴請求難認為有理由，應予駁回 。 叁、綜上所述： ㈠本訴部分，企佑公司依系爭承攬契約及追加工程契約之法律 關係，請求長耕公司應給付企佑營造有限公司⑴225萬元， 及自102年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵ 1,235,783元，及自102年8月16日（此部分企佑公司未提出 送達文件，是日兩造已經辯論，在此之前長耕公司已經收受 ，爰以是日起算法定遲延利息日）起，至清償日止，按年息 5%計算之利息；⑶再給付1,529,447元，及自102年6月18日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許 。逾上開範圍所為之其餘請求，均為無理由，應予駁回。又 企佑公司勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行 之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許 之。至於企佑公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應 併予駁回。原審就上開應准許部分，為企佑公司敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，企佑公司上訴意旨求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於企 佑公司之請求不應准許部分，原判決為企佑公司敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，其上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 ㈡反訴部分，長耕公司依不當得利或不完全給付損害賠償法律 關係請求企佑公司返還工程款部分，既無理由，其假執行之 聲請失所附麗，應併予駁回。原審所為長耕公司勝訴之判決 ，並依職權為假執行之宣告，於法尚有未洽，自屬不能維持 。企佑公司上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無 理由，爰判決如主文第三項所示。又長耕公司之反訴請求既 為無理由，原審為其敗訴判決部分，並無違誤，長耕公司就 此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴及 假執行之聲請。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。 伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條 、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 106 年 4 月 26 日 工程法庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 朱 樑 法 官 鄭金龍 以上正本係照原本作成。 長耕公司得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書(須按他造人數附具繕本)。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳玫伶 中 華 民 國 106 年 4 月 26 日