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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　104年度建上字第9號 上　訴　人　正祥營造有限公司 法定代理人　張秀娥 訴訟代理人　陳沆河律師 　　　　　　周進文律師 　　　　　　劉瑩玲律師 被上訴人　　臺中市政府 法定代理人　林佳龍 訴訟代理人　陳嘉宏律師 　　　　　　陳漢洲律師 複代理人　　周思傑律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年12月4 日臺灣臺中地方法院102年度建字第155號第一審判決提起上訴， 本院於104年7月7日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 被上訴人臺中市政府之法定代理人原為胡志強，業於民國 103年12月25日變更為林佳龍，並經其於104年2月13日具狀 聲明承受訴訟（見本院卷一第16頁），應予准許，合先敘明 。 貳、實體方面： 一、上訴人主張： ㈠伊於97年6月16日承攬被上訴人合併改制為直轄市前之臺中 縣政府○○○鄉○○路新闢工程」（下稱系爭工程），兩造 並訂有工程採購契約書（下稱系爭契約書）。而系爭工程之 專業管理及監造，則由被上訴人另行與○○工程顧問有限公 司（下稱○○公司）簽訂勞務採購契約書，由被上訴人指定 ○○公司專案管理系爭工程並為監工，是○○公司為被上訴 人之履行輔助人。依系爭契約第7條約定，伊應於被上訴人 書面通知後5日內開工。嗣伊於97年7月3日參加被上訴人主 持之施工協調會，作成於97年11月10日開工之會議結論後， ○○公司即以函文通知伊於是日開工，而伊為因應開工，除 已購買系爭工程所需鋼筋外，並已備妥開工所需之施工計劃 書，惟上開期日屆至，卻因系爭工程用地為保安林地尚未解 除管制，而無法施工，至98年9月間行政院農委會始解除管 制，嗣又因保安林木廢除砍伐工程，而辦理工程變更。是伊 遲至99年4月13日始能開工，工程延宕666天，伊則於102年2 月1日完工。系爭工程完工後，被上訴人主張依系爭契約第5 條第7項工程物價指數調整之約定，扣減伊之工程款新臺幣 （下同）1632萬8471元。 ㈡依系爭契約第11條約定，並未限制或禁止○○公司對伊為開 工通知，則○○公司基於代理人之身分地位所為開工之通知 ，依民法第169條規定，效力當然及於被上訴人。縱使被上 訴人與○○公司間有限制或禁止履行輔助人權限之約定，但 此約定非伊所知悉，依民法第107條規定，被上訴人不得以 其對○○公司之權限所加之限制或禁止，對抗伊。又系爭契 約第7條及施工補充條款第1條約定，被上訴人通知開工，應 以書面函文為之，目的在保全該通知開工之證據，顯非以此 開工書面通知作為契約成立或生效之要件。倘被上訴人嗣後 可主張協調會議結論及函文所為開工通知，非屬系爭契約第 7條及施工補充條款1所稱之書面通知，而否定開工通知之效 力，顯悖於誠信原則及禁反言原則。 ㈢依97年7月3日所召開系爭工程施工前協調會會議記錄所示會 議結論可知，該次協調會議召開時，水土保持計畫及環境影 響評估計畫（下稱水保及環評計畫）固然尚未完成審核通過 ，惟○○公司受任為被上訴人之監工，依其職務及專業判斷 ，審酌各負責包商之執行進度表，而定於97年11月10日正式 開工，此與系爭契約補充條款第1條第1款應待水保及環評計 畫審核通過後，經被上訴人通知始得開工之約定，並無違背 。另由被上訴人派員參加並擔任主席之施工前協調會議記錄 及簽到通知可知，被上訴人至少3次（97年7月3日、7月25日 及97年9月25日）於會議中表示將於97年11月10日開工，且 載有預定於97年11月10日開工之書面文件至少亦有3件（即 97年7月3日、7月25日之會議記錄及9月17日之開會通知函） 。顯然被上訴人除至少3次於會議中表示於97年11月10日開 工外，對於上開函文記載於上開期日開工，並寄送通知伊乙 節，不僅知悉而不為反對表示，且於97年9月5日之協調會中 依系爭契約第10條第2項之約款，要求伊盡速提送本工程於 開工前所需提送審查之計劃書，並於97年9月25日召開施工 前管線協調會議。是被上訴人嗣後以水保及環評計畫未審核 通過為由，而否認○○公司上開通知開工之效力，要無可採 。 ㈣系爭契約第5條第7項工程物價指數調整之約定，解釋上僅為 締約當時，兩造基於所能預見之合理風險所為之約定而已， 並非有此約定，即認已將所有可預見及不能預見之風險皆含 括在內。本件原定97年11月10日開工，惟遲至99年4月13日 始讓伊開工，乃因工程用地為「保安林地」之故。而系爭工 程發包時，工程用地之限制未解除，且事後變更用地及辦理 工程變更又耗時長達2年，此非伊於投標時所能預見，顯非 系爭契約第5條第7項所涵攝之風險。就此，行政院公共工程 委員會98年7月9日工程企字第0000000000號函即指出「機關 辦理工程採購，得標廠商按契約預訂履約進度訂購材料，惟 因不可歸責於廠商之原因（例如機關未及時取得施工用地） ，致機關遲延通知廠商開工或開工後通知廠商停工，造成施 工期程延後，廠商認為依契約計算物調受有損失者，可向機 關求償。」又系爭契約第5條第7項約定之目的，係如物價激 烈波動，將造成契約單價與實際成本之嚴重落差，為避免該 物價變動之危險歸由其中一方單獨承擔之不公平情況發生， 始以系爭契約第5條第7項來分攤物價變動之危險。但被上訴 人要求並通知伊於97年11月10日開工，伊為準備開工，於97 年8月間物價仍高時訂購施工材料，但卻因可歸責於被上訴 人之事由，遲延666天始能開工，致實際開工時間延宕及所 謂「工程估驗日當月」嚴重與伊實際承攬成本悖離。如被上 訴人於其遲延後，再主張應以遲延後明顯大幅度下滑之物價 指數扣減伊應得工程款，此除有違系爭契約第5條第7項約定 之目的與本旨外，且無異使被上訴人以其不正事由（即遲誤 開工日期），致履約無過失之伊遭受工程款遭扣減之損失。 另依民法第148條第2項誠信原則，被上訴人於本件不得主張 適用契約第5條第7項之約款扣減伊之工程款。據此，伊得依 系爭契約第5條第1項及民法承攬之相關規定請求被上訴人給 付尚未付清之工程款1632萬8471元。 ㈤縱認本件仍有系爭契約第5條第7項約定之適用，惟因系爭工 程係因被上訴人之過失而延宕，顯非伊於訂約時所能預見， 且伊亦無法採取合理行為防止損失發生，乃超出合理範圍以 外之不可預測風險，自有情事變更原則之適用。伊爰依民法 第227條之2之規定，請求酌減被上訴人已扣減之金額。而伊 於99年1月份購買鋼筋即可，當時鋼筋之價格約為每公噸1萬 6000元，相較於伊97年8月底購買鋼筋之價格為每公噸為2萬 6000元及2萬7600元，每公噸價格降低1萬0800元，則伊購買 1100公噸鋼筋，即有1188萬元價差之損失。另因營造工程物 價（不含金屬製品類）總指數於開標後各月，大多呈上漲趨 勢，但因系爭契約第5條第7項未區分各種工程原物料之指數 ，伊之工程款因隨同鋼筋之跌價而調降，如系爭契約第5條 第7項，依營造工程物價（不含金屬製品類）總指數系爭契 約第5條第7項加以計算，伊可請求給付之金額為158萬9908 元，此部分亦為伊之損失，合計伊之損失高達1346萬9908元 等語。 ㈥爰求為命被上訴人給付1632萬8471元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起之法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。 二、被上訴人則以： ㈠依系爭契約第7條第1項約定：「廠商應於機關通知可開工函 文之日起五日內開工，並於開工之日起540日曆天內全部完 工。」而因系爭工程於辦理招標時，尚未完成水保及環評計 畫，故特別於招標文件中制定施工補充條款，該補充條款第 1條第1款始約定：「水土保持計畫及環境影響評估計畫審核 通過後，經甲方（被上訴人）通知始得開工。」並於同條第 2款約定：「…本工程由甲方（被上訴人）書面通知之日起 五日內開工，限540日曆天完工…。」其目的即在提醒上訴 人，系爭工程尚有水保及環評計畫審核程序未完成，與一般 工程簽約後即可開工顯有差異，故上訴人對此必須充分理解 並據以評估工程進度及備料策略，必須待所有相關程序完成 經伊書面通知後始得施工。而○○公司自97年6月27日至同 年12月17日間，多次召開施工協調及進度說明會，會議中皆 一併邀集負責辦理水保及環評計畫審查之長昇工程顧問有限 公司（下稱長昇公司），就上開審查之進度報告，上訴人已 充分掌握水保及環評計畫審查時程，關於水保及環評計畫審 核並無一定期限，因上開審查而造成工程開工延宕，顯然為 上訴人所能預料。是系爭契約第7條第1項及補充條款第1條 所稱之開工函文及書面，為開工期日之要式行為，非僅為證 據保全。又依系爭契約第11條約定，○○公司之權限，並未 包括開工期日之決定，施工協調會及○○公司通知預定於97 年11月10日開工，乃為推動系爭工程順利進行所立下之預定 目標，此並不影響系爭工程必須經水保及環評計畫審核通過 之要件。 ㈡按民法第227條之2第1項情事變更原則之規定，旨在規範契 約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁 量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於 契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當 事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約 及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成 立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原 則，請求增加給付。系爭工程施工補充條款第1條約定，系 爭工程必須於水保及環評計畫審核通過後，經被上訴人通知 始得開工。足見兩造已預見系爭契約訂立後，其開工受到水 保及環評計畫審核通過之影響。系爭契約第5條第7項工程物 價指數調整之約定，已針對未來可能發生情事變更包括工期 之開始、應具備之要件、施工之期限、物價指數之計算等項 目，特別約定雙方權利，並經上訴人納入考量後，始與被上 訴人締約。系爭工程估驗分為7期，故估驗當月指數各有不 同，各期增減工程款金額計算，伊完全依系爭契約所定就漲 跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後計算調整，故如物價指數 漲幅超過2.5%，伊亦同樣依漲幅增加給付，此契約條款兩造 平等，並未有偏袒或不公之情事。是上開契約條款之約定， 既未違反公序良俗或強制規定，又無其他無效之情形，本於 私法自治及契約自由之原則，不得捨系爭契約之約定不予適 用，自應排除民法第227條之2第1項規定之適用等語，資為 抗辯。 三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人提起上 訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴 人1632萬8471元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年利率百分之5計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准為 假執行之宣告。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被 上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡一、二審訴訟 費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請 准宣告免為假執行。 四、本院得心證之理由： ㈠上訴人主張伊承攬被上訴人之系爭工程，參加被上訴人主持 之施工協調會，作成預定於97年11月10日開工之會議結論， 並由被上訴人之履行輔助人○○公司通知伊於是日開工，伊 因此於同年8月底購買時值高價之鋼筋，嗣因被上訴人水保 及環評計畫未完成，而遲至99年4月13日始能開工，伊已按 期完成工程，被上訴人卻依系爭契約第5條第7項工程物價指 數調整之約定，扣減伊之工程款1632萬8471元；惟系爭工程 遲延開工係可歸責於上訴人之事由，遲延後物價指數明顯下 滑，造成伊之損失，基於誠信原則，被上訴人不得主張適用 系爭契約上開物價指數調整之約定。又縱有上開約定之適用 ，惟系爭工程延宕非伊於訂約時所能預見，自有情事變更原 則之適用，應酌減被上訴人已扣減之金額等語；被上訴人則 否認之，並以前詞置辯。則本件應審究者，厥為：1.系爭契 約約定系爭工程須被上訴人通知始得開工，其性質為何？○ ○公司於97年7月19日函文通知上訴人，是否發生被上訴人 書面通知開工之效力？2.本件應否適用系爭契約第7條工程 物價指數調整？3.系爭契約有無民法第227條之2情事變更原 則之適用？4.上訴人請求被上訴人返還被扣減之工程款1632 萬8471元，有無理由？ ㈡查上訴人承攬改制前台中縣政府之系爭工程，與台中縣政府 訂有系爭契約及施工補充條款，○○公司為台中縣政府委任 之監工，○○公司於97年9月17日函上訴人及台灣電力公司 等8單位，函文主旨記載系爭工程預定於97年11月10日開工 ，○○公司將於97年9月25日上午召開管線協調會等情，台 中縣政府於99年4月7日函上訴人，系爭工程定於同年月13日 開工，嗣於99年12月台中縣政府合併為台中市政府，並由台 中市政府承受台中縣政府之權利義務。系爭工程分7期完工 估驗，已於102年2月1日全部完工，被上訴人依系爭契約第7 條工程物價指數調整約定，共扣減工程款1632萬8471元等事 實，有系爭契約、施工補充條款、開標紀錄、總體物價指數 調整工款統計表附卷可稽（見原審卷第10至29頁、第46至47 頁），且為兩造所不爭執，堪認為真實。 ㈢系爭契約約定系爭工程須被上訴人書面通知始得開工，其性 質為何？○○公司於97年7月19日函文通知上訴人，是否發 生被上訴人書面通知開工之效力？ 1.上訴人固主張系爭契約第7條及施工補充條款第1條約定， 被上訴人通知開工應以書面函文為之，目的在保全該通知 開工之證據，並非契約成立或生效之要件。且○○公司為 被上訴人之履行輔助人，被上訴人對其權限亦未加以限制 ，其通知開工及依施工會議所為開工日期之會議結論，效 力自及於被上訴人等語；惟為被上訴人所否認，並以前詞 置辯。 2.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年 上字第1118號民事判例參照）。 3.經查： ⑴系爭契約第7條第1項、施工補充條款第1項分別約定： 「廠商（指上訴人）應於機關（指被上訴人）通知可開 工函文之日起五日內開工，並於開工之日起540日曆天 內全部完工。」、「⑴水土保持計畫及環境影響評估計 畫審核通過後，經甲方（指被上訴人）通知始得開工。 ⑵工期含括包括依勞基法規定之休假、例假及預估之雨 天，本工程由甲方書面通知之日起五日內開工，限540 日曆天完工（含提送施工計畫、完整竣工圖說及管線配 合施工。」等語，兩造上開約定已明確記載系爭工程， 必須以被上訴人之書面通知始得開工，且兩造於簽訂系 爭契約時，被上訴人之水保及環評計畫尚未審核通過， 補充條款始會約定水保及環評計畫審核通過後，經被上 訴人書面通知始得開工。又如依施工協調會作成何時開 工之結論，即謂被上訴人已為開工之通知；則兩造於簽 訂系爭契約時，即無庸於系爭契約第7條第1項及施工補 充條款第1條，特別約定須以被上訴人之書面通知始得 開工之約款，且會議既已作成會議紀錄，亦足以為開工 之證明，又何須於系爭契約另為約定，作為保全證據之 證明。是堪認上開書面通知開工之性質，為開工之要式 行為，上訴人非經被上訴人書面通知開工，即不得開始 施工。上訴人主張上開書面通知僅為保全證據云云，不 足採信。 ⑵又系爭契約第11條第1項約定：「契約履約期間，機關 得將視案件性質及實際需要指派工地主任（或監工人員 ）駐場，代表機關監督廠商履行契約各項約定應辦事項 。如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通 知廠商，其職權同機關工地主任…。」等語，而○○公 司為被上訴人委託之監工，其職權即與被上訴人指派之 工地主任相同。又同條第2項約定：「機關工地主任（ 或監工人員）的職權如下：1.契約規格之解釋。2.工程 設計、品質或數量變更之審核。3.廠商所提施工計畫、 施工詳圖、品管計畫及預定進度表等之審核及管制。4. 工程及材料械具設備之檢（試）驗。5.廠商請款之審核 簽證。6.在機關所賦職權範圍內對廠商申請事項之處理 。7.契約與相關工程之配合協調事項。」等語，足見工 地主任（或監工人員）之職權，並不包含開工日期之通 知。上開約定既為系爭契約之內容，上訴人即應知悉○ ○公司之職權，並不包括開工日期之決定及通知。是○ ○公司縱於97年9月7日發文上訴人及台灣電力公司等8 單位，通知預定於同年11月10日開工，將於同年9月25 日上午10時召開管線協調會，請各單位派員參加等情（ 見原審卷第33頁），此亦不生系爭契約第7條及補充條 款第1條之被上訴人書面通知開工之效力。況證人即○ ○公司負責人廖○義亦證稱：○○公司擔任系爭工程之 專案管理及監工，控管該工程的進度及傳遞協調上訴人 與台中市政府間之相關事宜，並對於工程執行中的品質 之保證，○○公司並無權利通知開工之時間，97年11月 10日開工，是於同年7月3日協調會與會人員協調的時間 ，大家希望預定在那時開始開工，當時水保計畫尚未完 成，縣府主辦人員在協調會議時給大家的一個目標，水 保及環評計畫是由長昇公司負責，多次會議均有就水保 及環評、保安林解編之執行時程提出說明，最終開工時 間應由台中縣政府決定等語（見原審卷第126至127頁、 本院卷第73頁），足見上開預定97年11月10日開工之會 議結論，僅係被上訴人及參與施工協調會人員所預定之 目標，惟實際究能否確定於是日開工，仍須以水保及環 評計算審核通過，經被上訴人決定並以書面通知，始為 確定。是上訴人主張○○公司上開函文為被上訴人就系 爭工程開工之書面通知云云，顯屬無據，不足採信。 ㈣本件應否適用系爭契約第7條工程物價指數調整之約定？ 1.上訴人主張系爭工程之工程款應不適用系爭契約第7條工 程物價指數調整之約定，無非以○○公司通知伊於97年11 月10日開工，致伊於同年8月物價高時即購買工程所需之 鋼筋，惟系爭工程卻因工程用地因素，遲至99年4月13日 始能開工，延宕666日，非伊於投標時所能預見，此期間 物價指數下滑，如仍依系爭契約工程物價指數調整之約定 ，調降其工程款，顯有違信原則及有權利濫用情事云云； 被上訴人則辯稱仍有上開約定條款之適用等語。 2.按當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義 務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤銷（最高法院 20年上字第1941號民事判例參照），是在契約自由原則下 ，除契約內容違反法律強制禁止規定，或與公共秩序善良 風俗有背，而無效外，當事人權利義務之行使即應受該契 約之拘束。次按民法第148條規定，權利之行使，不得違 反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義 務，應依誠實及信用方法。若當事人行使權利，雖足使他 人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條 所定範圍之內。 3.經查系爭契約第5條7項約定：「本契約工程進行期間，如 遇物價波動時，工程物價指數調整計價以工程開標當月之 行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數，以其總 指數（以下簡稱總指數）為基數，工程估驗日當月總指數 與開標當月總指數之漲幅在2.5%以下者，不予調整，漲幅 超過2.5%部分於估驗完成後計算調整：1.得調整之項目為 材枓費、施工費部分。2.調整公式：⑴工程估驗日當月總 指數與開標當月總指數之漲幅超過2.5%時，原契約項目應 增加工程款依下列公式計算之：應增加工程款等於（契約 金額－利雜）×〔（估驗日當月總指數/開標當月總指數 －1）－0.025〕。⑵工程估驗日當月總指數與開標當月總 指數之跌幅超過2.5%時，原契約項目應扣減工程款依下列 公式計算之：應扣減工程款等於（契約金額－利雜）×〔 （估驗日當月總指數/開標當月總指數－1）－0.025〕。 調整計算式中物價總指數之比率計算至小數點以下第3位 ，第4位採四捨五入算至元為止。3.營業稅於調整工程款 後，依原契約營業稅率調整金額，予以補發或扣減。4.總 指數調漲而增加工程款時，乙方（指上訴人）應函文提出 調整申請並提出調整數據及佐證資料。5.逾履約期限之部 分，應以估驗當期指數與契約規定履約期限當月指數二者 較低者為調整依據。但逾期履約係非可歸責於廠商者，應 以估驗當期指數為調整依據。工程款因總指數調整而增加 、扣減部分，於工程款算時一併計算給付。」等語。上開 工程物價指數調整約款，乃因系爭工程開標期日與工程完 工估驗期日，尚距一段時日，此期間物價或有波動，為平 衡兩造權益，而為調整之約定，並無何違背法制禁止規定 或公序良俗而無效之情形。又系爭工程○○公司於97年9 月17日之函文，並非被上訴人開工之書面通知，對被上訴 人不生通知開工之效力，已如前述，台中縣政府係在水保 及環評計畫審核通過後，於99年4月7日始通知上訴人於同 年月13日開工，此有該府府工字第0000000000號附卷可稽 （見原審卷第42頁），並無上訴人所稱被上訴人延宕666 日，致其於99年4月13日始能開工之情事。縱上訴人於被 上訴人尚未通知開工，即於97年8月鋼筋高價之時購買， 亦係其自己評估之結果，與是否適用上開工程物價指數調 整無關。則被上訴人於系爭工程完工後，依上開工程物價 指數調整之約定扣減工程款，為其權利之行使，縱有使是 上訴人受有不利益，亦非以損害他人為目的，自非權利濫 用或違背誠信原則。是上訴人上開主張無從採信。 ㈤系爭契約有無民法第227條之2情事變更原則之適用？ 上訴人雖主張縱認本件仍有系爭契約第5條第7項約定之適用 ，惟因系爭工程係因被上訴人之過失而延宕，顯非伊於訂約 時所能預見，且伊亦無法採取合理行為防止損失發生，乃超 出合理範圍以外之不可預測風險，自有情事變更原則之適用 云云。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其 原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變 更其他原有之效果，民法第227條之2第1項固定有明文，惟 此乃民法針對非締約當時所得預料之情事變更所為之衡平規 定。如當事人所訂之契約內，已針對未來可能發生之變更情 事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依契約自由、私 法自治原則，應適用該當事人間之特別約定，自應排除民法 第227條之2第1項之適用。經查上開工程物價指數調整約定 ，為兩造就系爭工程款之給付，依工程估驗日當月總指數與 開標當月總指數之漲跌幅在2.5%以下者不予調整，漲跌幅逾 2.5%部分於估驗完成後計算調整，此為兩造於訂約當時就物 價指數之漲跌幅之風險為預先約定，且被上訴人亦無上訴人 所稱遲延666日始能開工而有不可預見之情事，則依契約自 由、私法自治原則，自仍應適用兩造上開工程物價指數調整 之約定，而無情事變更原則之適用。上訴人主張應適用民法 第227條之2情事變更原則，減少被上訴人扣減之工程款云云 ，自屬無據。 ㈥上訴人請求被上訴人返還被扣減之工程款1632萬8471元，有 無理由？ 1.上訴人固舉行政院公共工程委員會98年7月9日工程企字第 00000000000號函主張機關遲延通知廠商開工，或開工後 通知廠商停工廠商依物調條款受有損失，可向機關求償云 云。惟查上開函文為行政機關之釋示，法院並不受拘束， 且系爭契約補充條款第1條已約定，系爭工程須俟水保及 環評計畫審核通過後，經被上訴人書面通知始得開工，則 被上訴人於水保及環評審核通過後即通知上訴人開工，並 無遲延通知上訴人開工之情事，已如前述，是本件並無上 開函文之適用。 2.本件工程款應適用系爭契約第5條第7項工程物價調整之約 定，而無民法第227條之2情事變更原則之適用，已如前述 ，則被上訴人依上開約定，即工程估驗日當月總指數與開 標當月總指數之漲跌幅在2.5%以下者不予調整，漲跌幅超 過2.5%者，就漲跌幅超過2.5%部分於估驗完成後計算調整 。系爭工程分為7期，估驗當月指數各有不同，就開標當 月指數不含新增工項指數除以7期以100年＝100為基數， 故開標當月指數為109.46外，其餘均以97年6月當時之總 指數132.17為準，至於新增工項工程款以99年4月總指數 118.91為準（而新增工項除第5期外，其餘各期漲跌幅均 未超過2.5%），各期增減工程款金額計算為：⑴第1期（ 當期工程款為3521萬3074.23元，估價當月指數為116.91 ）指數增減率為〔（116.91/132.17）－1〕×100%＝ -11.546%；應扣減金額為：（-11.546%＋2.5%）×3521萬 3074.23元＝-318萬5374.69元；含稅後為-318萬5374.69 元×1.05＝-334萬4643元。⑵第2期（當期工程款為3727 萬6548.65元，估價當月指數為117.84）指數增減率為〔 （117.84/132.17）－1〕×100%＝-10.842%；應扣減金額 為：（-10.84 2%＋2.5%）×3727萬6548.65元＝-310萬 9609.69元；含稅後為-310萬9609.69元×1.05＝-326萬 5090元。⑶第3期（當期工程款為3225萬1633.74元，估價 當月指數為120.88）指數增減率為〔（120.88/132.17） －1〕×100%＝-8.5 42%；應扣減金額為：（-8.542%＋ 2.5%）×3225萬1633.74元＝-194萬8645.52元；含稅後為 -194萬8645.52元×1.05＝-204萬6078元。⑷第4期（當期 工程款為3674萬3577.47元，估價當月指數為121.51）指 數增減率為〔（121.51/ 132.17）－1〕×100%＝-8.065% ；應扣減金額為：（-8.0 65%＋2.5%）×3674萬3577.47 元＝-204萬4780.09元；含稅後為-204萬4780.09元×1.05 ＝-214萬7019元。⑸第5期：分成不含新增工程款與新增 工程款2部分①不含新增工程款部分（該期該部分工程款 為3842萬4808.99元，估價當月指數為123.15）指數增減 率為〔（123.15/132.17）－1〕×100%＝-6.825%；應扣 減金額為：（-6.825%＋2.5 %）×3842萬4808.99元＝ -166萬1872.99元；含稅後為-16 6萬1872.99元×1.05＝ -174萬4967元。②新增工程款部分（該期該部分工程款為 25萬1873.82元，估價當月指數為123.15）指數增減率為 〔（123.15/118.91）－1〕×100%＝3.566%；應扣減金額 為：（3.566%－2.5%）×25萬1873.82元＝2,685元；含稅 後為2,685元×1.05＝2,819元。⑹第6期（當期工程款為 4435萬0677.75元，估價當月指數為120.98）指數增減率 為〔（120.98/ 132.17）－1〕×100 %＝-8.466%；應扣 減金額為：（-8.466%＋2.5%）×4435萬0677.75元＝-264 萬5961.43元；含稅後為-264萬5961.43元×1.05＝-277萬 8260元。⑺第7期（當期工程款為1708萬6642.06元，估價 當月指數為100.59）指數增減率為〔（100.59/ 109.46） －1〕×100 %＝-8.103%；應扣減金額為：（-8.103%＋ 2.5%）×1708萬6642.06元＝-95萬7364.55元；含稅後為 -95萬7364.55元×1.05＝-100萬5233元。以上⑴至⑺合計 ：-334萬4643元-326萬5090元-204萬6078元-214萬7019元 -174萬4967元＋2,819元-277萬8260元-100萬5233元＝ -1632萬8471元。而上訴人對上開計算所得金額，並不爭 執（見本院卷㈡第75頁）。是本件被上訴人予以扣減系爭 工程之工程款1632萬8471元，即屬有據；上訴人主張系爭 工程不應適用系爭契約工程物價指數調整約定，而應適用 情事變更原則，請求被上訴人返還被扣減之工程款，則屬 無據。 五、綜上所述，上訴人依系爭契約及民法第227條之2第1項規定 ，請求被上訴人返還扣減之工程款1632萬8471元，及法定遲 延利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假 執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。 六、本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據 ，經核與本件判決結果並無影響，爰不一一論述，併予敘明 。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 21 日 民事第五庭 審判長法 官 李寶堂 法 官 鄭金龍 法 官 宋國鎮 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書(須按他造人數附具繕本)。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 林育萱 中 華 民 國 104 年 7 月 21 日