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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 104年度建上字第45號 上　訴　人 即被上訴人　東嶸企業有限公司 法定代理人　謝東閔 訴訟代理人　謝英吉律師 被上訴人即 上　訴　人　黃泗龍 訴訟代理人　陳昭全律師 複 代 理人　邱瓊慧 上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，兩造對於民國104年7月 6日臺灣苗栗地方法院101年度建字第11號第一審判決各自提起上 訴，東嶸企業有限公司擴張其訴，黃泗龍亦擴張其反訴，本院於 106年8月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、本訴部分 （一）原判決主文第一項及假執行之宣告暨訴訟費用之裁判廢棄 。 （二）上開廢棄部分，東嶸企業有限公司在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。 （三）東嶸企業有限公司之上訴（含於本院擴張部分）駁回。 （四）第一、二審（含擴張部分）訴訟費用均由東嶸企業有限公 司負擔。 二、反訴部分 （一）原判決關於駁回丙○○後開（二）之訴部分，及訴訟費用 之裁判廢棄。 （二）上開廢棄部分，東嶸企業有限公司應給付丙○○新臺幣壹 拾伍萬零肆佰叁拾陸元，及自民國一０四年四月十六日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （三）丙○○其餘上訴（含於本院擴張部分）駁回。 （四）第一、二審（含擴張部分）反訴訴訟費用依序由東嶸有限 公司負擔百分之十三、百分之十，餘由丙○○負擔。 事實及理由 甲、程序事項： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不 在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人即被 上訴人東嶸企業有限公司（下稱東嶸公司）於原審起訴請求 被上訴人即上訴人丙○○給付新臺幣（下同）1,483,000元 之本息，原審判命丙○○應給付257,530元，駁回東嶸公司 其餘1,225,470元之請求，嗣東嶸公司提起上訴，於本院請 求丙○○再給付1,346,480元之本息（見本院卷第86、87頁 ）；丙○○於原審反訴請求東嶸公司給付120萬元之本息， 原審駁回其反訴，丙○○提起上訴，於本院請求東嶸公司應 給付1,525,000元之本息（見本院卷第190頁）。核其性質均 為擴張應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。 乙、實體事項： 壹、東嶸公司主張：東嶸公司於民國100年5月間向丙○○承攬坐 落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地之「丙○○廠房（下稱 系爭廠房）新建工程」（下稱系爭工程），合約總價為577 萬元，合約約定預付30%工程款、基礎工程完成付款20%、鋼 構骨架完成付款20%、使用執照取得付款20%、驗收完成付款 10%，嗣後雙方係按定金30%、基礎完成20%、鋼骨完成20%、 完工20%、使用執照取得及驗收10%之順序付款。系爭工程已 於101年1月16日施作完成，並將系爭廠房交付予丙○○，復 於101年2月14日取得苗栗縣政府核發之使用執照，並於101 年2月27日將使用執照及竣工圖交付予丙○○簽收。詎經催 告後丙○○仍遲不辦理驗收，亦遲未給付10%之工程尾款577 ,000元。系爭工程施工過程中，除原合約內容外，東嶸公司 復依丙○○指示施作附表所示計13項之追加工程，合計追加 工程款1,063,159元（其中編號10、11於原審依序請求17,00 0元、9萬元，於本院分別擴張為53,149元、211,010元）， 亦已施作完成，自得請求丙○○給付追加工程款。系爭工程 既經東嶸公司催請丙○○依合約規定驗收，丙○○置之不理 ，已屬受領遲延，丙○○就其追加工程款亦迄今未付，爰依 工程合約書及民法第505條承攬之法律關係，請求丙○○給 付工程尾款577,000元及追加工程款1,063,159元，合計1,64 0,159元等語。反訴部分則以：兩造並未約定系爭工程應於 何時完工，不生工程遲延之問題。東嶸公司亦已於101年2月 27日將使用執照及竣工圖交付予丙○○，足認業已完工，縱 使因雙方溝通歧異未能修復地坪，應僅屬瑕疵修補之範圍， 丙○○主張受有租金之損害，自屬無據等語置辯。 貳、丙○○則以：系爭工程有地坪、地基鋼骨位移等重大瑕疵難 以修補，致無法驗收，惟東嶸公司未經驗收合格前，即隱瞞 自行申請使用執照，並非丙○○遲延驗收。系爭工程尾款屬 驗收完成始應支付之款項，系爭工程既未經驗收完成，丙○ ○自無須給付該尾款。況系爭工程存有可歸責於東嶸公司之 瑕疵，丙○○得行使同時履行抗辯權，於東嶸公司修補及丙 ○○驗收完成前，拒絕給付系爭工程尾款。系爭工程屬於總 價承攬，無追加減之問題，東嶸公司所稱之追加工程為原工 程範圍或因施作錯誤所為之修補，不能另外請求追加工程款 。又東嶸公司施作系爭工程有缺漏及瑕疵，丙○○得請求減 少價金，另本於不當得利請求返還溢付之工程款，丙○○得 以對東嶸公司之不當得利債權主張抵銷等語置辯。反訴部分 ：系爭工程應於180日內完工，且東嶸公司已於起訴狀自認 系爭工程依約完工期限為101年1月16日，自翌日即101年1月 17日起即應負遲延責任，東嶸公司迄未完成系爭工程，致丙 ○○無法按原訂計畫搬遷進入系爭廠房使用，受有租金支出 之損害，丙○○得依民法第495條之規定請求賠償。依兩造 不爭執之每月25,000元租金計算，自101年1月起至106年2月 16日止，共61個月損害額為1,525,000元，應由東嶸公司賠 償等語。 叁、東嶸公司於原審請求丙○○應給付1,483,000元及自起訴狀 繕本送達翌日（即101年7月27日）起至清償日止，按年息5% 計算之利息，並以供擔保為條件之假執行宣告。丙○○則於 原審提起反訴，請求東嶸公司給付120萬元，及自反訴起訴 狀送達翌日（即102年11月28日）起至清償日止，按年息5% 計算之利息，並以供擔保為條件之假執行宣告。原審就本訴 部分判命丙○○應給付東嶸公司257,530元，並宣告假執行 、免假執行；就反訴部分，駁回丙○○之反訴及其假執行之 聲請。兩造均不服，各自提起上訴，東嶸公司於本院上訴並 擴張聲明：原判決廢棄；廢棄部分，丙○○應再給付東嶸公 司1,346,480元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；答辯聲明：上訴駁回。丙○○則於本院 就本訴部分上訴聲明：原判決不利於丙○○部分廢棄；前項 廢棄部分，東嶸公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。就反訴部分上訴並擴張聲明：原判決廢棄；前項廢棄部分 ，東嶸公司應給付丙○○1,525,000元，及其中975,000元自 104年4月16日起，其中30萬元自105年4月16日起，其中25萬 元自106年3月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息 ；答辯聲明：駁回上訴（含擴張之訴）。 肆、兩造不爭執事項（見原審卷二第257頁、原審卷三第4頁）： 一、被證7、原證13（原審卷二第216、263頁）形式上係屬真正 。 二、系爭廠房地坪業已由東嶸公司於104年6月8日至15日施作， 但未經丙○○為驗收完成之意思表示。 三、系爭廠房每個月相當之租金為25,000元。 四、丙○○就系爭廠房基腳錯位部分並未主張受有租金損害。 五、系爭廠房基腳錯位補正須15日之工作天。 伍、得心證之理由 一、查東嶸公司於100年5月間向丙○○承攬系爭工程，工程總價 577萬元，約定預付30%工程款、基礎工程完成付款20%、鋼 構骨架完成付款20%、使用執照取得付款20%、驗收完成付款 10%，嗣並按定金30%、基礎完成20%、鋼骨完成20%、完工20 %、使用執照取得及驗收10%之順序付款。系爭工程於101年2 月14日取得苗栗縣政府核發使用執照，東嶸公司並於101年2 月27日將使用執照及竣工圖交付予丙○○簽收，丙○○尚未 給付10%之工程尾款577,000元等情，業據東嶸公司提出系爭 工程合約書、建照執照暨相關資料、領款流量表、使用執照 暨所附相關資料及簽收單為證（見原審卷一第12至46頁）， 復為兩造所不爭執，堪信此部分為真實。 二、東嶸公司主張：系爭工程施工過程中，除原合約內容外，伊 復依丙○○指示施作附表所示13項追加工程，合計追加工程 款1,063,159元（其中編號10、11於原審依序請求17,000元 、9萬元，於本院分別擴張為53,149元、211,010元），亦已 施作完成等情，業據提出工程追加表、施工照片及說明資料 為證（見原審卷一第52至84頁）。丙○○就此部分雖抗辯： 系爭工程為總價承攬，東嶸公司僅需依合約內容執行即可， 不得為隨意變更，更不得因其變更而要求伊另給付所謂之追 加工程款，倘果有追加工程，何以兩造未另簽立合約，東嶸 公司應舉證證明兩造確有合意施作追加工程，東嶸公司主張 之追加工程，為原工程內容或因施作錯誤所為之修改，其提 出之單據與請款單均為其單方製作之文書，不足以證明伊定 作追加工程。且兩造協商時，東嶸公司並一再指稱此為總價 承攬，東嶸公司於101年4月27日向原法院申請調解時，亦僅 要求給付尾款57萬元，而未提及任何追加工程款。另依東嶸 公司所主張之追加工程項目觀之，其中項目1、7及17屬東嶸 公司施作之瑕疵，項目5為原工程項目，至項目14、15及16 則尚須由東嶸公司退款給伊，顯見東嶸公司根本隨意主張追 加工程之項目，本件並無追加工程可言，故伊無須給付東嶸 公司追加工程款云云，並提出東嶸公司聲請調解狀等件為證 （見原審卷一第122至128頁）。經查： （一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項 定有明文。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示 或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致 ，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成 立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依 其事件之性質定之，同法第153條亦有明文規定。關於承 攬契約之成立，民法未設特別規定，依前揭債編通則即民 法第153條規定，原則上須當事人雙方就承攬必要之點， 即「完成一定之工作」與「給付報酬」兩項要素，意思表 示一致，始能成立。惟如依情形，非受報酬即不為完成其 工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定 給付之；無價目表者，按照習慣給付，此觀民法第491條 之規定自明。足見承攬契約之成立不以訂立書面為必要， 且工作報酬及其計算方式之約定，亦非承攬契約成立必要 之點。本件就工程之追加，兩造並未特別約定需用一定方 式為之，法律亦無明文規定需以書面為之，故僅須雙方意 思表示一致即可成立承攬契約。丙○○抗辯：兩造未就追 加工程部分另簽立合約，自無追加云云，並非可採。 （二）兩造約定系爭工程合約總價577萬元，惟合約所附之工程 報價單已將各工程項目、單價分別詳列於上，由兩造簽章 （見原審卷一第15至19頁），東嶸公司主張：系爭工程契 約就每個工項均有價錢之記載，並非總價承攬等語，應可 採信。丙○○以系爭工程為總價承攬為由，抗辯無追加減 工程云云，與事實不符。至東嶸公司於訴訟前向原法院聲 請調解縱未提及追加工程部分，亦不能因此推認無追加工 程。 （三）原審依丙○○聲請，會同兩造及新竹市建築師公會到場履 勘，並囑託該公會據兩造提供之資料鑑定結果：東嶸公司 提出之工程追加項目「詳附件㈥」（即工程追加表）計有 13項，經現場與東嶸公司提出之資料比對，可認確已施作 完成，有關追加減項目之工料費用及其歸責單位詳如鑑定 報告附件㈧，分述如下： ⒈附表編號1地基鋼骨位移部分： 系爭工程基腳錯位之原因，依前曾受僱於東嶸公司之證 人藍○○於原審證稱：伊於系爭工程負責管理工地，本 件導致基腳錯位、建成菱形的原因，伊不知道，伊依據 圖來施作，應該是建築線放樣的問題等語（見原審卷二 第60、63頁）。證人藍○○證述按圖施作基腳，但圖為 正方形，施作結果卻為菱形（參照原審卷一第118頁照 片），衡情應係出於放樣錯誤所致。新竹市建築師公會 鑑定結果認：基腳位移如係放樣錯位所致，應由施工者 負責，本件經核對丙○○提出之施工相片「詳附件㈣」 ，顯示基腳位移修正後補強工程部分螺栓長度不足100 公分且未見柱主筋及箍筋之綁紮，可研判與與圖說「詳 附件㈤」不符，無法認定符合法令或契約規範等語（見 103年6月5日鑑定報告第6頁）。故基腳錯位之補正，應 屬於東嶸公司應負擔之事項。此部分係東嶸公司施作原 工程之施工瑕疵，其修補應由東嶸公司自行吸收，不予 計入追加工程款。 ⒉附表編號2廁所門改向部分： 依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為53,200元， 應由丙○○負擔。丙○○雖抗辯：當初東嶸公司承諾之 設計與現狀同，係東嶸公司其後施作錯誤後又改正等語 。惟東嶸公司否認之，丙○○未舉證證明，尚非可採。 ⒊附表編號3廁所地磚、壁磚、小便槽部分： 依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為33,000元， 應由丙○○負擔。丙○○雖以：當時東嶸公司表示可以 任選磁磚，並未區分尺寸，故此部分應屬於原契約範圍 內等語。惟查此部分之物工料變更，既有達33,000元之 價差，除非東嶸公司表示願自行吸收，否則，縱東嶸公 司表示丙○○可以任選磁磚，亦非代表東嶸公司自行吸 收成本之意，丙○○此部分之抗辯，應非可取。 ⒋附表編號4柱頭部分： 依鑑定意見，此部分合理工料價額，應為48,000元，應 由丙○○負擔。 ⒌附表編號5窗戶位移及牛腿部分： 依鑑定意見，此部分合理工料價額，應為18,697元，應 由丙○○負擔。丙○○雖抗辯：此部分係東嶸公司原工 程之施工瑕疵，其修補應由東嶸公司自行吸收等語。惟 東嶸公司否認之，丙○○未舉證證明，尚非可採。 ⒍附表編號6排水管2支部分： 依鑑定意見，此部分係東嶸公司施作原工程之施工瑕疵 ，其修補應由東嶸公司自行吸收，不予計入追加工程款 。 ⒎附表編號7地板落水部分： 依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為24,840元， 應由丙○○負擔。 ⒏附表編號8室內地坪打除部分： 依鑑定意見，此部分係東嶸公司施作原工程之施工瑕疵 導致必須打除，其修補應由東嶸公司自行吸收，不予計 入追加工程款。東嶸公司主張：系爭工程之室內地坪已 完成，因丙○○要求將原已完成之地坪打除，始增加此 部分之費用等語，惟若地坪無瑕疵，衡情不致因丙○○ 要求打除，東嶸公司即配合打除，是東嶸公司此部分主 張，尚難採信。 ⒐附表編號9室外地坪鋪RC部分： 依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為59,300元， 應由丙○○負擔。丙○○雖抗辯：此部分事實上丙○○ 業已支付等語。惟丙○○就此部分並未具體提出足以證 明其已支付工料款項之證據，以資證明其主張，其抗辯 尚不足採。 ⒑附表編號10化糞池部分： 依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為53,149元， 應由丙○○負擔。東嶸公司於原審就此部分雖僅請求給 付17,000元，惟上訴後於本院已擴張此部分之請求為53 ,149元（見本院卷第238頁）。東嶸公司主張：此部分 後來改成20人份之化糞池，與原來之設計不同等語，此 為丙○○所不爭執（見本院卷第242頁）。雖丙○○抗 辯：未要求東嶸公司更改云云。惟此部分若非丙○○同 意更改，衡情東嶸公司應不可能擅自更改，是丙○○上 開抗辯，並非可採。東嶸公司此部分請求，核屬有據， 應予准許。 ⒒附表編號11基地地坪大小石頭夯實部分： 依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為211,010元 ，應由丙○○負擔。丙○○抗辯：此部分屬於原契約範 圍，原契約即有包含整地費用，且該基地並無大石頭， 況此部分東嶸公司僅請求9萬元，縱認有此費用亦應以9 萬元為準云云。查東嶸公司於原工程固列有基地整平及 清理之項目，惟其報價金額僅5,000元，有其工程報價 單可證（見原審卷一第17頁），與鑑定意見認此部分之 合理工料價額211,010元相較，差距甚大，應非同一工 項。且該基地確有大小石頭，有工地照片在卷可憑（見 原審卷一第80、81頁），堪認此部分鑑定可採，應認此 部分係追加之工程項目，較為合理。至其工料價額，東 嶸公司於原審雖僅請求為9萬元，惟上訴後已據鑑定意 見擴張為211,010元，核屬有據，應予准許。 ⒓附表編號12增設地樑部分： 依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為51,200元， 應由丙○○負擔。 ⒔附表編號13百葉窗部分： 依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為44,000元， 應由丙○○負擔。 以上，附表編號2、3、4、5、7、9、10、11、12及13之工 程，合計工程款596,396元（53200＋33000＋48000＋1869 7＋24840＋59300＋53149＋211010＋51200＋44000＝5963 96）均不在原工程報價單範圍，屬於追加工程，業已施作 完成，而成為整體工程之部分等情，並有新竹市建築師公 會104年4月21日函文暨鑑定意見附卷可稽（見原審卷二第 245頁），衡諸通常情形，若丙○○未同意追加，東嶸公 司不可能施作，且依經驗法則，東嶸公司係承攬人，其施 作非屬於原工程之工項，亦有非受報酬即不為完成其工作 之情形。是東嶸公司請求給付此部分追加工程款，應可採 信；逾此部分之請求，則非可採。 （四）依新竹市建築師公會103年6月5日鑑定結果，就①塑鋼門 改換部分，其合理工料費用應退還丙○○960元。②鋁窗 改換部分，其合理工料費用應退還丙○○5,106元。③陰 井改換部分，其合理工料費用，應退還丙○○2,512元（ 見該鑑定報告附件㈧項目14、15、16），合計8,578元。 丙○○據此抗辯：上開8,578元款項，東嶸公司應依不當 得利之法律關係退款給伊，伊得主張與東嶸公司得請求之 工程款抵銷等語（見本院卷第228頁反面、第229頁正面） 。東嶸公司雖主張：上開塑鋼門改換、鋁窗改換、陰井改 換部分，其改換施作既係可歸責於丙○○，自不應要求伊 退還該工料價額云云。惟前揭鑑定報告歸責單位之意，係 謂該工項之施工費用應由何人負擔（參照新竹市建築師公 會103年6月5日鑑定報告第5頁及附件㈧）。而上開塑鋼門 改換、鋁窗改換及陰井改換部分，其施工費用固應由丙○ ○負擔，然各工項施工費用則有溢收之情形，此由鑑定報 告附件㈧就上開工項之計算式與該鑑定報告附件㈦第3項 就上開3個工項之總價金額對照觀之，益為明瞭。是東嶸 公司上開主張，並非可採。丙○○主張依不當得利之法律 請求東嶸公司返還上開3個工項溢收之金額8,578元，並主 張與其應給付予東嶸公司之工程款抵銷，應予准許。經抵 銷後，東嶸公司得依承攬契約請求丙○○給付之上開追加 工程款為587,818元（000000－0000＝587818）。 （五）關於室內RC地坪、整體粉光、金鋼砂、色粉部分，依新竹 市建築師公會103年6月5日鑑定結果，此部分之合理工料 價額，應退還丙○○186,093元。惟東嶸公司於鑑定意見 作成後，業已就此部分施作完畢，並提出存證信函、律師 函及施作相片為證（見原審卷三第14至27頁），兩造亦不 爭執系爭廠房室內地坪業已由東嶸公司於104年6月8日至1 5日施作完成等情（見原審卷三第4頁），東嶸公司主張此 部分業已施作完畢，應屬可採。丙○○雖以：因基腳錯位 待補正部分，東嶸公司亦一併鋪設水泥，日後須再挖開重 行施作之水泥地坪，以重新施作基腳，是東嶸公司施作的 地坪，尚未經伊驗收完成等語置辯。惟基腳錯位待補正部 分，其占用地基面積甚小，有關基腳補正之費用，業據兩 造同意由羅○○建築師事務所提出估算報告，再由新竹市 建築師公會鑑定其合理金額為116,621元，並因系爭廠房 之地坪已鋪設完整，欲補正基腳錯位，需開挖已鋪好之地 坪及將開挖後之地坪回復原狀，此部分之費用為25,7 20 元，經丙○○主張由其於應給付予東嶸公司之工程款中扣 除（詳如後述）。是東嶸公司請求丙○○給付此部分工程 款186,093元，係屬有據，此部分不應列入扣減或抵銷之 項目。 三、定作人對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務，此觀 民法第490條之規定自明。按報酬應於工作交付時給付之， 無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而 報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之 報酬，民法第505條定有明文。惟上開有關承攬報酬應於工 作完成時給付之規定，並不具強制性，若當事人間另有合意 ，自應依當事人間之約定定之（最高法院96年度台上字第14 12號判決參照）。查兩造於系爭工程契約約定：系爭工程合 約總價577萬元，約定預付30%工程款、基礎工程完成付款20 %、鋼構骨架完成付款20%、使用執照取得付款20%、驗收完 成付款10%（見原審卷一第13頁）。惟兩造於工程報價單右 下角以手寫方式記載定金30%、基礎完成20%、鋼骨完成20% 、完工20%、使用執照取得及驗收10%（見原審卷一第15頁） ，兩造嗣後亦依此一流程領款、付款，有領款流量表在卷可 稽（見原審卷一第38頁），足見兩造就工程款有按工程進度 分期支付之約定，東嶸公司請求丙○○給付10%之工程尾款5 77,000元，依約係以使用執照取得及驗收為前提。就此，丙 ○○抗辯：依系爭工程契約之約定，伊尚未支付之合約總價 10%之款項577,000元，係屬「驗收完成」始應支付之款項， 系爭工程尚未經伊驗收完成，伊自無須給付，東嶸公司隱瞞 伊自行申請使用執照；且系爭工程迄今尚存有可歸責於東嶸 公司之瑕疵且未經伊驗收完成，伊自得行使同時履行抗辯權 ，於東嶸公司修補及伊驗收完成前，拒絕給付尾款等語，並 提出瑕疵連絡單及現場照片等件為證（見原審卷一第101至 121頁）。經查： （一）東嶸公司主張：系爭工程已於101年1月16日施作完成等語 ，此為丙○○所不爭執（見本院卷第227頁反面）。又系 爭工程於101年2月14日取得苗栗縣政府核發之使用執照， 東嶸公司並於101年2月27日將使用執照及竣工圖交付予丙 ○○，此亦為丙○○所不爭執。丙○○雖抗辯：東嶸公司 未經伊驗收合格前，即隱瞞伊自行以偽造文書之方式，向 建管單位申請使用執照云云。惟東嶸公司否認之，丙○○ 就此未能舉證證明。且依卷附使用執照申請書，其上之起 造人已有「丙○○」之印文（見原審卷一第41頁）。證人 即系爭工程之設計人暨監造人羅○○建築師於原審結證稱 ：使用執照申請書上有起造人、監造人等，依建築法規定 ，必需會同用印才能申請使用執照等語（見原審卷二第5 頁）。足證丙○○應有配合於使用執照申請書上用印以申 請使用執照，丙○○抗辯：東嶸公司隱瞞伊自行申請使用 執照云云，並非可採。 （二）兩造就工程款係約定按工程進度分期支付，完工後支付20 %、取得使用執照及驗收後須給付10%工程款，已如前述。 證人羅○○於原審結證稱：申請使用執照需檢附使用執照 申請書、竣工平面圖、立面圖、照片、面積計算表、位置 圖及竣工報告書等相關資料，縣政府核發使用執照時，承 辦人員會到場勘查，核對建物外觀、尺寸是否與圖面相符 ，縣政府核發使用執照，表示建物有依相關圖說施工等語 （見原審卷二第8、10頁），證述系爭廠房經苗栗縣政府 承辦人員到場勘查外觀與圖說相符，核發使用執照。參以 丙○○亦已於101年2月1日交付發票日101年2月15日、面 額1,154,000元支票予東嶸公司兌領系爭工程完工之工程 款20%，丙○○並陳稱：東嶸公司向伊請領上開完工款時 ，系爭工程還有很多瑕疵未改善，伊本來不想支付這筆款 項，但東嶸公司承諾要在101年2月25日支付兌現前改善修 補完成，希望以預借工程款之方式處理，伊才給付這筆款 項等語，提出工程預借款單據為證（見本院卷第253頁） 。堪認系爭工程業已完成，僅係有瑕疵而已，丙○○主觀 上認東嶸公司施作完成之系爭工程有瑕疵，故不算完工。 至於新竹市建築師公會鑑定結果雖認：系爭廠房地坪尚未 修復完成「詳附件㈩」，因此無法認定竣工等語（見該會 103年6月5日鑑定報告第5頁及附件㈩照片）。惟東嶸公司 主張：系爭工程之室內地坪已完成，因丙○○要求將原已 完成之地坪打除，始增加此部分之費用等語，業據其提出 照片、地坪高程平面圖等件為證（見原審卷一第62、77、 171、172頁），核與證人黃○○於102年11月27日在原審 審理時結證稱：伊當時到系爭廠房看時，系爭廠房的地坪 已完成，伊負責將原來鋪好水泥的地坪打除上半部，讓地 坪可以看到鋼筋等語（見原審卷二第11、12頁）相符。且 東嶸公司提出之地坪高程平面圖日期為101年3月6日（見 原審卷一第172頁），丙○○亦自承：東嶸公司施作地坪 部分高低落差甚大，整體而言就是凹凸不平，屬於明顯之 瑕疵，故東嶸公司才會將地坪刨除重新施工，然刨除後竟 未重新施作，此部分東嶸公司自需重新鋪設，有東嶸公司 提供之水平高程圖可證等語（見原審卷二第22、25、26頁 )。而東嶸公司陳明其係於101年3月中旬將系爭廠房原已 施作完成之地坪打除，此為丙○○所不爭執（見本院卷第 241頁），是系爭廠房於101年2月間領得使用執照時，東 嶸公司確有將系爭廠房之地坪施作完成，僅係有瑕疵。本 院於105年10月3日會同兩造到場勘驗時，系爭廠房之地坪 確已鋪設完成，亦有勘驗筆錄及照片在卷可憑（見本院卷 第166至168頁）。原審係於103年1月27日始依丙○○聲請 囑託新竹市建築師公會鑑定，有囑託鑑定函文在卷可憑（ 見原審卷二第74頁），是系爭廠房地坪應已完工並取得使 用執照，僅係因有瑕疵丙○○要求剷除，再重新施作，屬 於瑕疵修補之範圍，尚難以此認未完成。丙○○抗辯：系 爭廠房室內地坪未完工，伊無驗收之可能云云，尚非可採 。再者，有關基腳錯位係瑕疵修補之問題（詳如後述）， 仍不得因而謂工作尚未完成，丙○○抗辯：基腳部分因東 嶸公司之施作瑕疵導致需位移，位移修補工程亦未符合法 令或契約之規範，尚未竣工，伊自無驗收之可能，不符給 付尾款條件云云，亦非可採。 （三）承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條固定 有明文，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬 工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵， 亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院81年度台上字第27 36號判決、85年度台上字第2280號判決、92年度台上字第 997號判決參照）。系爭工程業已完工，縱有丙○○所指 基腳錯位等瑕疵，依前揭說明，仍難謂尚未完成。東嶸公 司主張：丙○○於苗栗縣政府核發使用執照後，遲不願辦 理驗收，伊不得已於101年3月8日以「完工驗收申請書」 向丙○○催告，請丙○○依系爭工程契約第12條辦理驗收 ，復於101年5月21日再以存證信函催告丙○○給付尾款等 語，提出「完工驗收申請書」、自主查驗表及存證信函暨 掛號郵件回執等件為證（見原審卷一第46至51頁）。丙○ ○抗辯：東嶸公司指伊拒不驗收，並非事實，伊並非無驗 收行為，而係驗收後一直無法修正，尚有諸多部分尚未完 工，其瑕疵甚多，經伊要求改善，卻一拖再拖，最後竟以 偽造文書之方式申請使用執照等語（見原審卷一第99頁） ，核已陳明系爭工程於101年1月間完工後，其已為驗收， 驗收後始發現東嶸公司施作系爭工程有諸多瑕疵。又承攬 工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完 成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務 ，然定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於 所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者， 定作人非不得依民法第494條之規定請求減少報酬（最高 法院81年度台上字第2736號裁判要旨參照）。系爭工程業 已於101年1月間完工，嗣經取得使用執照，並經丙○○受 領驗收，應堪認定，東嶸公司依約請求給付尾款577,000 元及前揭追加工程款587,818元，合計1,164,818元，並無 不合。至於東嶸公司施作系爭工程有瑕疵，則屬於東嶸公 司應否負瑕疵擔保責任之問題而已，丙○○不能因此拒絕 給付工程款，是丙○○此部分抗辯，並無理由。 （四）民法第490條第1項所謂完成一定工作，應係承攬人依承攬 契約本旨從事一定之工作，而其工作達於得提出供定作人 受領之狀態。如承攬人所從事之工作，其大部分並無瑕疵 ，而僅一小部分有瑕疵者，參照民法第264條第2項所定： 「他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己 之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。 」之立法旨趣，應認為定作人就已完成之部分，不得任意 拒絕給付，較為公平。本件系爭廠房之地坪業經東嶸公司 修補完成，就基腳錯位部分，東嶸公司於原審104年6月17 日言詞辯論時陳稱：基腳錯位為瑕疵修補問題，依民法第 493條第2項規定，可由第三人修補，不一定要由承攬人修 補，因兩造配合有困難，故伊不予補正等語。丙○○即陳 明：依民法第493條規定就基腳錯位補正部分請求損害賠 償等語（見原審卷三第4頁）。準此，東嶸公司就基腳錯 位部分已明示拒絕修補，而丙○○亦另依法請求東嶸公司 賠償該部分修補所生之損害，丙○○自不能再請求東嶸公 司修補，並主張與未給付之工程款為同時履行之抗辯。其 餘前揭裂縫之瑕疵，並非重大，不影響系爭廠房之使用， 丙○○就此部分亦請求減少報酬，依前揭說明，亦不能行 使同時履行抗辯，是丙○○此部分抗辯，並非可採。 四、丙○○抗辯應依民法第494條規定減少報酬部分： 按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者 ，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前 條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修 補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬 。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之 工作物者，定作人不得解除契約。因可歸責於承攬人之事由 ，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補 或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項 情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其 瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法 第493條、第494條及第495條分別定有明文。民法第493條所 謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內 修補或拒絕修補為其要件。易言之，承攬人之工作如有瑕疵 ，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於期限內 修補，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補之必要費 用。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承 製，顯見承攬人具有專業知識，對於工作瑕疵之補完，亦以 承攬人有較強之修繕能力，且較定作人接近生產程序，更易 於判斷瑕疵可否修補，及以較低廉之成本完成修補，故由原 承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經 濟目的，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源，自 不容定作人逕自決定僱工修補，此不獨就契約係締約雙方以 最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就 避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃 不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號、91年度 台上字第771號、98年度台上字第721號裁判意旨參照）。又 倘定作人未定相當期限請求承攬人修補，定作人自不得請求 減少報酬，此觀民法第493條、第494條之規定自明（最高法 院99年度台上字第1516號裁判參照）。查丙○○抗辯：因東 嶸公司施作之工程有下列瑕疵及部分未施作之情形，係未依 債之本旨給付，伊得依民法第494條規定請求減少738,697元 之報酬：①基腳錯位補正之費用116,621元。②重做圍樑及 「柱位排水管施工工序」項目重拆後再按圖施工之費用111, 825元。③基腳錯位補正應支出之地坪修復工程增加之費用2 5,720元。④修復台度以下內側牆面存在之52處裂縫20,251 元。⑤修復4個外牆面裂縫工法二之施工費用154,162元。⑥ 未依約施作水電工程應扣除25萬元。⑦未依約施作工地臨時 廁所應扣除5萬元等語。經查： （一）關於丙○○請求減少上開①、②、③費用之報酬部分 ⒈查東嶸公司確有圍樑施作位置、柱位排水管施工工序及 基腳位移修正後補強工程等項目未按圖施工，惟其中圍 樑施作位置及柱位排水管施工工序等瑕疵並不影響原有 使用功能，無須作補修工項；至於基腳錯位後補強工程 攸關該廠房結構安全，因此需委託開業建築師或專業技 師做詳細之補強設計並簽證負責等語，有新竹市建築師 公會103年7月9日函文暨補充鑑定事項說明在卷可稽（ 見原審卷二第121頁）。而有關基腳錯位如何補正及施 工費用、鋼骨圍樑施做位置由鋼柱中央變更至鋼柱柱邊 ，施工工位置不符，如何補正及施工費用等，兩造同意 由羅○○建築師提出估算報告，再送請新竹市建築師公 會鑑定是否合理（見原審卷二第159、171頁）。原審乃 囑託羅○○建築師估算，該建築師認基腳錯位補正費用 為109,503元、鋼骨圍樑補正費用為95,000元，合計559 ,496元等情，有羅○○建築師事務所104年1月30日函文 暨工程預算書及相關資料附卷可稽（見原審卷二第184 至191頁）。經原審將羅○○建築師之該估算報告送請 新竹市建築師公會鑑定結果，新竹市建築師公會認：基 腳錯位部分單價應屬合理，至於數量及補強設計內容尊 重設計建築師之專業，鑑定人不作審核認定，此工程項 目計109,503元；圍樑補正部分，由於不影響原有使用 功能，因此仍維持原建議無須作補強工項，不予計價； 綜合以上，再原合約內容已包含之營造工程綜合保險費 0.5%與管理及利潤6%，上開需費用應予加計等情，有該 會104年3月12日函文暨補充鑑定附卷可憑（見原審卷二 第193至196頁）。新竹市建築師公會復認：依施工照片 判斷，東嶸公司就基腳錯位所為之補正方式確有瑕疵， 因此建議參考羅○○建築師事務所提供之圖說施作補強 ，至於該所提供之預算，應再加計營造工程保險費0.5% 與管理及利潤6%，即此項工程所需費用為116,621元等 情，有該公會105年1月21日函文暨補充鑑定說明附卷可 憑（見本院卷第94、95頁）。東嶸公司就基腳錯位之補 正費用依新竹市建築師公會前揭鑑定結果，亦不爭執（ 見本院卷第87頁）。是丙○○抗辯：東嶸公司得請求之 工程款中，應扣除上開①基腳錯位補正之費用116,621 元，核屬有據，應予准許。至東嶸公司主張：工程進行 中，伊有就基腳部分進行柱主筋及箍筋之綁紮，新竹建 築師公會僅憑丙○○提供之照片為據，未審酌羅○○建 築師之原設計圖，即遽認與圖說不符，顯與事實有所出 入，其結論並非正確，基腳部分縱認補強工程與原來圖 說有所不符，然該修補方式既為兩造事後協調，且經丙 ○○所同意，自不應再令伊負修補責任云云，固據提出 照片（見原審卷一原證9第4頁所附「螺栓安裝及補強」 、「鋼骨柱基板安裝」、第6頁「鋼骨柱固定」、「鋼 骨柱位置校正」及第7頁「鋼筋重新綁紮」等照片）， 並舉證人陳文吉於原審之證述為證。查東嶸公司主張依 照片所示，螺栓長度為100公分，符合圖說長度，核與 鑑定結果不符。至證人陳文吉於原審固證稱：基礎螺絲 有1米長，且追加的三支基礎螺絲有進行綁筋，伊固定 在地樑基礎的混凝土上；這樣補強的方式有經過業主即 丙○○同意，剛開始有跟業主講這樣位移可以嗎，業主 表示可以，將鋼筋焊接在基礎螺絲上，將其固定，含基 礎的鋼板，有經過丙○○同意，伊在現場有問丙○○這 樣可不可以等語（見原審卷二第12至15頁）。惟證人陳 文吉亦證述上開修補，是否和契約相符伊不知道，業主 對於這樣的作法是否滿意或驗收，伊不清楚等語（見原 審卷二第15、16頁）。且丙○○縱於施工過程中均有親 自在場監督，並同意上開基腳修補方式，然丙○○並不 具專業知識，亦未因此免除東嶸公司依約施作之責任， 東嶸公司就基腳部分之修補既與原來圖說有所不符，自 難解免其所應負之瑕疵擔保責任，東嶸公司上開主張， 並非可採。 ⒉依前揭新竹市建築師公會103年7月9日函文暨補充鑑定 事項說明（見原審卷二第121頁）、104年3月12日函文 暨補充鑑定（見原審卷二第193、194頁），關於圍樑施 作位置及柱位排水管施工工序等瑕疵並不影響原有使用 功能，無須作補修工項；圍樑補正部分，由於不影響原 有使用功能，因此仍維持原建議無須作補強工項，不予 計價等情，業如前述。經丙○○再聲請新竹市建築師公 會鑑定結果，該會認：關於台度以下部分「柱位排水管 施工工序」之瑕疵部分，依現況勘查結果，「詳附件㈤ ㈥㈦」，發現內側牆面存在裂縫計52處，但未見漏水痕 跡，且該裂縫散布於各柱間之台度內牆面上，其中柱位 未留設排水管之牆面（即左右兩側內牆）同樣有裂縫存 在，因此無法認定該等裂縫係因「柱位排水管施工工序 」之瑕疵所致等情，有該公會106年1月9日函文（見本 院卷第182頁）暨檢送之106年1月5日鑑定報告在卷可憑 （外放，見鑑定報告第4頁）。是關於圍樑施作位置及 柱位排水管施工工序等瑕疵，新竹市建築師公會多次鑑 定咸認並不影響原有使用功能，無須作補修工項，且丙 ○○於鑑定前亦同意以該鑑定結果為據。是丙○○嗣後 再辯稱：本件因東嶸公司將圍樑施作於鋼骨柱外牆側（ 詳新竹市建築師公會之鑑定報告第6頁），造成落水管 之施作位置必須改變，除因此衍生排水較為不順、易阻 塞、影響空間、容易損害及外觀較為不好等負面之情況 外，現已衍生漏水之狀況，並經東嶸公司維修過數次， 但現仍持續漏水中，顯見東嶸公司未依圖說施作，而將 圍樑施作於鋼骨柱外牆側，亦屬系爭工程之重大瑕疵， 故東嶸公司應有補正與圖說相符之義務云云，並非可採 。至於新竹市建築師公會105年1月21日函文暨補充鑑定 說明固認重做圍樑及「柱位排水管施工工序」項目重拆 後再按圖施工之費用為111,825元（見本院卷第94、95 頁），惟該部分係本院依丙○○聲請囑託該會補充鑑定 ：東嶸公司未按圖施工之「圍樑施作位置」及「柱位排 水管施工工序」，若將之重新拆除後，再按圖施工，其 所需費用為何，有本院104年12月25日函文在卷可稽（ 見本院卷第90、91頁）。然東嶸公司就上開部分既無須 作補修工項，其得請求之報酬，自無扣除該部分費用之 理。是丙○○據此抗辯：東嶸公司得請求之工程款中， 應扣除上開②重做圍樑及「柱位排水管施工工序」項目 重拆後再按圖施工之費用111,825元，自非有據，不應 准許。 ⒊系爭廠房之地坪已鋪設完整，若欲補正基腳錯位，需開 挖已鋪好之地坪及將開挖後之地坪回復原狀，經本院囑 託新竹市建築師公會鑑定結果，此部分之費用為25,720 元，有該公會106年1月9日函文（見本院卷第182頁）暨 檢送之106年1月5日鑑定報告在卷可憑（外放，見鑑定 報告第4頁）。東嶸公司就此部分並不爭執（見本院卷 第87頁正反面）。是丙○○抗辯：東嶸公司得請求之工 程款中，應扣除上開③基腳錯位補正應支出之地坪修復 工程增加之費用25,720元，核屬有據，應予准許。 （二）關於丙○○請求減少上開④、⑤費用之報酬部分 丙○○主張系爭廠房內部有漏水及龜裂之情形，聲請由新 竹市建築師公會鑑定修補方法及費用，經本院會同兩造及 新竹市建築師公會乙○○建築師到場勘驗結果，丙○○主 張漏水部分位於廠房內部，龜裂部分則內外皆有，丙○○ 當場所指龜裂位置距離排水管位置較遠，漏水部分，因勘 驗日為晴天，看不出來等情，有勘驗筆錄及現場照片在卷 可稽（見本院卷第166至172頁）。新竹市建築師公會鑑定 結果認：依現況勘查結果，「詳附件㈤㈥㈦」，發現內側 牆面存在裂縫計52處，但未見漏水痕跡，且該裂縫散布於 各柱間之台度內牆面上，其中柱位未留設排水管之牆面（ 即左右兩側內牆）同樣有裂縫存在；若要修復該裂縫，建 議台度內牆重新施作1底2度水泥漆（含批土），其施工費 用為20,251元「詳附件㈣」。另外牆側亦見多處裂縫「詳 附件㈤㈥㈦」，且4個外牆面皆有裂縫情形，研判應屬抿 石子與RC牆面之材料剝離及熱漲冷縮現象所致，若要修復 外牆裂縫有二種工法，其一為僅作裂縫修復，施工方式為 ：將裂縫處原有抿石子切開打除寬度90公分，長度同台度 高（約125公分）→打毛及清潔表面→打底及黏著玻璃纖 維網→新作抿石子，施工費用為59,267元「詳附件㈣」。 此工法優點為費用較低，缺點為新舊交接處有色差存在較 不美觀。其二為外牆裝修材全面打除後重新施作，施工方 式為：將外牆台度抿石子全面打除→打毛及清潔表面→打 底及黏著玻璃纖維網→新作抿石子，施工費用為154,16 2 元「詳附件㈣」。此工法優點為無色差較美觀，缺點為費 用較高等情，有該公會106年1月9日函文（見本院卷第182 頁）暨檢送之106年1月5日鑑定報告在卷可憑（外放，見 鑑定報告第4、5頁）。兩造對於上開鑑定結果並不爭執。 考量系爭廠房為新建，丙○○尚未開始使用，建物之外觀 亦為其功能之一，其外牆側裂縫既有多處，若採上開第1 種修復工法，費用雖較低，但多處裂縫修補處若均有色差 ，確不美觀。且丙○○據上開鑑定結果，請求扣除按第2 種工法修復之費用154,162元，東嶸公司並未爭執。是丙 ○○抗辯：東嶸公司得請求之工程款中，應扣除④修復台 度以下內側牆面存在之52處裂縫施工費用20,251元、⑤修 復4個外牆面裂縫工法二之施工費用154,162元，核屬有據 ，應予准許。 （三）關於丙○○請求減少上開⑥費用之報酬部分 丙○○抗辯：依東嶸公司提出之工程報價單，水電工程單 價25萬元，該部分僅不包含外水電規費及燈具，廠房內部 線路工程應屬東嶸公司依約應施作之範圍，故東嶸公司負 有完成廠房內部線路工程之義務，東嶸公司提出之上證1 資料，無法證明其已依約施作水電工程，伊已自行付款給 東嶸公司之承包商立昇水電工程行46,928元（此部分僅為 變壓器及動力箱開關箱之費用，另水電工程部分，尚有廠 房內部線路工程未施作，被上證四參照），是水電工程之 費用25萬元自應予以扣除云云，固據提出立昇水電工程行 之請款單等件為證（見本院卷第114頁）。惟東嶸公司主 張：就兩造合約水電工程一式25萬元部分，伊係委請立昇 水電工程行負責施作完成，且第一期工程款4,327元、第 二期工程款58,972元、第三期工程款214,469元及嗣因丙 ○○要求追加之臨時用電及安裝申請款項9,326元，伊合 計支付款項287,094元，是伊就水電工程部分所支付予立 昇水電工程行之款項287,094元，早已超過當初雙方的合 約金額25萬元，當時基於商誼而未計較，丙○○所稱廠房 內線路，即其訴訟上所提其支付立昇水電工程行之請款單 項目（即被上證4），並未包含在當初雙方約定之合約內 容，而係由伊預留所需接線及開關位置，再由丙○○自行 處理等語，亦據其提出丙○○所不爭執之工程請款單及立 昇水電工程行開立之統一發票可證（見本院卷第127至133 頁）。準此，兩造就此部分之爭執應在於系爭廠房內部之 線路工程是否應由東嶸公司施作。查系爭工程報價單係記 載：「水電工程（不含外水電規費）-99W」1式，單價25 萬元，不含燈具等語（見原審卷一第15頁）。而東嶸公司 提出之上證1所主張之3個水電工程中，其中「臨時電工程 」（見本院卷第127、128頁），與系爭工程報價單上記載 之「臨時水電設備及使用費60,000元」相符（見原審卷一 第17頁）。惟水電追加工程之「廠房外排水配管追加工程 」及「屋外雨.地排水管配管」（見本院卷第129、130 頁 ），是否屬於系爭工程報價單上所載之「5" PVC落水管55 ,000元」及「5"PVC暗溝19,000元」（見原審卷一第18、1 9頁），則尚有疑義。此外，工程請款單上記載之「合約 水電工程」金額為18萬元（不含稅，見本院卷第131頁） ，是否即屬於前揭工程報價單上之：「水電工程（不含外 水電規費）-99W」1式，單價25萬元，不含燈具等語（見 原審卷一第15頁）尤有疑義。從而，本件依丙○○提出之 證據資料，尚難認東嶸公司就系爭工程報價上25萬元之水 電工程款未施作，丙○○此部分抗辯，尚難採信。是丙○ ○抗辯：東嶸公司得請求之工程款中，應扣除上開⑥未依 約施作水電工程25萬元云云，不應准許。 （四）關於丙○○請求減少上開⑦費用之報酬部分 丙○○抗辯：工地臨時廁所設施之單價為5萬元，因東嶸 公司未施作，故上開費用自應扣除等語。東嶸公司則主張 ：本件臨時廁所款項5萬元係以現金支付，且其安裝、清 潔維護及吊離現場之費用，均係由伊所支出等語，並舉證 人即系爭工程現場負責人甲○○為證。查證人甲○○於本 院審理時結證稱：臨時廁所好像是丙○○去載來的，伊只 記得伊有參與安裝，但是否丙○○也有找其他人安裝伊忘 記了，購買臨時廁所的費用誰出的伊不清楚；臨時廁所吊 離現場是伊叫朋友來吊離的，臨時廁所吊離前有清潔維護 ，費用1,500元伊有墊錢，東嶸公司有給伊，吊離費用伊 不記得等語（見本院卷第138頁反面、139頁正面）。依其 證述，臨時廁所係丙○○載運到工地，尚無法證明臨時廁 所之費用由東嶸公司所支出，僅能證明東嶸公司有支付清 潔費用1,500元。準此，此部分應認東嶸公司僅支出1,500 元，是丙○○抗辯：東嶸公司得請求之工程款中，應扣除 上開⑦未依約設置臨時廁所之費用5萬元，於48,500元之 範圍，核屬有據，應予准許，逾此數額部分，則不應准許 。 （五）以上，丙○○得請求減少報酬之金額為365,254元（00000 0＋25720＋20251＋154162＋48500＝365254）。丙○○原 抗辯東嶸公司得請求之工程款應扣除廁所地坪高程重新施 作之費用10,118元。惟東嶸公司主張此部分業據黃○○施 作完成，提出廠房完工物品歸還簽收單為證（見本院卷第 209頁），並為丙○○所不爭執。嗣丙○○於本件言詞辯 論時，已不主張扣除此部分費用（見本院卷第207頁）， 是此部分費用自無須扣除，併予敘明。 五、丙○○主張抵銷及反訴部分： 丙○○抗辯：東嶸公司迄今未完成系爭工程，其遲延給付致 伊無法按原定計畫搬遷進入系爭廠房使用，需另租屋使用， 因系爭廠房為廠住合一，未完工不但無法繼續營業，亦無法 遷入居住，故額外支出之租金屬伊之損害，東嶸公司於起訴 狀已自認系爭工程依約之完工期限為101年1月16日，則自該 日之次日即101年1月17日起，東嶸公司即應負擔遲延之責任 ，伊自得依民法第495條、第231條之規定，請求賠償自101 年1月17日起至106年2月16日止共61個月所受租金之損害1,5 25,000元（25000×61＝0000000），並以該損害賠償債權抵 銷應給付予東嶸公司之工程款，抵銷之後若有餘額，則反訴 請求等語，提出租賃契約及請款單等件為證（見原審卷二第 218至223頁、本院卷第245頁）。經查： （一）民法第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發 生瑕疵者，定作人依同法第493條及第494條規定請求修補 或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。準 此，定作人一方面請求修補，一方面請求賠償之損害，係 指因修補致工作完成遲延所生之損害而言，性質上屬因遲 延給付所生之損害（民法第231條、最高法院81年度台上 字第2966號裁判要旨參照）。又因可歸責於承攬人之事由 ，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規 定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害 賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責 任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之 修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及 所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完 全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條 所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法 債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延 之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定 發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕 受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生 瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期 限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第 229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補 正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負 遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權 存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係 不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於 89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定 施行後，並非在排除該條第1項所定「債權人得依關於『 給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最 高法院101年度台上字第661號裁判要旨參照）。 （二）依東嶸公司提出之工程施工簡易合約第6條所載：「金額 依合約報價單內工程項目於約定時限內施作完竣交予甲方 。（天災人禍或人力不可抗拒之情事，則不在此限）。」 之約定（見原審卷一第13頁），並參照丙○○提出之「東 嶸企業有限公司丙○○新建工程進度表100.06.01」（見 本院卷第243、244頁）上載工作天240天，堪認系爭工程 之原工程係定有期限，東嶸公司應於開工後240天即8個月 內完工。而兩造係於100年5月間簽訂系爭工程合約，東嶸 公司並於同年月20日向丙○○報價（見原審卷一第15至19 頁報價單），東嶸公司嗣於101年1月16日完工，已如前述 ，尚未逾前揭約定之之8個月完成期限。又丙○○已於101 年2月1日交付發票日101年2月15日、面額1,154,000元支 票予東嶸公司兌領系爭工程完工之工程款20%，堪認系爭 工程已完工，系爭工程復於101年2月14日取得苗栗縣政府 核發之使用執照，東嶸公司並於101年2月27日將使用執照 及竣工圖交付予丙○○簽收，丙○○並陳明系爭工程於10 1年1月間完工後，其已為驗收，驗收後始發現東嶸公司施 作系爭工程有諸多瑕疵，經其要求改善等情，業如前述。 堪認丙○○於102年2月27日簽收系爭廠房之使用執照及竣 工圖時，業已受領系爭廠房之工作物。至於丙○○提出之 工程預借款單據，依其陳述，仍應認系爭工程業已完成， 僅係有瑕疵，丙○○主觀上認不算完工而已，業如前述， 尚無礙系爭工程客觀上業已完成並經丙○○受領之事實。 查系爭廠房請領得使用執照時，東嶸公司確有將系爭廠房 之地坪施作完成，僅係有瑕疵而已，東嶸公司未依債務本 旨提出給付，丙○○原得拒絕受領，丙○○未拒絕受領， 嗣因可歸責於東嶸公司之事由致系爭廠房之地坪發生瑕疵 ，該瑕疵為東嶸公司可補正，丙○○行使民法第495條第1 項及民法第231條之遲延給付損害賠償請求權，依前揭說 明，應舉證證明業已催告東嶸公司補正而未為給付後，東 嶸公司自受催告於可補正之相當期間未補正，始負遲延責 任，丙○○於此時始有該項損害賠償請求權存在。丙○○ 抗辯：東嶸公司於起訴狀已自承系爭工程依約之完工期限 為101年1月16日，則自該日之次日即101年1月17日起，東 嶸公司即應負遲延責任云云，尚非可採。有關催告東嶸公 司補正室內地坪瑕疵部分，丙○○抗辯：伊於101年1月16 日即已表示地坪不平整待改善，並通知改善時間，至遲於 101年2月16日即可補正完成云云，為東嶸公司所否認，丙 ○○就此未能舉證以實其說，尚難採信。丙○○復抗辯： 伊於101年4月19日在苗栗縣建築師公會之協調會時，有催 告東嶸公司修補地坪，經過相當期限，東嶸公司仍未補正 ，需負遲延責任等語（見原審卷二第256、257頁、本院卷 第228頁正反面）。雖東嶸公司否認丙○○於101年4月19 日有催告其補正室內地坪之情事，然證人羅○○建築師於 原審證稱：兩造有在建築師公會協調過，當時系爭工程已 經一個段落，丙○○提供很多表示當初施工錯誤及基腳錯 位補強之照片，當天在建築師公會協商時，兩造就補強或 修正有無達到標準仍有爭執等語（見原審卷二第5、6頁） 。另參以東嶸公司係於101年3月中旬將系爭廠房之室內地 坪打除，施工期間約一星期，此為兩造所不爭執（見本院 卷第241頁）。東嶸公司雖主張：丙○○要求伊打除地坪 後，要求伊修補施作之標準超出合約之約定，亦超出行政 院公共工程委員會「工程施工查核作業參考基準」所訂定 之標準，經雙方協商後，丙○○表示要自己找第三人施作 室內地坪，告知伊不用再繼續施作，伊因而未繼續施作云 云，惟此部分為丙○○所否認，東嶸公司未舉證證明。且 若丙○○於101年3月間東嶸公司打除地坪後，有告知要自 行另覓第三人來施作之事，事關其能否使用系爭廠房，何 以遲至104年6月間前均未有另覓他人施作之事，且何以東 嶸公司嗣後仍於104年6月8日至15日施作補正室內地坪完 成，實不符常理。況丙○○嗣後於原審102年11月27日言 詞辯論時，當庭提出之答辯暨反訴狀，抗辯：東嶸公司施 作地坪部分高低落差甚大，整體而言就是凹凸不平，屬於 明顯之瑕疵，故東嶸公司才會將地坪刨除重新施工，然刨 除後竟未重新施作，此部分東嶸公司自需重新鋪設等語， 該書狀已當庭由東嶸公司收受（見原審卷二第22頁），復 再次催告東嶸公司重新鋪設地坪。東嶸公司主張丙○○未 催告其修埔地坪，顯非事實，丙○○抗辯於101年4月19日 已催告東嶸公司修補地坪，應堪採信。 （三）系爭工程原有基腳錯位待補正、室內地坪待補正等瑕疵， 其後，室內地坪待補正部分始由東嶸公司於104年6月8日 至15日施作，並已施作完畢，基腳錯位部分因東嶸公司拒 絕修補，丙○○則不請求補正，請求損害賠償（見原審卷 二第214頁反面、卷三第4頁），兩造於原審104年6月17日 言詞辯論時並將：「被告就系爭廠房基腳錯位部分並未主 張受有租金損害」列為不爭執事項（見原審卷三第4頁） ，是基腳錯位部分之瑕疵自104年6月17日之後，即自104 年6月18日起不應再列為東嶸公司給付遲延之事由。至於 室內地坪補正部分，東嶸公司係於104年6月8日至15日計8 日施作完畢，可見丙○○於101年4月19日催告東嶸公司修 補打除之地坪，東嶸公司應於8日內即101年4月27日前修 補完畢，自101年4月28日起應負給付遲延之損害賠償責任 。東嶸公司主張：系爭廠房地坪已經鋪設完整，丙○○以 廠房地坪未經其驗收為由，主張有租金損害，無故拒絕驗 收，已屬受領遲延，以不當行為阻驗收完成之條件成就， 實難令伊負給付遲延責任云云，並非可採。 （四）系爭工程室內地坪於補正前，其表面層係呈刨除狀態，此 有東嶸公司提出之照片在卷可稽（見原審卷一第77頁）， 並為東嶸公司所不爭執，是室內地坪待補正之瑕疵，足以 影響系爭廠房全部之使用收益效用。且丙○○將系爭工程 交由東嶸公司承攬施作，旨在取得廠房使用收益，東嶸公 司完成交付之系爭廠房地坪有瑕疵，致丙○○無法就系爭 廠房全部為使用收益，衡諸通常情形，受有另行租用房屋 支出租金之損害，亦屬合理。雖丙○○提出之租賃契約及 請款單，上載承租人為淞友利股份有限公司（下稱淞友利 公司）、每月租金4萬元等語。惟丙○○為淞友利公司之 負責人，其新建系爭廠房原擬供淞友利公司作為廠房使用 ，系爭廠房取得使用執照後，丙○○即於101年4月9日將 淞友利公司之設立址申請為系爭廠房所在之苗栗縣○○鎮 ○○里○○00○0號，嗣因無法在該址營運，經主管機關 命該公司遷出該址等情，此經丙○○陳明在卷，並有其提 出之經濟部101年4月9日、102年4月23日函及淞友利公司 變更登記表在卷可稽（見本院卷第246至252頁）。是丙○ ○委由東嶸公司新建系爭廠房提供予淞友利公司使用，並 未悖於常情，則因東嶸公司遲延修復地坪，致丙○○無法 提供系爭廠房予淞友利公司，受有租金之損害，亦符常情 。東嶸公司主張：丙○○居住在苗栗縣○○鎮○○里00 鄰000號，系爭地上物之建築物用途為「廠房」，其提出 之租賃契約承租人復非丙○○，足見丙○○主張其受有必 須另外支付租金之損害，並非事實等語，尚非可採。 （五）東嶸公司自101年4月28日起至104年6月15日修復地坪止， 應負給付遲延之損害賠償責任，已如前述，丙○○依民法 第495條及第231條規定請求賠償因修補致工作完成遲延所 生之損害，核屬有據。系爭廠房每個月相當之租金為25,0 00元等情，為兩造所不爭執（見原審卷三第4頁），核丙 ○○自101年4月28日起至104年6月15日止計38個月，因東 嶸公司遲未補正所受之損害為95萬元（38×25000＝95000 0）。 （六）東嶸公司依承攬契約得請求丙○○給付之工程款為1,164, 818元（000000＋577000＝0000000），經扣除上開丙○○ 得請求減少報酬之金額365,254元後，東嶸公司得請求丙 ○○給付之工程款為799,564元（0000000－000000＝7995 64）。再經丙○○以上開租金損害賠償債權95萬元抵銷後 ，東嶸公司已無工程款可得請求丙○○給付（000000－00 0000＝-150436）。而丙○○以上開租金損害賠償債權95 萬元抵銷東嶸公司得請求之工程款後，尚有150,436元得 請求東嶸公司賠償。 六、綜上所述，本件本訴部分，東嶸公司依承攬契約之法律關係 ，請求丙○○給付工程款為無理由（含上訴擴張部分），應 予駁回。反訴部分，丙○○依民法第495條第1項及第231條 之規定請求東嶸公司賠償給付遲延所受之損害，於150,436 元，及自104年4月16日起（反訴起訴狀繕本於102年11月27 日當庭交付東嶸公司收受，見原審卷二第21頁）至清償日止 ，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予 准許；逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。原審就本訴 部分命丙○○給付257,530元，及自101年7月27日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，並諭知准、免假執行，尚有未 合，丙○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第1項之（ 二）所示；至原審駁回其餘不應准許部分，並無不合，東嶸 公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴（含於本院擴張部分）。又原審就反訴 部分駁回丙○○全部之訴及假執行之聲請，於前揭應准許部 分，尚有未合，丙○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄，並 改判如主文第二項之（二）所示；至原審駁回其餘不應准許 部分，並無不合，丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴（含於本院擴張部 分）。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 陸、據上論結，本件東嶸公司之上訴為無理由，丙○○之上訴為 一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條 第1項、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 13 日 工程法庭 審判長法 官 蔡秉宸 法 官 張恩賜 法 官 黃渙文 以上正本係照原本作成。 東嶸公司得上訴；丙○○不得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 蔡芬芬 中 華 民 國 106 年 9 月 13 日 附表：（新臺幣，元） ┌──┬──────────────┬─────┬────┐ │編號│ 項 目 │東嶸公司 │鑑定金額│ │ │ │請求金額 │ │ ├──┼──────────────┼─────┼────┤ │ 1 │地基鋼骨移位 │ 212,700 │ 212,700│ ├──┼──────────────┼─────┼────┤ │ 2 │廁所門改向 │ 53,200 │ 53,200│ ├──┼──────────────┼─────┼────┤ │ 3 │廁所30*60壁磚與30*30地磚改為│ 33,000 │ 33,000│ │ │50*50壁磚與地磚及小便斗改為 │ │ │ │ │不銹鋼小便槽 │ │ │ ├──┼──────────────┼─────┼────┤ │ 4 │柱頭加3000PSiRC共16支 │ 48,000 │ 48,000│ ├──┼──────────────┼─────┼────┤ │ 5 │窗位移及牛腿增加2支 │ 22,000 │ 18,697│ ├──┼──────────────┼─────┼────┤ │ 6 │6"Φ排水管2支 │ 34,000 │ 12,000│ ├──┼──────────────┼─────┼────┤ │ 7 │6"Φ及2 1/2"Φ地板落水 │ 43,200 │ 24,840│ ├──┼──────────────┼─────┼────┤ │ 8 │室內地坪打除 │ 198,400 │ 156,900│ ├──┼──────────────┼─────┼────┤ │ 9 │室外地坪鋪RC │ 59,300 │ 59,300│ ├──┼──────────────┼─────┼────┤ │ 10 │化糞池 │ 53,149 │ 53,149│ ├──┼──────────────┼─────┼────┤ │ 11 │基地地坪大小石頭夯實 │ 211,010 │ 211,010│ ├──┼──────────────┼─────┼────┤ │ 12 │增設地樑1支 │ 51,200 │ 51,200│ ├──┼──────────────┼─────┼────┤ │ 13 │百葉窗60*300改為75*500 │ 44,000 │ 44,000│ ├──┴──────────────┼─────┼────┤ │合計 │1,063,159 │ │ └─────────────────┴─────┴────┘