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臺灣高等法院臺中分院民事判決　104年度建上字第34號 上　訴　人　正固石材有限公司 法定代理人　陳 育 慧 訴訟代理人　楊 盤 江　律師 被 上訴 人　漢忠營造股份有限公司 法定代理人　黃 阿 娟 訴訟代理人　鐘 登 科　律師 複 代理 人　羅 偉 甄　律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年4 月29日台灣台中地方法院101年度建字第222號第一審判決，提起 上訴，本院於106年3月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請， 暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣295萬9283 元，及其 中新台幣260萬9283元自民國101年6月8日起，其中新台幣35萬元 自民國104年3月25日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之81；餘由上訴人負 擔。 本判決第二項於上訴人以新台幣98萬6000元供擔保後得假執行。 但被上訴人如以新台幣295萬9283元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人於民國96年間承建訴外人○○建設股 份有限公司(下稱○○公司）起造之「○○000」大樓之新建 工程，先後於⑴97年5月30日、⑵98年11月17日、⑶99年1月 7日及⑷99年2月11日，將其中有關大理石工程部分轉包伊施 作，雙方分別簽訂4 份工程合約書（以下合稱系爭合約，指 稱某單件合約或其工程則冠以各該編號，其編序與上訴人所 提原證一至四之合約書編號相當），均約定實作實算，並以 兩造會同丈量結算數量為準，按約定之工程項目單價（石材 、工資、吊搬運費等均概括於單價在內）計算之。伊陸續於 100年5月、同年1月或同年2、3 月間完工，全部工程實作總 價經台中市建築師公會鑑定結果，合計為新台幣（下同）34 76萬0363元（含稅）。但被上訴人迄今僅支付3112萬7682元 ，尚積欠工程款363萬2681 元未為給付，經催告仍拒不付款 等情，爰依承攬之規定，求為命被上訴人給付363萬2681 元 及自100年7月1日起至清償日止，按年息百分之5加給利息之 判決，並願供擔保請准予宣告假執行。原審判決上訴人敗訴 ，上訴人不服，提起上訴，請求廢棄原判決，並改判如其聲 明。 二、被上訴人則以：系爭合約之單價已包含材料、工資及加工裁 切等其他一切費用，屬統包合約，採實作實算之計價方式， 約定請款依實際貼作丈量數量計價。故兩造皆已於每期會同 確認實際貼作丈量數量後，由上訴人依據確認之結算數額開 立相對之統一發票向伊請款，伊於扣除發票開立後至實際付 款期間所生應扣款項（折讓）、保留款，並得上訴人同意後 ，以簽發支票方式核實支付，並無漏估短付情事，雙方已進 行至退還保留款之程度，僅尚應給付保留款72萬1000元及圍 牆石材工程尾款1萬8520 元。上訴人就每期之結算數量及給 付數額，均無爭執，竟於竣工驗收逾二年，始稱尚有前開工 程款短付，實屬無稽。況依系爭合約之約定，請求計價之數 量需會同工地人員丈量，始可據以請款。惟上訴人從未通知 伊會同至現場丈量實際施作數量，而是由伊之工程師李○達 自己丈量等情，業經證人即工地所長鄭○宏於原審證述甚明 。上訴人怠於通知會同丈量實作數量，乃未盡義務，與伊無 涉。其後，鄭○宏將李○達丈量之數量提交伊之工務部後再 送會計室備存。俟上訴人提出自行計價金額之統一發票請款 ，伊始能依據李○達、鄭○宏丈量之數量，複核其請款之數 量是否正確、錯誤或存在瑕疵而須扣款，兩造亦會進行檢討 、折讓之程序，在雙方均同意認可後，方簽發支票付款。上 訴人謂每期工程款係其依施工進度填具請款單後向伊申請， 工地人員僅就已施工部分大略檢視，並非由雙方會同實際丈 量，其數量僅係粗估云云，顯與事實不符。再者，上訴人所 主張之「外牆平板燒骨架」、「外牆1/2 圓弧角材燒骨架」 及「加工-平面劈剖（8cm）」項目，依編號⑴合約之其他約 定事項第6 項之約定，已包含在約定單價中，不得另行計價 請款。又上訴人於施作3-26Ｆ陽台欄杆蓋板時，即知悉現場 欄杆已安裝完畢，竟未向伊反應，仍執意委由○○石材行至 現場安裝，終至其石板裁切孔洞過大，造成欄杆周圍存有縫 隙，影響安全及美觀，需另以小蓋板修補之。此屬依民法第 492條、493條規定承攬人應盡瑕疵修補之義務，因此所生費 用應由上訴人自行吸收，兩造並無就追加小蓋板工項為約定 。況編號⑵合約第15項約定：「本工程倘需配合現場工地陽 台欄杆尺寸微調時，不得另行計價或要求補貼」。上訴人施 作小蓋板蘋果綠之工程，僅係依系爭合約所為之尺寸微調作 業，自不得另行計價或要求補貼。又編號⑶合約關於「加工 -車溝5×10mm＋磨光」、「梯廳地坪六面防護＋烘烤」項目 並未施作，加工磨邊重複計價，平面水磨＋背切、殘障坡道 則包含在約定單價中，應不另計價。至於台中市建築師公會 之鑑定報告，未依原審法院囑託事項為鑑定，且直接依上訴 人私自提供之對帳單及施工圖面等資料所作成，已失客觀公 正，而有偏頗之虞，其中諸多項目僅依上訴人單方提供之圖 說進行估算，並未實際丈量，不得作為裁判之基礎。退言之 ，編號⑴、⑵合約最遲在起造人○○公司於99年9 月13日取 得使用執照前即完工驗收完畢，編號⑶、⑷合約則分別約定 完工日期為99年5月20日及31日。上訴人遲至101年12月間始 提起本件訴訟，其報酬請求權亦已罹於時效而消滅等語，資 為抗辯。並聲明駁回上訴，如受不利判決，願供擔保宣告免 為假執行。 三、上訴人主張被上訴人將訴外人○○公司起造之「○○000 」 大樓新建工程之大理石工程部分轉包伊施作，雙方陸續於前 揭時間簽訂系爭合約，均約定實作實算，以兩造會同丈量之 結算數量為準，按約定之工程項目單價（石材、工資、吊搬 運費等均概括於單價在內）計價；嗣上訴人已全部施工完成 ，被上訴人先後實際支付上訴人之工程款合計3112萬7682元 （不含折讓扣款）之事實，有所提合約書影本(原審卷一第9 ～23頁）、各合約請款、付款及發票等明細資料（本院卷二 附表一至四、上證11～61，其中附表三漏列被上訴人於原審 所提被證７之16萬6684元款項資料）為證，並為被上訴人自 認（原審卷二第87頁背面、第74、75、91頁及本院卷一第93 頁、第128～134頁），堪信為真實。 四、爭執事項及其判斷 ㈠、兩造有無會同確認實作數量？ 上訴人主張其依系爭合約實際完成之工程項目，如原審囑託 台中市建築師公會之鑑定意見所示（鑑定報告外放），總計 3476萬0363元〔含鑑定結果項次二、1153萬2968元；項次三 、160萬5475元；項次四、1298萬7084元；項次五、863萬48 36元，以下各以該項次簡稱之，各項次與系爭合約、被上訴 人所提工程估驗計價單據等資料(本院卷三第8～74頁）之整 理如附件所示上訴人於本院所提準備書(五)狀之對照表（本 院卷三第88～91頁）〕。被上訴人除抗辯其中外牆平板燒骨 架、外牆1/2 圓弧角材燒骨架、3-26Ｆ陽台欄杆小蓋板等部 分項目，或包含在系爭合約之約定單價內，或為瑕疵修補， 非屬工程項目之追加，或未實際施作，不得計價請求外，並 謂：系爭合約均採實作實算計價，兩造就每期款項皆已會同 確認實際貼作數量，並且進行檢討、折讓之程序，在雙方均 同意認可後，始簽發支票付款，除有部分保留款（其金額被 上訴人主張合計75萬1120元、上訴人抗辯合計73萬9520元） 尚未退還外，其餘工程款業已全數給付完畢等語。查系爭合 約固均約定實作實算，請款計價之數量需會同工地人員丈量 ，始可據以請款〔編號⑴合約之工程範圍第3 項、編號⑵合 約之工程範圍第4項、編號⑶、⑷合約之工程範圍第5項〕。 惟承攬人為他方完成一定之工作，即有請求報酬之權，此等 約定僅在便於確認實作數量，減少雙方爭執，非謂上訴人須 履行通知被上訴人之工地人員會同丈量之義務或條件，並經 兩造會同丈量數量，始得據以請款。而依證人鄭○宏（被上 訴人之工區主管、工地所長）於原審證稱：上訴人沒有申請 一起去丈量施作大理石的尺寸，是被上訴人之工程師李○達 自己丈量的，上訴人沒有會同過，也沒有提出丈量要求，被 上訴人丈量時沒有通知上訴人到場，亦未將丈量結果通知上 訴人等語（原審卷一第80頁背面、81頁），顯見兩造從未會 同丈量實際施作數量，被上訴人對於上訴人各期對帳單（請 款單）記載之請款數量及金額（如本院卷二之上證11、13、 15、17、19等等）之核給，僅憑其工地人員李○達自行丈量 之數量為準，並非經上訴人確認同意之數量無誤。被上訴人 抗辯兩造就每期工程款均已會同實際貼作數量云云，與事實 不符。此由上訴人之對帳單就次期帳款，分別記載總請款數 量、已請款數量、未請款數量之金額，並於備註欄註記開具 發票日期益明。被上訴人謂兩造已會同確認實作之數量，上 訴人對於各期結算之工程項目、數量及金額並無異議，且可 由保留款推算總工程款數額云云，顯不足採。 ㈡、原審囑託台中市建築師公會鑑定意見是否可採？ 1.兩造既未會同丈量實作數量，就此項爭執自非可僅以被上訴 人單方丈量認定之數量作為結算依據。原審因被上訴人不同 意上訴人所提訴外人○○石材有限公司（下稱○○公司）就 系爭工程繪製之施工圖，被上訴人爭執該施工圖未經其簽認 ，向台中市政府工務局調取本建物之竣工圖，囑託台中市建 築師公會依契約及竣工圖鑑定上訴人實際施作數量（原審卷 二第2 頁）。但該公會指定之鑑定建築師羅○源除到場實際 量測外，仍然參據上訴人提出之施工圖製作鑑定報告書，致 遭被上訴人指為不依原審囑託事項為鑑定，且有失客觀公正 ，而有偏頗之虞，其鑑定意見不足採。 2.惟原審調取建物執照卷之竣工圖（原審卷一第138～169頁） ，乃平面圖，雖包含各樓層尺寸及面積，但無牆壁、花台、 露台或其他立體牆面或構造之資料，相較於系爭工程包含立 體牆面或構造、不同石材等，該竣工圖顯然不敷鑑定之需， 故如無詳細施工圖參照，鑑定作業勢必窒礙難行，甚至須由 建築師另自行繪製施工圖，方得以適當標示各樓層、梯廳等 牆面之尺寸及數量等數據資料。再者，現場已完工多時，建 物亦經被上訴人交付購買戶使用，實作項目牽涉整棟大樓外 牆、圍牆、騎樓、梯廳、陽台、露台、花台暨衛浴等，如皆 實際予以丈量，事實上難以做到，更不經濟。羅○源建築師 於原審亦到場證稱：「囑託鑑定的項次五衛浴的部分，我可 以進去測量的地板面積都有實際測量，不能進去的我以施工 圖作為基準，各樓層面積都差不多，所以可以測量的為基準 去計算所有的地板面積。牆面的石材因為不能搭鷹架所以只 能用圖面計算。例如鑑定報告85頁施工圖是石材公司製作的 施工圖，石材公司依照圖面去製作，比實際測量還精準，我 擔保估算是在精確範圍的。」、「（問：原證一工程契約所 示…及原證三工程契約所示…等工程項目，你如何進行測量 ？是否有搭鷹架進行測量？）依石材公司所製作的精確施工 圖加以計算，因為事實上沒有辦法搭鷹架執行測量，因為大 樓不允許這樣做。」、「85頁到122 頁施工圖面都是。圖面 是由正固公司所提供，但是通常施工圖都要先經過建設公司 先確認。」、「鑑定報告為求精確是以圖說及現場測量為主 ，為什麼我們會從85頁至122 頁就是我們現場測量跟圖說同 時進行，兩個都有同時進行資料才完備。」、「（外牆、部 分衛浴設備）沒有辦法完全實際現場完全量測。」、「項次 三的陽台欄杆追加小蓋板蘋果綠向其他石材廠詢價後，比六 百元還多，我採六百元計算」、「（問：如何確認現場狀態 跟施工圖是相符的？）我有到現場逐一比對，現場有此施工 項目。」等語（原審卷二第40頁）。則羅○源建築師於實施 鑑定作業時，除現場可以量測者予以實際測量外，並參照上 訴人提供由○○公司繪製，詳細標示施作內容、位置圖示之 施工圖，本於其專業知識至現場逐一比對，並依量測結果修 正實際尺寸以計算數量(實際量測尺寸參鑑定報告第90～123 頁之標示），而得出其鑑定結果，自堪作為裁判之依據。 3.被上訴人雖堅持上訴人提供之施工圖不可採。惟該施工圖由 其日期之記載，可知係上訴人進場施作系爭工程時委託○○ 公司（其負責人関○文並於系爭合約之特約條款之附註簽名 ）所繪製，本屬依系爭合約之約定〔參各合約之其他約定事 項，編號⑴～⑷依序為第13項、第9 項、第28項及第24項〕 、上訴人應提供被上訴人之工程人員確認核可後，始得備料 及進場施工者。而該施工圖，經羅○榮建築師實際至現場逐 一比對，認為確有施作，即與由其自行繪製各工程項目之詳 細施作圖示無異。被上訴人指摘羅○源建築師欠缺客觀公正 及有偏頗之虞云云，尚難採取。至於羅○源建築師於原審證 述系爭合約之項目及金額如所提數量比較表（原審卷二第42 ～46）標示綠色之部分，其餘白色部分為現場實際有施工之 項目，但合約項次沒有等語（同上卷第39頁背面），係其依 原審囑託函所附合約形式判斷之意見。惟經兩造於本院各提 出之合約附件及工程估驗計價單等資料影本，足認僅後述少 數有爭執之項目非屬合約之工程項目範圍，附此敘明。 ㈢、上訴人實作數量及工程款金額 、項次二部分 1.本項次工程項目包含編號⑴、追加及編號⑶合約在內〔參附 件所示由上訴人製作之鑑定項目表（二）〕，其中編號9 、 外牆平板燒骨架、編號10、外牆1/2 圓弧角材燒骨架、編號 16加工-平面劈剖（8CM）部分，被上訴人抗辯依編號⑴合約 之其他約定事項第6 點約定，應不另計價，其餘工程項目則 爭執其數量。查編號⑴合約第6 項約定：「本工程之單價係 屬概括性原則，即各單價項目中均含石材材料、工資、S.T 鐵架、填縫塞水路、特殊膠、益膠泥及粘著劑材料、吊料、 背側面防水塗膜、加工裁切、表面防護、吊搬運運費及工資 （1R～RF各樓層）、放樣丈量製圖、石材防護、稅金、其他 …均含在內，以現場實際完成數量計價之。」（原審卷一第 10頁）。編號9之外牆平板燒骨架、編號10之外牆1/2圓弧角 材燒骨架，係用於石材之安裝，且未明列為計價項目內，依 系爭合約採概括計價原則，被上訴人抗辯該二項目屬S.T 鐵 件，不行計價，即非無據。上訴人雖謂由於本新建工程外牆 之混凝土結構與石材界面過遠（超過13CM），致傳統制式石 材S.T 鐵件長度、強度無法固定石材，同業間之工程慣例， 骨架均由發包人負責提供或由承攬人辦理追加請款等語。然 上訴人所提其與訴外人○○建設股份有限公司簽訂之工程合 約書、請款單等相關資料（本院卷三第142～154頁），其約 定傳統式鐵件、隱藏式背溝鐵件亦計價在內(見同上卷第147 頁之合約明細表），顯然與系爭合約不同，自不能比附援引 ，亦無從認為有前開工程慣例存在。至於被上訴人曾收受上 訴人記載此等工項之對帳單，及將上訴人開立之統一發票向 國稅局申報作為進項憑證，但其收受後從未表明同意核給此 部分工程款，其後僅退還部分保留款，統一發票亦於101年8 -10 月以申報折讓單方式扣抵，有上訴人所提財政部中區國 稅局東山稽徵所102年1月25日函附明細資料影本（本院卷一 第14～16頁）為證，亦難憑以認定上開二項非屬系爭合約單 價概括性計價之範圍。故此部分合計26萬3830元（計算式： 20萬8530元＋5萬5300元），應予剔除。 2.另編號12～16部分，雖非記載於編號⑴合約之工程項目，但 由兩造分別提出之上證71（本院卷一第156～158頁)、被證7 （原審卷二第74頁），可知雙方確有追加此部分工作項目之 約定。被上訴人抗辯其中編號16之加工-平面劈剖（8CM）， 亦屬合約概括性計價之範圍，應不另計價。但對照雙方所提 上證71及被證7 工程估驗計價單影本之記載，可知被上訴人 承辦人員李○達、工區主管鄭○宏均同意有此工作項目並核 給費用，但遭會計吳○珠逕予刪去。然此工項施作位置如台 中市建築師公會鑑定報告第89頁，與前開合約其他約事項第 6項之「加工裁切」顯有不同，尚難認為平面劈剖（8CM）包 括在概括性約定單價在內，且鄭○宏為實際與上訴人議定該 追加工程項目及其單價之人，其亦認應予單獨計價，益徵此 項目並非原合約概括性計價範圍，上訴人自得請求此部分工 程款。 3.故本項次工程款1153萬2968元，其中26萬3830元予以剔除後 ，其金額為1126萬9138元。再減去折讓扣款13萬4015元〔計 算式：5萬8315元＋3萬1700元＋4萬4000 元，此等金額主要 為依各合約之特約條款應由上訴人分擔之費用（以下各項次 關於折讓扣款情形亦同），扣款分攤明細表及折讓單，見本 院卷三第10、12～14、17頁、第23、24、25頁，並為上訴不 爭執〕及被上訴人實際支付金額1022萬4227元後，上訴人尚 得請求之工程款為91萬0896元（計算式：1126萬9138元－13 萬4015元－1022萬4227元＝91萬0896元），其中包含尚未退 還之保留款26萬8520元（25萬元＋1萬8520元）。 、項次三部分 1.本項次工程項目包含編號⑵合約及追加〔參附件所示由上訴 人製作之鑑定項目表(三）〕，上訴人主張其中追加3-26F陽 台欄杆小蓋板蘋果綠（1CM ）之工程項目，係因兩造原約定 在陽台欄杆鋪設大理石蓋板，必須按尚未裝設陽台欄杆之尺 寸微調預留鑽孔處，以便日後裝設欄杆，惟被上訴人卻先在 陽台裝設欄杆，致預留切孔的大理石蓋板裝不下，不得不將 切孔加大，配合已裝設陽台欄杆尺寸與位置，致陽台欄杆與 大理石地板之間隙較大，被上訴人因此指示增作小蓋板蘋果 綠，以增加美觀，此為被上訴人變更材料（以小蓋板取代矽 利康）及工序所致，應另行計款等語。被上訴人則否認兩造 間有追加該工程項目之合意，抗辯：依編號⑵合約之其他約 定事項第12、13、15項約定及上訴人出具之報價單，足見上 訴人於兩造簽約時即已知悉須依現場欄杆立柱之位置、尺寸 進行切孔，方能安裝石材蓋板。故若現場安裝發現尺寸不符 ，上訴人本應負責調整至尺寸吻合，並自行吸收因此衍生之 費用。再由上訴人所提之上證55，亦可知上訴人最遲於委由 ○○石材繪製加工圖時，即知悉現場欄杆已安裝完畢，若認 依合約之約定，以現場欄杆立柱之位置、尺寸切孔，將使安 裝作業困難，即應於委請石材廠裁切石板前，先告知無法施 作之情形。但上訴人未曾反應，仍執意依○○石材所繪製之 石材加工圖裁切石板，再委請○○石材行至現場安裝，終至 裁切孔洞過大與現場欄杆尺寸不合，影響其安全及美觀，需 另以小蓋板修補，依民法第492條、第493條規定，亦屬其應 盡之瑕疵修補義務，不得另計價請款等語。 2.查系爭編號⑵合約之原工程項目為「蘋果綠（Ｌ造型）、乾 式亮面、規格TH=3.0CM」（原審卷一第13頁），並約定大理 石與大理石接縫處須施以矽利康部分由上訴人負責，倘與其 他建材接縫界面部分之矽利康由被上訴人負責（同上卷第14 頁、其他約定事項第26項），顯不包括於陽台欄杆立柱之縫 隙加裝小蓋板。而該合約之其他約定事項第12、13、15項分 別約定：「本工程施工之順序與程序悉完全依現場人員指示 方式辦理，簽約完成後，需立即至現場丈量與備料，且需於 規定時間內入場施作，並完全配合使照申請及交屋之進度原 則完成之。」、「本工程需配合陽台欄杆扶手立柱石材切孔 加工含於總價內。」、「本工程倘需配合現場工地陽台欄杆 尺寸微調時，不得另行計價或要求補貼。」等語（同上卷13 頁背面），係約定原有工程項目即陽台欄杆石材蓋板之施作 順序，依現場人員指示辦理，石材切孔加工須配合現場陽台 欄杆扶手立柱之費用含於總價內，倘須微調尺寸，不得另行 計價或要求補貼，亦屬原有陽台欄杆石材蓋板工程之施工， 暨所用石材之切孔尺寸微調之約定，無從認定包括另行施作 小蓋板於欄杆立柱旁在內。又該合約所附上訴人之報價單記 載：「3.配合陽台欄杆立柱石材切孔等均由正固石材配合現 場施作。4.本工程為乾式施作，所有金屬固定件及所需之填 縫溝縫材料均由正固石材責任施作，連工帶料處理。5.配合 現場工地陽台欄杆石寸尺寸微調不另行計價。」（本院卷一 第82頁、第188頁)，其情形亦同，其中關於填縫溝縫材料， 參照合約其他約定事項第3項、第6項及第26項之約定並其所 附示意圖(同上卷第83頁、第189頁），其填縫、溝縫材料乃 指大理石與大理石接縫處之填縫、溝縫材料（如矽利康）， 並非小蓋板，兩者之材料明顯有異。被上訴人抗辯上訴人施 作小蓋板工程，係依原合約所為之尺寸微調作業，與系爭合 約之內容實有不符。 3.又證人黃○祥（即○○石材行負責人）亦證稱：本項陽台欄 杆石材蓋板係伊安裝的，大理石蓋板是工廠直接裁切好，伊 按照尺寸安裝，現場須部分修改石材則由伊來做；開始安裝 蓋板時，被上訴人已將欄杆裝好，因為欄杆空間太小，石材 沒辦法安裝，要將石材預留在欄杆基座的孔洞加大，造成欄 杆與石材交接的空隙變得比較大(約1cm）；一般都會先固定 欄杆基座，待石材裝好才會把欄杆鎖上，但本件工程是已經 先鎖好欄杆；施作蓋板時，被上訴人之「鄭主任」在現場， 有反應欄杆固定好後，蓋板要用大洞一點，不然放不下；至 於小蓋板不是伊施作的，伊不知兩造如何協商施作小蓋板等 詞(本院卷第98～100頁）。益見黃○祥於安裝石材蓋板時， 為配合現場欄杆先行安裝之事實，已修改石材預留切孔之尺 寸，以利安裝。此項修改石材預留切孔尺寸，即合於前開關 於配合現場工地陽台欄杆尺寸微調之約定，不另計價。至於 被上訴人先安裝欄杆，造成欄杆周圍空間太小，按原裁切的 石材尺寸無法安裝，只能修改加大切孔，造成欄杆與石材交 接的縫隙變得比較大，影響其美觀，乃可歸責於被上訴人的 事由所致。上訴人配合現場欄杆已先行安裝之事實，微調切 孔尺寸後予以安裝石材蓋板，依合約之約定，即非無據，況 系爭合約內亦無關於欄杆與石材蓋板接縫大小之約定。故安 裝後欄杆周圍的接縫變比較大，雖影響其美觀，但既係配合 工地現場狀況微調之結果，屬不可歸責於上訴人之事由所致 ，自無令上訴人負民法第492、493條規定責任之理。被上訴 人抗辯此部分工程乃被上訴人盡其瑕疵修補義務云云，亦非 可取。本項次之陽台欄杆小蓋板蘋果綠工程，非屬編號⑵合 約原約定之工程項目或其瑕疵之修補，洵堪認定。 4.又系爭編號⑵合約之工程範圍第1項、第4項各約定：「本工 程所有需使用大理石部分，依工地人員指示辦理，…」、「 所有材料規格、品質，悉比照設計師及公司指定與所送樣品 之規格，並需經工地人員確認核可後，始準（准）以施工， …」；其他約定事項第12項約定：「本工程施工之順序與程 序悉完全依現場人員指示方式辦理，…」、第25項約定「餘 未盡事宜，悉依工地人員指示及施工說明辦理，…」，顯見 被上訴人授與工地人員廣泛之指示權限，苟非經其工地人員 之指示及同意，絕無由上訴人單方擅自追加工程項目之可能 。前開小蓋板工程，依被上訴人之工區主管（即工地所長） 鄭存宏，於100年1月15日工程估驗計價單之備註欄記載：「 3.另配合欄杆鐵件收尾，大理石小蓋板共計658 個，協力包 商報價單價為600元/個，總價為658個×600元/個＝394,800 元，請公司裁示處理」等語，但審核及判行之會計、工管部 、工務部人員及董事長皆未置可否（見本院卷三第30頁被上 證8 ）。由此可知，上訴人施作陽台欄杆小蓋板工程，係配 合「欄杆鐵件」收尾，本於被上訴人工區主管鄭○宏之指示 及同意而為，並非擅自增加施作，且提出報價，明列價目， 依其情形，亦足認上訴人有非受報酬即不為完成該項工作之 意思，自堪認兩造就此該工程項目有追加之合意，被上訴人 並願按上訴人之報價給與報酬。其所辯兩造並未就追加小蓋 板項目為約定，自難採取。上訴人請求此項追加小蓋板蘋果 綠之工程款，即應准許。 5.故上訴人就本項次得請求之工程款合計為160萬5475元（121 萬0675元＋39萬4800元），減去折讓1萬5000 元（扣款分擔 明細表及折讓單見本院卷三第28、31頁，並為上訴不爭執） 及被上訴人實際支付金額107萬4000 元後，上訴人尚得請求 之工程款為51萬6475元（計算式：160萬5475元－1萬5000元 －107萬4000元＝51萬6475 元），其中尚未退還之保留款為 12萬1000元。 、項次四部分 1.本項次工程項目主要屬編號⑶合約〔參附件所示由上訴人製 作之鑑定項目表（四）〕，被上訴人抗辯其中編號22、加工 -車溝5×10mm＋磨光及編號30、梯廳地坪六面防護＋烘烤， 現場未施作；編號32、加工-磨邊已於編號21 計價；編號35 、加工-平面水磨＋背切及編號37、殘障坡道654，均屬合約 之工程範圍第2 項概括性約定之單價在內，其他項目則爭執 其數量。經查，編號22、「加工-車溝5×10mm＋磨光」部分 ，被上訴人抗辯車溝係指以氣動磨溝機或開槽機等機具，在 單一石材表面進行磨溝、開槽，使出現溝槽、凹面，台中市 建築師公會鑑定報告書之編號10、11、13、16、17、38至45 照片及上訴人所提上證79之照片，均為數片石材平行鋪貼， 上證79之剖面照，更清楚可見係兩塊石板各自在邊緣進行45 度斜切角處理後再平行接合，致其間接縫處呈現Ｖ字型，顯 非經車溝加工，上訴人係將石材鋪貼與石材加工之工法相混 淆，而關於「轉角雙面背切45度＋無縫處理」，則屬概括約 定之單價範圍等語，並提出車溝處理照片、本新建工程室外 地坪照片為證（本院卷三第75、76、110頁)。惟此項工程施 作照片如台中市建築師公會鑑定報告書之照片編號40所示（ 頁次62），核與上訴人所提出上證79～83之照片、資料相符 （本院卷三第102～107頁）。而「轉角雙面背切45度＋無縫 處理」，既係「背切」，且施工後有「無縫」之效果，則明 顯與會有凹槽之車溝有所不同。至被上訴人所提之車溝處理 照片，每片石材將有數條或十幾條溝槽，依約定按公尺計價 ，此工項之費用將達上訴人請求數額52萬3618元之數倍，甚 至十幾倍，益徵兩造約定之「加工-車溝5×10mm＋磨光」， 以上訴人主張者為可採。 2.編號30、「梯廳地坪六面防護＋烘烤」部分，被上訴人抗辯 「六面防護」係針對石材之六個面刷塗化學防護劑，以達防 水、防污、防油等保護石材之目的，「烘乾」則係於防護處 理前，先將石材烘乾至完全乾燥，惟石材於防護處理前是否 曾經烘烤程序，事後根本無從查證，而防護劑有其效用期限 ，且受施工人員之技術及實際操作是否切實等因素影響，亦 不能從石材外觀判斷是否確實進行防護劑刷塗，鑑定報告竟 得認定梯廳石材已施作六面防護及烘烤作業，顯有可議，實 則上訴人並未施作該等工項，此觀鄭○宏製作之工程估驗計 價單未就此項工程項目進行丈量、計價即可為證，況編號⑶ 合約之工程範圍第2 項，已將表面防護、烘烤、石材防護等 費用概括約定於各單價項目中，不得另行計價等語。然梯廳 「地坪六面防護＋烘乾」，為編號⑶合約明定應予計價之工 程項目（原審卷一第17頁），其須防護者為「六面」（指正 、反面及四個邊），並非僅「表面」防護、烘乾而已。上訴 人謂此部分工項為概括性計價之範圍，應屬無稽。而此項目 經台中建築師公會鑑定認為有施作，被上訴人抗辯不能從石 材之外觀判斷是否進行六面防護及烘烤云云，即難採信（況 若無法從石材外觀判斷，又如何認為並未施作？）。再依編 號⑶合約之其他約定事項第51條約定：「施作石材防護時， 加工廠必須具備石材專用石材烘乾機。首先將剛裁切完成石 材含水率最飽和狀態下送進烘乾機溫度控80度以下5～6小時 ，將石材全面水分散發烘乾，完成烘乾後石材必須冷卻在適 溫30度以下完成六面防護作業，讓石材完全吸收，達防護之 功效。」（同上卷第18頁背面）。可知地坪六面防護＋烘乾 ，須於上訴人將石材運至工地安裝之前即作業完畢。同合約 之其他約定事項第18項、第27項各約定：「石材加工製作前 ，應先製成施工大樣圖，標明加工用尺寸及石材分割詳細圖 ，於製作樣品後送請甲方（被上訴人）認可。」、「承商需 現場放樣後，並繪製詳細施工圖及大樣圖，經工地人員確認 核可後，並準備樣品確認核可後，依此圖樣及規格、材質、 備料及入貨，…」（同上卷第18頁）。由此可見，被上訴人 之工程人員於放樣時，已然知悉上訴人使用之石材是否施作 六面防護＋烘乾。如上訴人並未依約施作施作，豈有可能同 意上訴人備料及進場施工？被上訴人之工地所長鄭存宏於上 訴人請領此部分款項時，怠於核給，不足作為上訴人並未施 作此部分項目之論據。 3.編號21、編號32均為「加工-磨邊 」，前者施作位置為露台 地坪，後者為梯廳，此觀鑑定報告書第71頁、第72頁之數量 明細比對表即明。被上訴人謂編號32部分已於編號21計價， 應係誤會。編號35、「加工-平面水磨＋背切 」部分，屬編 號⑶合約所附98年12月31日工作聯絡單約定之計價項目（本 院卷一第225頁，編號23及項次二之編號3亦同），亦難謂係 概括性計價在內。至於編號37、「殘障坡道654 」，其完成 現況如鑑定報告書之照片編號8 （頁次46），然此工項位於 騎樓地坪貼石材範圍，其單價每組達1萬7147元（合計3萬42 94元），與騎樓地坪按每才含稅180 元計算價者，明顯不同 ，但卻未具體記載於系爭合約，或另由上訴人提出報價單， 當認為兩造並無將工項另行計價之約定。被上訴人抗辯此屬 概括性約定單價之範圍，應屬可採。上訴人以被上訴人曾收 受其對帳單及統一發票為由，主張殘障坡道應另計價，尚難 採取。 4.另關於本項次之折讓扣款，兩造就其中14萬0659元，可認為 並無爭執（扣款分擔明細表及折讓單見本院卷三第35、38、 39、40、43～45頁及第52～56頁，其中第56頁之折讓單金額 2萬8662元雖較分擔明細表之記載多3元，但不影響被上訴人 尚未給付之總金額，故以分擔明細表記載為準）。雙方有爭 執者為是否應再扣1萬1600 元。查是項扣款分擔明細表（本 院卷一第94頁），已詳列其細目，被上訴人亦陳稱係上訴人 於施工期間缺少黏著劑之材料及人手不足，而代為叫料及點 工之費用，依編號⑶合約之工程範圍第2 項之約定，應由上 訴人負擔等情，尚非無故任意扣款，應屬可採。故本項次之 折讓扣款合計為15萬2259元(計算式：14萬0659元＋1萬1600 元＝15萬2259元）。 5.故本項次工程款1298萬7084元，其中殘障坡道3萬4294 元應 予剔除，上訴人得請求金額為1295萬2790元。減去折讓扣款 15萬2259元及被上訴人實際支付金額1168萬9655元後，尚得 請求之工程款為111萬0876元(計算式：1295萬2790元－1168 萬9655元－15萬2259元＝111萬0876 元），其中尚未退還之 保留款為15萬元。 、項次五部分 本項次工程屬編號⑷合約〔參附件所示之鑑定項目表（五） 〕，被上訴人並無爭執其工程項目非屬合約範圍，僅爭執其 中編號38、「主浴牆面＆地坪灰網石」之數量，其餘編號39 ～48主、次浴面盆部分，雙方對於其數量及金額與鑑定意見 相符，並無異詞。而該爭執編號38、「主浴牆面＆地坪灰網 石」之數量，經鑑定認為11255.8才、金額652萬8364元，與 上訴人估驗數量11000才、638萬元，差距並不大。鄭○宏於 99年8月15日第1次估驗時，亦於估驗計價單上記載：預估數 量12616.18才（本院卷三第57頁），益徵鑑定意見為可採。 故此項次工程款合計為863萬4836元，減去折讓扣款7萬4000 元（扣款分擔明細表及折讓單見本院卷三第58、60、67、69 頁，並為上訴人不爭執)及被上訴人實際支付金額813萬9800 元後，上訴人尚得請求之餘額為42萬1036 元（計算式：863 萬4836元－7萬4000元－813萬9800元＝42萬1036元），其中 尚未退還之保留款為20萬元。 、工程款總額及未付餘額 依上開說明，項次二～五之工程款金額總計3446萬2239元（ 計算式：1126萬9138元＋160萬5475元＋1295萬2790元＋863 萬4836元＝3446萬2239元），減去折讓扣款37萬5274元（計 算式：13萬4015元＋1萬5000元＋15萬2259元＋7萬4000元＝ 37萬5274元）及被上訴人實際已付金額3112萬7682元後，尚 未支付之餘額為295萬9283 元（計算式：3446萬2239元－37 萬5274元－3112萬7682元＝295萬9283 元），其中尚未退還 之保留款合計為75萬9520元（計算式：26萬8520元＋12萬10 00元＋15萬元＋20萬元＝73萬9520元）。 ㈢、時效抗辯部分 被上訴人抗辯編號⑴、⑵合約最遲在起造人○○公司於99年 9 月13日取得使用執照前即完工驗收完畢，編號⑶、⑷合約 則分別約定完工日期為99年5月20日及31日，上訴人遲至101 年12月間始提起本件訴訟，其報酬請求權已罹於時效云云。 惟編號⑶、⑷合約記載之進場及完工日期均屬「預定」，此 觀其約定內容即明（原審卷一第16、21頁）。而編號⑴工程 於100年5月5日完工，編號⑵、⑶工程於同年1月完工，編號 ⑷工程於同年2、3月完工等事實，有上訴人所提○○石材黃 ○祥、張○林師傅分別出具之完工通知書影本（原審卷一第 131～134）為證。上訴人申請各期工程款，被上訴人亦曾於 100年1月10日給付部分款項（均開同年月25日支票付款）； 上訴人於起訴前之101年6月6日、101年10月29日，先後以存 證信函催討欠款（本院卷一第56～59頁、第65～79頁），被 上訴人亦退還部分保留款〔參被上訴人所提之請款統計表（ 原審卷一第33、34頁）及分類帳（本院卷一第93頁）。上訴 人於101年12月11日提起本件訴訟，顯未逾2年之時效期間。 被上訴人所為時效抗辯，顯不足取。 五、遲延利息之起算 前開工程款未付餘額，兩造並無約定應給付之確定期限，應 於上訴人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時 起，被上訴人始負遲延責任。其中除保留款73萬9520元以外 之部分，上訴人於全部工作完成即可請求，並經其於101年6 月6日催告，有存證信函及掛號函件執據(本院卷一第56～59 頁）可稽，被上訴人對此亦無爭執，依其情形，被上訴人最 遲於翌日即可收受該信函，故應自同年6月8日起負遲延責任 。保留款部分，被上訴人對於現均應退還上訴人並無異詞。 參酌編號⑴合約之付款辦法約定「俟完工交屋後一次退還之 」（原審卷一第10頁）；編號⑵合約約定「俟客戶交屋完成 後退還保留款5％ ；保固1年（自管委會成立完成日起算1年 ），保固期滿退保留款5％ 」（同上卷第13頁）；編號⑶合 約約定「完工後，點交管委會驗收完成後付5％ ；自管委會 成立完成並驗收合格後滿1年付5％ ，…，待保固期滿2年後 退還之；本工程保固2 年，自管委會成立完成並驗收合格後 起算保固2年」(同上卷第17頁背面）；編號⑷合約約定「完 工後，點交住戶驗收完成後付5％；自管委會成立完成後滿1 年付5％ ，…，待保固期滿2年後退還之；本工程保固2年， 自管委會成立完成並驗收合格後起算保固2 年」（同上卷第 21頁背面）。故項次一、二之保留款合計38萬9520元，堪認 為在上訴人於101 年6月6日為催告前即得請求退還，該部分 金額自同年6月8日起算遲延。其餘35萬元保留款，其保固期 限自管委會成立驗收合格起算2 年，於上訴人起訴時完工未 滿2年，顯然尚未期滿，斯時尚不得請求退還。惟上訴人104 年3月20日擴張聲明（原審卷二第94頁）時，該2年保固期限 當已屆滿無訛。而該擴張聲明訴狀繕本由上訴人自行送達， 由被上訴人於104年3月25日(原審卷二第108頁）提出之言詞 辯論意旨狀，堪認其最遲於前1日即已收受繕本。故以104年 3 月25日起算遲延。是上訴人得請求被上訴人給付之遲延利 息，其中260萬9283元自101年6月8日起算，其餘35萬元自10 4年3月25日起算。 六、綜上所述，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付工 程款，在295萬9283元及其中260萬9283 元自101年6月8日起 ，其中35萬元自104年3月25日起，均至清償日止，按年息百 分之5 計算利息之範圍，洵屬正當，應予准許，逾此範圍部 分，為無理由，應予駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決， 就前開應准許部分，尚有未洽。上訴意旨，指摘該部分不當 ，請求廢棄改判，為有理由。爰將該部分廢棄並改判為如主 文第2 項所示。另該部分兩造各陳明願供擔保宣告假執行及 免為假執行，併分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人其 餘上訴，則為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 於判決結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第 392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 4 月 18 日 工程法庭 審判長法 官 陳 賢 慧 法 官 曾 謀 貴 法 官 陳 瑞 水 以上正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。被上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。 書記官 卓 佳 儀 中 華 民 國 106 年 4 月 28 日