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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 104年度建上易字第11號 上　訴　人　林惠津 　　　　　　張麗真 上二人共同 訴訟代理人　洪明儒律師 複　代理人　王志平律師 視同上訴人　張振聰 被　上訴人　南投縣政府 法定代理人　林明溱 訴訟代理人　張英一律師 複　代理人　謝宏偉律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年2 月5日臺灣南投地方法院103年度建字第 8號第一審判決提起上訴 ，本院於105年1月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人，其效力及於全體，民 事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。原審原告林惠津、張 麗真及張振聰主張其三人為菖樂土木包工業之合夥人，提起 本件給付工程款訴訟；原審為原告敗訴之判決，張振聰雖未 提起上訴，惟共同原告林惠津、張麗真之上訴，有利於其他 原審原告，其效力及於全體共同原告，爰依前述規定，將原 審共同原告張振聰併列為本件視同上訴人，合先敘明。 乙、實體方面： 一、上訴人、視同上訴人主張略以： ㈠上訴人為菖樂土木包工業合夥人，菖樂土木包工業名義負責 人雖為視同上訴人張振聰，但其投標、簽約、履約、財務、 資金調度、申報稅捐等事項，均由執行事務合夥人即上訴人 林惠津任之。菖樂土木包工業於民國（下同）102年1月29日 承攬被上訴人發包之「水里鄉新興村紅狗岩溪災修工程」（ 下稱系爭工程），並簽立工程契約書（下稱系爭契約），且 提送施工品質計畫書，經光益工程技術顧問有限公司（下稱 光益公司）於102年2月18日依系爭契約規範審核後，送被上 訴人備查。詎菖樂土木包工業進場勘查後，查悉系爭工程工 區為私人土地，施工便道取得不易，且現地園區無足夠土方 堆置便道通行，致施工機具無法進場；上訴人林惠津將此情 轉知光益公司，經光益公司勘查現場後確認上情，於102年2 月22日通知被上訴人同意菖樂土木包工業自102年2月20日起 停工，並請被上訴人前往會勘。被上訴人於102年2月23日同 意自102年2月21日起停工，並由被上訴人協調南投縣水里鄉 公所協助取得地主同意通行便道後，再通知上訴人復工。而 光益公司於102年3月15日、被上訴人於102年3月26日雖命菖 樂土木包工業應繼續施作系爭工程，惟菖樂土木包工業於10 2年3月21日函告被上訴人系爭工程應待爭議解決及契約變更 後再行復工。 ㈡上訴人經第一次停工後，以102年4月1日菖字第0000000-0號 函向被上訴人提出變更設計之必要，並於同年月8日致函被 上訴人所委任之光益公司，請求辦理變更設計及繼續停工， 被上訴人102年4月8日當日即同意上訴人暫緩復工，待光益 公司提出報告後再研議。上訴人旋於102年4月18日因兩造就 系爭工程是否有變更設計之必要，申請鑑定，並於同年月19 日函知被上訴人及光益公司。並經被上訴人於102年4月24日 同意俟鑑定結果解決爭議後再行通知復工。依高雄市土木技 師公會102年9月10日鑑定報告書，被上訴人所委任之設計單 位就系爭工程多處設計與現況不符，原設計有安全疑慮之長 度逾系爭工程施工範圍1/3以上，且未就工址詳細分析，因 可歸責被上訴人之事由，上訴人無法依循符合現狀之施工圖 說施作。被上訴人嗣於102年10月25日召開協商會議決議變 更設計，光益公司於102年11月7日提出第一次工程變更設計 書，惟其變更設計未參酌鑑定意見，仍有安全疑慮。該變更 設計未經上訴人同意，上訴人在知悉被上訴人變更設計內容 之後，即向被上訴人反應其變更設計內容與土木技師公會的 鑑定意見不一致。上訴人乃於102年11月22日以菖字第00000 00-0號函終止系爭契約；再於103年1月7日以菖字第0000000 -0號函告知被上訴人，已於102年11月15日辦理終止系爭契 約。 ㈢系爭工程自102年2月20日起停工，至102年11月7日被上訴人 要求光益公司提出第一次變更設計，因可歸責於被上訴人事 由，暫停執行期間累計超過6個月，上訴人自得依系爭契約 第21條第10款規定，主張終止契約。又系爭工程自102年2月 21日至同年3月26日止，第一次停工共計34日曆天，係可歸 責被上訴人事由所致，並非上訴人刻意延宕施工進度，導致 施工期間遭逢雨季致工程標的物現況改變。又系爭工程自10 2年4月8日至同年11月15日止第二次停工，係因原工程圖說 及第一次變更設計圖說，均與施工工址現狀不符，且有結構 安全上疑慮，被上訴人遲遲無法提出可供上訴人依循之施工 圖說，顯屬可歸責被上訴人之情事，上訴人依系爭契約第21 條第10項、第11項規定，自得終止系爭工程契約。且縱認非 可歸責於被上訴人，惟亦不可歸責於上訴人，自屬不可抗力 而致停工，依系爭契約第17條第5項第2款、13款規定，上訴 人自亦得終止契約。上訴人終止系爭契約，自得依系爭契約 第14條第3項規定，請求返還保證金及因契約終止或解除所 生之損害。 ㈣依民法第668條、第679條、第263條、第260條、第216條第1 項規定及系爭契約前述約定提起本件訴訟，並上訴聲明： 1.原判決廢棄。 2.上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人及視同上訴人全體 609,872元（履約保證金496,000元、保險費33,045元、測 量費用12,600元、鑑定費用55,000元、空氣污染防制費 13,227元），及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。 二、被上訴人則抗辯略以： ㈠否認上訴人林惠津為菖樂土木包工業之執行事務合夥人，亦 否認其得到菖樂土木包工業負責人或全體合夥人的概括授權 ，故上訴人林惠津無權代為簽署系爭契約，亦無權終止系爭 契約。況上訴人林惠津同時為億大立營造有限公司（下稱億 大立公司）負責人，依營造業法第28條規定，縱使上訴人林 惠津具有工地主任資格，渠亦無法同時擔任菖藥土木包工業 之執行業務合夥人即負責人，且無法兼任系爭工程之工地主 任。從而，菖樂土木包工業102年11月22日菖字第0000000-0 號函所為終止、解除契約之意思表示，尚未生效。 ㈡菖樂土木包工業於契約簽訂後，於102年2月21日以「○○○ 區○○○○道地主不願提供通行，故無法進入施工」為由聲 請停工之後，雙方會同監造人即光益公司人員於同年3月7日 至現場履勘，菖樂土木包工業提出現場土方數量不足施作便 道及回填等問題，雙方作成結論，請光益公司評估檢討後報 被上訴人憑辦。嗣光益公司於102年3月15日以函文明確表示 現場土方取得及施工便道均可克服，高雄市土木技師公會鑑 定意見，亦表示現地可挖出的土方為1,614立方公尺超過原 設計須回填土方1,265立方公尺，並無菖樂土木包工業所稱 之現地挖方無法施作便道之問題。雙方於鑑定之後，對於鑑 定人所提之問題，於102年10月25日作成結論，是被上訴人 對於菖樂土木包工業提出之問題，均已善意並經鑑定人及監 造技師會同商議，處理妥當。嗣經光益公司於102年11月7日 製作完成變更設計預算書，堪認對於菖樂土木包工業所提施 工之質疑，並非不能解決，菖樂土木包工業旋於102年11月 22日以菖字第000000-0號函解消系爭契約，片面廢止兩造長 期努力所得之結論，令被上訴人深感錯愕。依上所述，系爭 工程非可歸責於被上訴人致契約無法繼續履行，菖樂土木包 工業無法履行契約而片面毀約，被上訴人並無可歸責之事由 。 ㈢系爭契約自102年2月8日開工，迄菖樂土木包工業102年11月 22日終止契約止，9個半月期間，以下期間應不予計算： 1.上訴人於102年2月21日以菖字第0000000-0號函向被上訴 人陳情，工地土方數量不足回填便道問題，被上訴人於10 2年3月26日以府農保字第0000000000號函回覆上開問題實 際上並不存在，請其於文到5日內進場施工，故102年2月 21日迄102年3月21日共計29日，係因菖樂土木包工業無謂 遲疑所生之暫停，應可歸責於菖樂土木包工業，不應計入 上訴人所稱之6個月期間。 2.菖樂土木包工業復於102年4月19日以菖字第0000000-0號 函告知被上訴人：「本案已向高雄土木技師公會提出鑑定 申請，本案已進入履約爭議調解程序，故請俟爭議部分解 消後再行復工」，該鑑定機關於102年5月6日、10日至現 場會勘，菖樂土木包工業於同年9月13日以菖字第0000000 -0號函送鑑定報告予被上訴人。是102年4月19日至9月13 日共計4個月又24天期間，係為解決菖樂土木包工業疑慮 所生之暫停，且經鑑定之後，雙方於102年10月25日在鑑 定人、監造人專業背書下完成變更設計之結論，並據以辦 理變更設計，菖樂土木包工業不依變更設計履行契約，旋 即片面毀約，上開4個多月期間應屬可歸責於菖樂土木包 工業之暫停，不可計入其所稱之6個月暫停期間。 ㈣菖樂土木包工業負責人即視同上訴人張振聰於97年5月30日 迄105年6月12日在法務部矯正署嘉義監獄服刑，無法實際擔 任系爭工程之工地主任以執行營造業法第32條之職務，違反 營造業法第36條，且情節重大，故系爭工程即無依法執行之 可能。被上訴人發現上情後，乃於103年2月13日以府農保字 第0000000000號函，依系爭契約第21條第1項第13款、同條 第4項之約定，解消雙方之工程契約，並不予發還履約保證 金，應屬有據。 ㈤鑑定報告肯認鑑定時所測量之結果與設計圖說之高程或有差 異，但此乃係標的物工址本身地理、氣候上之差異所造成， 尚非可歸責於被上訴人；且測設階段迄現況測量已有半年之 時間，依經驗法則判斷結果，該半年之降雨勢必影響現場之 狀況，則上訴人以鑑定報告之結論反推測量設計時有過失， 除與鑑定報告之意旨不符外，更與經驗法則不符。本件鑑定 時之現況與設計圖說所以有差異，係因上訴人設詞拖延工程 所致。且鑑定報告亦認系爭工程於鑑定時並未全部工程之圖 說皆與設計圖說之高程有差異，故系爭工程本可繼續施作。 再依高雄市土木技師公會104年8月13日高市土技字第000000 00號函所示，系爭工程縱有結構安全之疑慮，亦僅限於該函 文所示之0K+151.30~0K+168.80地點，顯見系爭工程並非全 部不能施工。再者，雙方於鑑定後，對於鑑定人所提之問題 ，於102年10月25日作成結論，足見被上訴人對於上訴人提 出之問題，均已善意並經鑑定人及監造技師會同商議，妥當 處理，且經上訴人同意辦理變更設計，監造人光益公司並於 10 2年11月7日製作完成變更設計預算書。上訴人指稱被上 訴人應就系爭工程之停工負責，實屬無稽。 ㈥系爭契約對於不可抗力所列舉之情況，悉屬一般人皆可認定 之重大災害，惟系爭工程係因上訴人拖延施工而導致後續期 間無法施作而停工，顯與上開約定不符。且本件鑑定報告已 稱系爭標的物因地理位置及氣候影響，導致鑑定時之現場狀 況與測量設計時之現場狀況不符，自不得據此反推上訴人若 依約如期進場施作，仍有與圖說不符之狀況。且系爭標的物 本可透過變更設計繼續施作，上訴人竟捨此不為而片面毀約 ，自非不可抗力之事由。 ㈦上訴人固稱被上訴人重新發包系爭工程時變更重為設計，然 該重為設計係因行政院公共工程委員來函指示應重新依現況 檢討工程內容，故被上訴人偕同水土保持服務團技師至現場 再次會勘後，依會勘之結果完成重新設計。是被上訴人縱對 系爭工程有重新設計之事實，亦不可以此反推原設計圖有何 完全不能施作之情況，併予敘明。 ㈧綜上所述，上訴人承攬系爭工程起至主張終止契約時止，完 全未進場施作，顯可歸責於上訴人，上訴人訴請被上訴人返 還履約保證金及賠償其他損害合計609,872元，自無理由。 ㈨答辯聲明：1.駁回上訴。2.如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免予假執行。 三、爭點整理： ㈠兩造不爭執事項： 1.菖樂土木包工業於96年10月19日經核准設立，於99年11月 24日變更合夥人為上訴人林惠津、張麗真、視同上訴人張 振聰、訴外人林宗興，並登記負責人為視同上訴人張振聰 （原審卷一第134頁）。嗣於102年6月6日變更登記合夥人 為上訴人林惠津、張麗真、視同上訴人張振聰，並登記負 責人為視同上訴人張振聰（原審卷一第124頁）。 2.菖樂土木包工業於102年1月29日承攬被上訴人發包之系爭 工程，並簽立系爭契約。 3.視同上訴人張振聰刑期自97年5月30日起至105年6月12日 止，無法親自擔任系爭工程之工地主任。 4.上訴人林惠津曾於99年7月12日參與營造業工地主任職能 訓練講習成績及格結業，領有內政部核發之營造業工地主 任執業證，並為系爭工程之品管人員。 5.系爭工程之施工品質計畫書，於102年2月18日經光益公司 依據工程契約書規範審核後送被上訴人備查，被上訴人並 以102年2月19日府農保字第0000000000號函同意核備。 6.菖樂土木包工業就系爭工程進場勘查後，以系爭工程有「 工區為私人土地，施工便道取得不易，且現地園區並無足 夠土方堆置便道通行，致施工機具無法進場」為由，書立 停工報告書。 7.光益公司於102年2月22日以光益投縣水保字第000000000 號函告被上訴人略以：說明二、旨揭本工程工區私人土地 ，施工便道取得不易，且現地園區並無足夠土方堆置便道 通行，致施工機具無法進場，經本公司現勘結果確認屬實 ，影響工進廠商申請停工。說明三、本案擬依承包商所請 自102年2月20日起停工，並建請被上訴人擇期辦理相關單 位會勘，待停工因素消失後，辦理復工，以利工進。 8.被上訴人於102年2月23日以府農保字第0000000000號函同 意菖樂土木包工業自102年2月21日起停工，並稱於協調水 里鄉公所協助取得地主同意通行便道後，再通知菖樂土木 包工業復工。 9.光益公司102年3月15日光益投縣水保字第000000000號函 及被上訴人102年3月26日府農保字第0000000000號函均認 ：施工便道問題已協調地主解決。土石方不足問題：開挖 1,850立方公尺，回填方1,452立方公尺，剩餘土石方398 立方公尺，擬施作於既有擋土牆背填低窪或凹陷處，菖樂 土木包工業應繼續施作系爭工程。 10.菖樂土木包工業於102年3月21日以菖字第0000000-0號函 告知被上訴人略以：「地主提出便道出入困難；土石方仍 有不足」。另於102年4月1日以菖字第0000000-0號函陳略 以：「胡姓地主提出便道，機具無法進出，林姓地主提供 便道有巨石擋路，地主不同意打除，故不可行，胡姓地主 另提出第三條便道則需536立方公尺的土方鋪築始可進入 施作；有關便道施作、回填方不足經本公司統計欠缺2,40 0立方公尺，本工程實有辦理變更之需；本件工程尚有爭 議部分未解決，故應待爭議部分解除及工程變更完成後再 行復工，以利工程順利進行」等語。嗣菖樂土木包工業於 102年4月19日以菖字第0000000-0號函告知被上訴人及光 益公司：本案已向土木技師公會提出鑑定申請；因本案已 進入履約爭議調解程序，故請俟爭議部分解除後再行復工 、以利工程順利進行。 11.被上訴人於102年4月8日以府農保字第0000000000號函同 意菖樂土木包工業「暫緩復工」之申請，並待光益公司提 出報告後再研議。嗣於102年4月24日以府農保字第000000 0000號函，同意俟鑑定結果解決爭議後再行通知復工。 12.高雄市土木技師公會於102年5月10日（依鑑定報告書記載 ，會勘日期應為102年5月6日）會同光益公司及菖樂土木 包工業（由上訴人林惠津代表）現地勘查，於102年9月10 日提出鑑定報告書，其鑑定結果：「3.依據現況實測河道 橫斷面測量成果圖與設計圖套繪比對結果，發現部分河床 現況實地與設計圖示高程差異顯著（0K+165～+170跌水消 能工下游高程差0.27M～0.51M，0K+190～+200固床工高程 差1.43 M～1.75 M，0K＋220～＋230固床工高程差0.61M ～0.6 2M），且均位於主要河工結構物段，依設計圖標示 之該等結構物防沖刷深度均顯不足，兩側護岸修復亦有同 等疑慮；4.河道兩側既有護岸基礎掏空設計採雙層式基腳 補強方式修復，其複式結構物並不穩定，且於既有護岸基 礎底部施工困難，有導致施工中危害既有上層護岸之疑慮 ；5.護岸基腳沖刷深度採60cm（至少），依整治河床平均 坡度9％估算，該設計預估沖刷值有防制基腳沖刷不足之 疑慮；6.依現地河床整治設計縱坡須回填方1,265立方公 尺，就地挖方為1,614立方公尺，兩者差距349立方公尺（ 與契約剩餘土石方數量398立方公尺差異不大），剩餘土 石方須就地整復；7.鑑定標的物河段屬高度沖刷性河床， 上述河床高差經研判係肇因於河道逢雨性沖刷、局部河床 下降所致，如逕予依原設計圖施工，恐有結構安全疑慮， 設計單位須重新檢討設計圖之妥適性並做必要之修正」。 13.被上訴人於102年10月25日召開協商會議，結論：「1.有 關土方爭議挖填方原設計土方數量與現地土石方兩者差異 不大。2.河道兩側既有護岸基礎掏空設計採雙層式基腳補 強方式修復，有於施工中危害既有上層護岸安全之疑慮， 宜請加深調整施作原護岸基礎掏空處之補強護岸。3.有關 護岸基腳防沖刷深度設計採60cm不足，宜採用水土保持手 冊2-6護岸之基礎深度1-2公尺之規範設計。4.跌水消能工 四處，水墊長度原設計長度3公尺不足，請依水土保持技 術規範設計，予以調整延長。5.請設計監造公司依結論2 -4之內容在契約金額範圍內依規定辦理變更設計，俾利本 府通知承包商據以施工」，被上訴人並於102年11月4日以 府農保字第0000000000號函知光益公司，於文到7日內製 作工程變更設計預算書報被上訴人憑辦。 14.光益公司於102年11月7日以光益投縣水保字第000000000 號函提出第一次工程變更設計書。被上訴人另於102年11 月15日以府農保字第0000000000號函要求菖樂土木包工業 依協商結論陳述意見。 15.菖樂土木包工業於102年11月22日以菖字第0000000-0號函 告被上訴人：因原工程設計及第一次變更設計結構安全堪 虞，且全部工程暫停執行期間累計超過6個月，依契約第2 1條12至14款規定終止契約。另於103年1月7日以菖字第00 00000-0號函告知被上訴人：菖樂土木包工業已於102年11 月15日發函依契約規定辦理終止系爭契約，並依系爭契約 第14條第13項（應為第3項之誤載）之規定提前申請發還 工程履約保證金496,000元。 16.被上訴人於103年2月13日以府農保字第0000000000號函稱 ：菖樂土木包工業所指本工程履約暫停執行期間累計超過 6個月，與事實不符。且菖樂土木包工業負責人目前服刑 收容於法務部矯正署嘉義監獄，菖樂土木包工業已違反營 造業法第36條及第32條相關法令之規定且無法負履約責任 ，依系爭契約第21條第1款第13目規定屬情節重大及同條 第4項，被上訴人自103年1月2日起解除全部契約及不發還 繳交之履約保證金496,000元。 17.上訴人為系爭工程所支出之保險費33,045元、測量費用12 ,600元、鑑定費用55,000元、空氣汙染防制費13,227元， 合計113,872元。 ㈡兩造爭執事項： 1.上訴人林惠津是否為菖樂土木包工業事務執行人？菖樂土 木包工業終止系爭契約是否有理由？上訴人林惠津得否為 菖樂土木包工業終止系爭契約？ 2.被上訴人以菖樂土木包工業違反營造業法第32條、第36條 之規定，主張解除系爭契約，有無理由？ 3.如上訴人終止系爭契約有理由，上訴人請求被上訴人給付 609,872元（履約保證金496,000元、保險費33,045元、測 量費用12,600元、鑑定費用55,000元、空氣污染防制費13 ,227元）及自民事起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償 日止，按年息5％計算之利息，有無理由？ 四、本院得心證之理由： 上訴人及視同上訴人主張如前述三㈠兩造不爭執事項2、5至 8、10至15、17 所示之事實，業據其提出系爭契約、工程品 質計畫書、相關函文、會議紀錄、鑑定報告等為證，且為被 上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人以前詞抗辯，經 查： ㈠菖樂土木包工業為合夥組織，於96年10月19日經核准設立， 並於同月26日完成登記，登記負責人為視同上訴人張振聰（ 原審卷一第129頁）， 嗣於99年11月24日變更合夥人為上訴 人林惠津、張麗真、視同上訴人張振聰、訴外人林宗興，負 責人仍為視同上訴人張振聰（原審卷一第134頁）。再於102 年6月6日變更登記合夥人為上訴人林惠津、張麗真、視同上 訴人張振聰，負責人仍為視同上訴人張振聰（原審卷一第12 4頁頁）。視同上訴人張振聰之刑期自97年5月30日起至105 年6月12日止（原審卷一第71頁、本院卷第34、35頁）。菖 樂土木包工業於102年1月29日承攬被上訴人發包之系爭工程 ，並以登記負責人即視同上訴人張振聰名義代表菖樂土木包 工業簽立系爭契約（原審卷一第31頁背面），惟視同上訴人 張振聰在監服刑，不能執行合夥事務，實由上訴人林惠津持 菖樂土木包工業之大小章投標、簽約、發函等，業據上訴人 林惠津、張麗真、視同上訴人張振聰供陳明確，核與證人陳 文水（即被上訴人之系爭工程承辦人員）供述情節相符，自 應認上訴人林惠津確受菖樂土木包工業全體合夥人授權執行 合夥事務，而為執行業務之合夥人；系爭工程由上訴人林惠 津，以登記負責人張振聰名義，代表菖樂土木包工業所為之 前述投標、簽約、發函（包括發函申請終止系爭契約）等行 為，自應對於合夥人全體發生效力。至於視同上訴人張振聰 、上訴人林惠津是否違反營造業法，則屬另一法律問題，詳 述於後。 ㈡上訴人主張系爭工程自102年2月20日起至102年3月26日止第 一次停工；再自102年4月8日至102年11月15日（或22日）止 第二次停工；二次暫停執行時間累計超過6個月。查： 1.第一次停工係由菖樂土木包工業於102年2月21日以「因○ ○○區○○○道地主不願提供通行，故無法進入施工」為 由，聲請自102年2月20日起停工（原審卷一第35頁）。經 光益公司以「本工程工區私人土地，施工便道取得不易， 且現地園區並無足夠土方堆置便道通行，致施工機具無法 進場」為由，建請被上訴人辦理會勘，待停工因素消失後 復工（原審卷一第34頁）。被上訴人則於102年2月23日就 上訴人因○○○區○○○道地主不願提供通行，故無法進 入施工，申請自102年2月21日起停工，函復同意備查，並 表示俟協調水里鄉公所協助取得地主同意通行便道，再行 通知復工（原審卷一第36頁）。被上訴人嗣於102年3月26 日通知菖樂土木包工業，地主同意無償提供使用，有運輸 路線，剩餘土石可施作於既有擋土牆背填低窪或凹陷處回 填，請其於文到5日內儘速復工(原審卷一第78、79頁)。 2.依系爭契約第9條第21項約定， 系爭契約使用之土地，應 由被上訴人於開工前提供，如未提供，致菖樂土木包工業 未能依時履約，菖樂土木包工業得依第7條第3款規定，申 請延長履約時限，且土地之使用如有任何糾紛，除因可歸 責於菖樂土木包工業者外，應由被上訴人負責（原審卷一 第21頁）；因此，系爭工程施工便道所使用之土地，自應 由被上訴人負責取得，菖樂土木包工業僅負責修築施工便 道；被上訴人未取得施工便道通行權利，致菖樂土木包工 業遭地主阻撓而無法進入工區施工，自屬可歸責於被上訴 人之事由。被上訴人因而同意自102年2月20日起停工，並 於102年3月26日以地主同意無償提供使用為由，通知菖樂 土木包工業於文到 5日內復工，此段期間自應屬可歸責於 被上訴人之事由，致菖樂土木包工業停工。 3.菖樂土木包工業於102年4月8日主張系爭工程有變更設計 之必要，請求被上訴人同意於工程變更完成後再行復工（ 原審卷一第76頁）。菖樂土木包工業並於102年4月18日向 高雄市土木技師公會申請鑑定（詳外放鑑定報告書第1頁 ），且於102年4月19日通知被上訴人其已申請鑑定（原審 卷一第81頁），被上訴人則因菖樂土木包工業已送請鑑定 ，而於102年4月24日同意俟鑑定結果解決爭議後再行通知 復工（原審卷一第41頁）。嗣高雄市土木技師公會於102 年9月10日完成鑑定，菖樂土木包工業於102年9月13日將 該鑑定報告函送被上訴人，此段鑑定期間，係菖樂土木包 工業自行主動申請鑑定，被上訴人則被動同意俟鑑定結果 再行通知復工，該將近5個月之必要鑑定期間，顯難認係 可歸責於被上訴人，更難認屬不可抗力。 4.高雄市土木技師公會之鑑定結果如前述三㈠兩造不爭執事 項12所示（外放鑑定報告書第3頁、第4頁），其鑑定報告 書「十、建議事項」並記載：「鑑定標的物工址位溪床坡 度甚陡且急劇彎道之河道，每逢降雨即溪流湍急，導致溪 床沖刷嚴重，測設階段迄現況測量半年間，其河道呈局部 沖刷最深達1.75公尺，此乃上游野溪之固有特質」（外放 鑑定報告書第4頁）。足見菖樂土木包工於102年1月29日 與被上訴人簽立系爭契約，迄至102年5月間高雄市土木技 師公會派員會同相關人員實施現場鑑定作業時（依鑑定報 告記載，會勘日期為102年5月6日），已時隔數月，因系 爭工程之施工標的位於溪床坡度甚陡且急劇彎道之河道， 因上游野溪之固有特質，致因製作設計圖與會勘時之時間 差異，而產生會勘現況與設計圖不符、設計恐有安全疑慮 等情事，尚難認可歸責於被上訴人。上訴人復未提出任何 確切證據證明被上訴人委任光益公司所製作之原設計圖， 確有可歸責於被上訴人或光益公司之事由，徒以前述鑑定 報告認有重新檢討設計圖之必要，即主張原設計圖有錯誤 或疏失，且可歸責於被上訴人，自屬無據。再者，被上訴 人嗣於103年5月21日重新招標系爭工程，並於103年6月17 日函請光益公司重新設計並編列預算，且於103年6月18日 與新得標之訴外人和易營造有限公司（下稱和易公司）簽 立工程契約書（原審卷三第4、11、97-99頁）；其因重新 招標，距高雄市土木技師公會102年5月6日會勘現場、102 年9月10日完成鑑定，已時隔甚久，自有另行製作設計圖 之必要，且因時間差異致現場變更，重新製作之設計圖與 本件原設計圖或第一次變更設計圖有所差異，乃屬正常， 上訴人據此主張被上訴人所提出原設計圖及第一次變更設 計圖，均與工址現狀不符，且有結構安全疑慮等設計疏失 ，且可歸責於被上訴人，尚屬無據。 5.依系爭契約第12條第1項約定：「本條所稱災害，指因下 列天災或不可抗力所生之事故：1.山崩、地震、海嘯、火 山爆發、颱風、豪雨、冰雹、水災、土石流土崩、地層滑 動、雷擊或其他天然災害」（原審卷一第22頁背面、第23 頁），足見所謂之不可抗力，係指人力所不能預見、不可 避免、不能抵抗之天然重大災害而言；致於一般之下雨， 則屬正常之天氣現象，尚不得認屬不可抗力。依高雄市土 木技師公會鑑定報告書前述建議事項所載，系爭工程之「 工址位溪床坡度甚陡且急劇彎道之河道，每逢『降雨』即 溪流湍急，導致溪床沖刷嚴重…此乃上游野溪之固有特質 」，可見「降雨」即可造成系爭工址之溪床沖刷嚴重，並 非需「豪雨」等天然災害始會造成；故難認此係不可抗力 所致。再者，被上訴人於103年2月13日通知菖樂土木包工 業自103年1月2日起解除系爭契約（原審卷一第51頁）， 並於103年5月21日重新招標系爭工程，且於103年6月18日 與訴外人和易公司簽立工程契約書，訴外人和易公司即依 據光益公司再變更之設計圖完工，並經被上訴人結算驗收 （原審卷三第248頁），足見系爭工程之工址雖因上游野 溪之固有特質，每逢降雨即溪流湍急，導致溪床沖刷嚴重 ，惟仍由訴外人和易公司依再變更後之設計圖完工，顯見 系爭工程並無因不可抗力而不能完成之事由。 6.系爭工程經高雄市土木技師公會鑑定後，被上訴人即於 102年10月25日召開會議，邀集菖樂土木包工業（由張慶 煌代表出席，並經其簽到）、光益公司，鑑定人高雄市土 木技師公會派員參加，結論如前述三㈠兩造不爭執事項13 所示，此有該會議紀錄附於原審卷二第54、55頁可稽，該 會議既決議由光益公司變更設計，以利被上訴人通知菖樂 土木包工業據以施工；光益公司亦於102年11月7日提出第 一次變更設計預算書，被上訴人並於102年11月15日函請 菖樂土木包工業就102年11月12日第一次變更設計工程預 算書協商事宜會議紀錄表示意見，菖樂土木包工業即於10 2年11月22日以「…原工程設計…及第一次變更設計之結 構仍具安全堪虞，且致全部工程暫停執行期間累計超過6 個月」為由，申請終止契約。惟依前所述，高雄市土木技 師公會之鑑定結果，雖認系爭工程須重新檢討設計圖之妥 適性並做必要之修正，惟此乃係上游野溪之固有特質所致 ，尚難認係可歸責於被上訴人或光益公司。且本件經鑑定 後，前述102年10月25日會議業已決議由光益公司辦理變 更設計，被上訴人於光益公司完成變更設計後，再召開會 議，並請菖樂土木包工業表示意見，菖樂土木包工業竟未 具體列舉光益公司之變更設計有何與前述鑑定意見不符之 處，並請求予以變更，即逕行申請終止契約，自有未合。 7.綜上，上訴人主張系爭工程自102年2月20日起至102年3月 26日止第一次停工，應可歸責於被上訴人，應屬有據。惟 其所主張自102年4月8日起至102年11月15日（或22日）止 之第二次停工，其中102年4月18日菖樂土木包工業申請鑑 定時起至102年9月10日高雄市土木技師公會完成鑑定時止 ，係屬鑑定之必要期間自不可歸責於被上訴人，顯不得計 入系爭工程暫停執行期間，經扣除該鑑定期間後，上訴人 所主張前述二次停工期間合計未逾6個月。再者，上訴人 及視同上訴人復未能舉證證明系爭工程之原設計圖（說） 或第一次變更設計確有錯誤或安全疑慮，亦未證明有可歸 責於被上訴人之事由，且前述停工情事亦與不可抗力無關 。從而，菖樂土木包工業依據系爭契約第17條第5項第2款 、第13款、第21條第10項、第11項、第12至14項等約定終 止或解除系爭契約，均屬無據。 ㈢按營造業負責人在合夥組織係指執行業務之合夥人；營造業 負責人不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主 任；土木包工業負責人，應負責營造業法第32條所定工地主 任及第35條所定專任工程人員應負責辦理之工作，營造業法 第3條第8款、第28條、第36條分別定有明文。查： 1.菖樂土木包工業係營造業法第3條第5款所列之土木包工業 （原審卷一第129頁、第135頁背面、第158頁正背面）， 其登記負責人即視同上訴人張振聰自97年5月30日起即在 監執行，刑期至105年6月12日始屆滿，系爭工程期間，其 在監執行，無法親自辦理營造業法第32條第1項各款所列 之工地主任工作，亦無法親自辦理同法第35條各款所列之 專任工程人員工作，而有違反營造業法第36條規定之情事 。 2.上訴人林惠津則為菖樂土木包工業之實際執行合夥業務之 人，如前所述，其於99年7月12日參與營造業工地主任職 能訓練講習成績及格結業，領有內政部核發之營造業工地 主任執業證（原審卷一第52頁正背面），並擔任系爭工程 之品管人員（原審卷一第33頁）。惟上訴人林惠津自100 年12月7日起至102年7月17日止、103年3月14日迄今擔任 億大立公司之負責人（原審卷二第115至116頁、本院卷第 147頁），系爭工程訂約日期102年1月29日，履約期限95 日曆天，故系爭工程執行期間，上訴人林惠津為菖樂土木 包工業之實際執行業務合夥人，且同時擔任其他營造業之 負責人，而有違反營造業法第28條規定之情事。 3.系爭契約第21條第1項第13款約定：廠商履約有下列情形 之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部 分或全部：13.違反法令或其他契約規定之情形，情節重 大者」。菖樂土木包工業之登記負責人即視同上訴人張振 聰在監執行，違反營造業法第36條規定，實際執行合夥業 務之上訴人林惠津，則同時擔任其他營造業之負責人，違 反營造業法第28條規定，足見系爭工程之約定履約期間， 均無專人全心專責辦理系爭承攬工程，自應認其情節重大 。從而，被上訴人依前述約定，於103年2月13日通知菖樂 土木包工業自103年1月2日起解除全部契約，自屬有據。 ㈣綜上所述，菖樂土木包工業終止或解除系爭契約，應無理由 ；被上訴人解除契約，則有理由。從而，上訴人及視同上訴 人基於合夥及系爭契約之法律關係，訴請被上訴人返還其等 因系爭工程所支付之履約保證金、保險費、測量費用、鑑定 費用、空氣污染防費等合計609,872元，自屬無據，應予駁 回。原審為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，理由雖不盡相 同，惟結論並無二致，應予維持。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。 ㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未 經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 五、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第2 項、第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 2 月 2 日 工程法庭 審判長法 官 翁芳靜 法 官 劉長宜 法 官 宋富美 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 吳宗玲 中 華 民 國 105 年 2 月 2 日