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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 104年度建上易字第23號 上　訴　人　宏庭旺實業股份有限公司 法定代理人　陳敏森 訴訟代理人　白庭杰 被上訴人　　交通部公路總局第二區養護工程處 法定代理人　陳敬明 訴訟代理人　徐文宗律師 複　代理人　林雅儒律師 　　　　　　黃楓茹律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年8 月24日臺灣臺中地方法院104年度建字第22號第一審判決提起一 部上訴，本院於105年1月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人於原審起訴主張： (一)兩造於民國100年4月1日簽訂「100年信義工務段標線工程」 （下稱系爭工程）契約（下稱系爭工程契約），由伊承攬施 作系爭工程，伊為配合公路總局每年定期所舉辦之年度養護 考核比賽，遂承被上訴人所屬時任信義工務段之汪令堯段長 指示，於100年11月底前，徵調多組工程隊在天候不佳情形 下趕工，完成汪段長各項交辦之事項。又系爭工程合約履約 期限原訂於101年2月28日，因該工程施工尚未達預算上限， 經被上訴人所屬信義工務段同意展延至101年3月31日。而系 爭工程中關於「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm」之項目 之第3次施工，伊持續施工至101年3月20日完成後，即於101 年4月2日報請被上訴人查驗，然經被上訴人以資料欠缺為由 退回。經伊補正並於101年4月30日再次報請查驗，惟被上訴 人遲至101年5月14日始開始查驗，且於101年5月21日通知伊 參加缺失改善會議，並在會中指示：1.前段長指示伊在天候 不佳狀況下趕工乙節，監工表示不知情，該監工雖未否認伊 施工之事實，但一再陳述所稱指示無憑無據。2.被上訴人認 為伊施工之標線，於未查驗前因災害造成數量不符，應由伊 自行吸收，不得計算。3.山區中心線數量長度應扣除反光標 記。4.伊應於101年7月底前完成缺失改善。然會議結束後至 101年7月底，扣除例假日及雨天僅28個工作天，期間復因逢 梅雨、颱風季節、山區天候多變，伊所調派之工程隊到達山 區時，地面即已潮濕，如強行施工，標線將無法黏著路面造 成脫落，致伊無法完成缺失改善。嗣被上訴人於101年10月5 日通知伊開會，並作成：1.標線厚度以送驗結果為準。2.工 務段與伊重新履勘，以確定缺施改善範圍等決定後，兩造於 101年11月19日、101年12月5日、101年12月7日、101年12月 10日、101年12月11日、101年12月14日重新履勘，勘查結果 ，被上訴人認全部工程7,173.1平方公尺（下稱㎡）中之3,6 67.30㎡部分，有品質不良與嚴重脫落等情形，限伊於102年 1月31日改善完成，復於102年2月20日發函，逕扣除品質不 良與嚴重脫落情形計3,667.30㎡，僅給付3,505.80㎡部分之 工程款。 (二)惟查，伊施作之標線有脫落之情形，乃因伊配合汪前段長之 指示，於天候不佳、路面潮濕情形下趕工，造成標線黏著性 較差，且被上訴人未依規定時限查驗，及經年來天然災損、 大型車輛重壓、長期使用等多重原因造成標線脫落，自不可 歸責伊；再標線有凹凸、龜裂、彎曲情形之原因，則係台21 線山區道路邊緣多崎嶇不平，且AC路面多處路面瀝青已嚴重 磨損，現出底層顆粒狀石頭，在不平整之情形下施工之當然 結果，亦不可歸責於伊；又標線之厚度無法以目視外觀判定 ，應由公信機構以儀器驗證標的厚度是否符合契約規範之規 格，此為常見之驗收方式，被上訴人逕以目測方式即認伊施 作之標線厚度不足，有違合約規範之虞。而被上訴人之執行 單位對於驗收合格與否之標準，復單純以主觀之判斷認定施 工品質不良，並無客觀之依據，此觀原審證人陳建達之證詞 顯有偏頗與避重就輕之虞即明。至伊固於102年5月16日與被 上訴人簽訂契約變更協議書，係因伊在自100年4月開始施作 至被上訴人付款止歷時2年多之期間內，已支付原料價金、 員工薪資等資金之壓力下，為求順利請領工程款，迫於無奈 下所為。是被上訴人以不可責於伊之事由驗收扣款，為無理 由，應將剩餘未給付之工程款新臺幣（下同）451,041元（ 即3,667㎡每㎡單價123元），並加計10%包商利稅45,104 元及包商營業稅24,807元後，共計520,952元給付於伊。爰 依兩造間承攬契約法律關係提起本訴，聲明求為命被上訴人 應給付伊520,952元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5計付利息之判決；並陳明願供擔保，請 准宣告假執行（上訴人於原審就利息請求逾上開聲明範圍部 分，未繫屬本院，不予贅述）。 (三)上訴人於本院補稱： ⒈本件是在舊的標線上補繪，所以上訴人施工補繪後，舊標線 厚度和新標線厚度合計應為2mm。上訴人施工結果依客觀標 準應屬合格，但被上訴人承辦人員竟以主觀認定不合格。再 者，依系爭工程契約施工說明書技術規定第02898章，有關 標線厚度之檢驗方法，係規定以量測鑽心試體圓周之標線厚 度取平均為單一試體厚度，以三個鑽心試體之平均厚度代表 該2000㎡之標線厚度試驗結果，可見標線之厚度乃係客觀標 準，一定要送交公正、客觀第三人進行檢驗，而使用標線不 均勻、凹凸不平、龜裂、彎曲、脫落等形容詞認定標線品質 不良，並無任何客觀之依據。況上訴人遭扣除未計價之數量 為3667.3㎡，以道路邊線長度計算高達24,448公尺，原判決 僅以被證13號數張照片認定未計價之近25公里之道路標線有 嚴重之缺失，依一般客觀經驗，實難想像會有將近25公里之 道路標線脫落或品質不良之情形。是單憑主觀之判斷認定上 訴人施作品質不良，實乏有據。 ⒉又原審以上訴人就被上訴人扣除施作瑕疵不予計價部分，既 已於102年5月16日簽訂契約變更協議書，自當遵照新協議之 約定履行，而認上訴人欲推翻兩造之協議，另向被上訴人主 張請求遭扣除之工程款，自屬無據云云。惟查，依施工說明 書一般條款Ｅ.1契約變更：「甲方對工程如有變更契約及增 減工程數量之必要時，乙方接得甲方通知後，須依其辦理。 」之規定，上訴人接到被上訴人的通知就必須依其之要求辦 理，所以在訂定系爭契約變更協議書的過程及內容中，上訴 人並無置喙之空間。再本件是開口合約，所以為實作實算， 被上訴人願意計算多少數量給上訴人，在契約變更協議書就 增減為多少數量；而本件在驗收時間上，不符合契約規定， 依照契約約定是上訴人完工後14日內應辦理驗收，但被上訴 人未按此規定驗收，再加上90%的內容是屬於標線補繪，現 場路面會影響施作品質，本件的現場路面並不是新鋪的路面 ，是舊路面，且路面品質很糟糕，而被上訴人以文書補件等 理由延到12月才確定驗收數量，所以認定的合格數量才會那 麼少。因上開協議書係將原契約之數量變更為被上訴人同意 給付工程款之數量，而上訴人在慮及員工生計、急需支付原 料價金等等資金壓力之情形下，為求順利請領工程款，不得 已乃為簽訂該協議書之意思表示，惟上訴人並無拋棄其餘數 量之意思。至上訴人雖未在1年內對被上訴人撤銷上開不自 由之意思表示，但希望鈞院可以考慮兩造的關係不對等等語 。 二、被上訴人於原審則以： (一)依兩造契約附件施工補充條款第19條第㈠項之約定，兩造係 以伊檢查合格之數量作為估驗計價之數量。而於上訴人施作 系爭工程之期間內，共計辦理3次施工數量檢查，其中關於 「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm」項目之第3次分期檢查 ，上訴人提送檢查數量固為7173.1㎡，惟經伊檢查後，發現 品質不良嚴重脫落情形之數量計3667.3㎡，此有伊所屬工務 段101年12月21日函文（被證13）、102年1月23日函文（被 證14）說明內容可稽，且對於施工檢查不合格所列缺失數量 ，伊曾多次發函請上訴人限期改善（被證13、被證14、被證 15），然上訴人並未遵期改善完成，伊乃於102年4月2日發 函告知上訴人依雙方102年2月19日會議結論，提報資料內容 經現場確認缺失無改善，視同未施作，不予採計數量及計價 辦理（被證17），嗣被上訴人依約以第3次分期檢查合格數 量3505.8㎡辦理估驗計價，即無不合。 (二)又關於「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm」項目，被上訴 人3次檢查合格之數量（4623.55㎡、4836.57㎡、及3505.8 ㎡）共計12966㎡（小數點以下四捨五入），伊亦與上訴人 簽訂契約變更協議書（被證18），兩造自應受契約變更協議 書內容之拘束。而該協議書內容係記載：「變更設計協議內 容如下：『2.標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm』項目，第 一次變更數量為12,966㎡」，足證就關於「標線，熱塑性塑 膠，反光，厚2mm」項目之數量，雙方均同意以12966㎡辦理 驗收結算，上訴人並據此提送工程結算書（被證19），並經 伊於102年7月31日驗收合格審查無誤後通知上訴人辦理末期 估驗請領事宜（被證20），伊並於102年10月2日同意撥付末 期款（被證21），將系爭工程之工程款付款完訖。是上訴人 於系爭工程驗收合格1年餘後，反於上開契約變更協議書， 始再就「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm」項目之數量提 出爭執，顯非有據等語，爰聲明求為駁回上訴人於原審之訴 ；並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 (三)被上訴人於本院補稱： ⒈被上訴人並無檢查遲延的情形，此從原審被上訴人於原審所 提出的被證4號到被證17號的資料顯示是上訴人遲遲未改善 瑕疵，即可證明。另否認上訴人所稱被上訴人所屬之前後段 長有意見不同之事實。至上訴人雖主張系爭工程標線之厚度 ，無法以目視外觀判定之，應由公信機構以儀器驗證標的之 厚度是否符合契約規範之規格云云，然查，參諸系爭工程契 約附件施工說明書技術規定第02898章所附表02898－1標線 檢驗表中雖針對「標線厚度」部分，載明檢驗方法。然依同 章標線3.1施工方法第3.1.2熱處理聚酯標線施工第⑽點之規 範中，並未對標線工程之標線寬度、標線是否均勻，有否凹 凸、龜裂、彎曲等缺陷，定有任何檢驗之特定方式，而關於 標線工程之標線寬度、標線是否均勻，有否凹凸、龜裂、彎 曲等缺陷，本由查驗人員會同上訴人以現場目視判定之方式 為之，即可認定，更何況，倘標線明顯有脫落之情形，根本 無需進行再鑽心測試，即足以判定為不合乎標準，此為事理 之當然。再對照被上訴人於原審所提被證13現場照片，明顯 可見照片中之標線多不均勻，且凹凸不平，並有龜裂、彎曲 ，甚至脫落之情形，以肉眼之方式即足以判定上訴人施作之 部分系爭標線工程，並未達查驗或驗收之標準，是上訴人主 張一定要送公正、客觀第三人檢驗方能認定上訴人是否施作 不良云云，即非可採。 ⒉再者，依系爭工程承辦人員即原審證人陳建達於原審104年6 月29日庭訊時之證述可知就第3次檢查缺失不合格數量係兩 造會勘現場測量後之結果，且上訴人工地主任曾堯杰亦自承 對於缺失並未提出異議，亦未改善完畢，是上訴人辯稱原審 僅憑被證13之照片認定其施工有所缺失有所不當云云，亦非 可採。 ⒊依照施工說明書一般條款Ｅ.5約定，如上訴人對契約變更條 款及內容不同意時，可於14日內提出異議，如未提出異議， 則視為同意該契約變更。如上訴人不同意可以不簽契約變更 協議書。而兩造於102年5月16日簽訂的契約變更協議書乃為 兩造簽名同意，被上訴人否認上訴人於簽訂該協議書時有意 思表示不自由之情形。依一般條款E.8約定，雙方應受到該 契約變更協議書之拘束，則關於其他數量部分，上訴人不得 再請求，因原來的契約已經被變更，應依變更後的協議書為 準。再依系爭契約附件施工補充條款第19條第㈠項之約定， 須經被上訴人檢查數量合格部分才可估驗付款，則被上訴人 已經給付驗收合格數量的工程款，故超過上開協議書的數量 部分，上訴人已經沒有請求權。乃上訴人在驗收結算後近兩 年才提出爭執，此顯與上開契約約定相違背，亦違反契約變 更協議書之約定等語。 三、原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起一部上訴（其 餘敗訴部分已告確定），求為：（一）原判決關於駁回後列 第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應給付給付上訴人52 0,952元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 利率百分之5計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二 審訴訟費用由上訴人負擔。 四、本件整理及簡化爭點之結果如下（見本院卷第55-56頁反面 ）： (一)兩造不爭執之事實： ⒈上訴人訂約時公司名稱為美你佳企業股份有限公司；現已改 名為宏庭旺實業股份有限公司。 ⒉兩造於100年4月1日簽訂系爭工程契約，由上訴人承攬被上 訴人發包之系爭工程。依系爭工程契約之契約主文第4條約 定：「契約總價：本工程決標總價（含營業稅）新臺幣3,58 5,000元」，另第7條約定預計竣工日期為101年2月28日，施 作內容為在工程地點（信義工務段省道、代養縣道）內為零 星修補、陳情案件及配合路面加封後標繪施工。施工完成後 ，上訴人依施工路線分別註明起迄椿號、數量後，將相關資 料提送被上訴人辦理分期檢查（驗），經檢查合格後再辦理 抗滑、鑽心厚度、玻璃珠含量相關檢驗，合格後辦理估驗。 ⒊依兩造系爭工程契約契約第5條約定：施工補充條款亦為契 約之文件。而契約附件施工補充條款第19條第(一)項約定： 「本工程每期估驗前乙方（即上訴人）應將修復、改善、新 增施工前後照片（照片應有施工日期並以同角度拍攝），依 施工路線分別註明起迄樁號、數量、第X 次開竣工日等詳列 ，分期檢查（驗）報告表一式四份、施工照片、廠商自主檢 查試驗報告及竣工圖一式二份，提送甲方（即被上訴人）分 期檢查（驗），經分期檢查（驗）數量合格後方可估驗付款 ，若非甲方延誤或未將完整資料送達致無法辦理分期檢查（ 驗）及估驗時，由乙方自行負責相關損失」。 ⒋系爭工程上訴人施作期間內共辦理3次施工數量檢查，就本 件上訴人主張所涉「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm」項 目之3次施工檢查合格數量分別為：4,623.55㎡、4, 836.57 ㎡及3,505.8㎡，檢查合格數量總計為12,965.92㎡，該「標 線，熱塑性塑膠，反光，厚2 mm」項目總結算數量為12,966 ㎡。 ⒌第3次施工數量檢查經過情形如下： ①上訴人第3次施工完成後，於101年4月2日以掛號郵寄第3 次施工檢查資料予被上訴人。被上訴人於101年4月5日列 明上訴人資料有錯誤，函請上訴人依契約重新提送分期檢 查資料。 ②上訴人於101年4月20日依被上訴人101年4月5日通知補正 內容重新檢送施工數量表及施工照片予被上訴人。 ③被上訴人於101年5月14日至16日會同上訴人公司人員現場 進行量測檢查。被上訴人於101年5月21日召開施工後檢查 相關改善會議，作成結論之缺失如下： （a）檢查路段有脫落、凹凸、龜裂、彎曲情形、厚度不足 。 （b）部分復建工程路段及檢查路段與竣工圖數量不符。 （○○○區路○○路段長度數量應扣除反光標記。缺失限10 1年6月20日前改善完成資料報段再派員檢查。 ④被上訴人於101年7月27日召開施工後檢查相關改善會議， 重申關於101年5月14日至16日第3次施工後數量檢查缺失 ，請上訴人於101年7月30日辦理缺失改善，並於101年8月 15日前改善完成再報段派員檢查。 ⑤上訴人於101年8月17日再行提送改善後系爭工程施工數量 表暨照片予被上訴人；被上訴人於101年8月29日列明錯誤 函請上訴人改善。 ⑥上訴人於101年9月7日提送改善後施工檢查資料。被上訴 人於101年10月5日召開施工後檢查相關改善會議，結論： 「1.本工程第3次施工後數量檢查經本段現場校核，部分 現場數量與檢查表所附竣工圖不符，請廠商確實重新丈量 並於施工起迄點加註噴漆記註，以利檢查。2.因標線厚度 不足造成甲乙雙方有所爭議部分，以現場鑽心先針對厚度 檢驗送驗，依契約規定試驗單位應為政府機關、大專院校 設置之實驗室或由財團法人全國認證基金會認可之實驗室 辦理」。 ⑦被上訴人於101年10月29日召開第3次分期施工檢查數量問 題協商會議，結論：「1.有關第3期標線施工數量，請信 義工務段於本（101）年10/31~11/02會同承商全面丈量並 一併辦理分期查驗。2.現場量測時如對品質有疑慮無法達 成共識，請以標繪記錄，另擇期以現場鑽心試驗釐清，符 合契約規範則由甲方負擔試驗費用，不符合契約規範則由 乙方負擔試驗費用並依契約規範改善」。 ⑧被上訴人於101年11月19日、101年12月5日、101年12月7 日、101年12月10~11日、101年12月14日會同上訴人辦理 現場全面缺失檢查，就第3次分期施工檢查數量7,173.1㎡ ，扣除品質不良嚴重脫落情形3,667.3㎡，檢查合格數量 3,505.8㎡。被上訴人於101年12月21日函請上訴人於102 年1月31日前改善完成品質不良嚴重脫落情形。 ⑨被上訴人於102年1月23日函請上訴人盡速改善，俾利辦理 後續驗收結案事宜。 ⑩上訴人於102年2月5日提送會勘目視檢查合格，可供辦理 後續現場檢驗之資料。被上訴人於102年2月19日召開第3 次分期施工後現場檢查數量問題改善案協調會，結論：「 上訴人所提出可供採計之標線數量，該公司認定缺失已改 善完成，請於102年2月26日前提送缺失改善書面資料至工 務段辦理檢查及進行後續驗收應辦之相關程序，如未於期 限內提報或提報資料內容經現場確認缺失無改善，則視同 未施作，不予採計數量及計價」。 ⑪上訴人於102年2月25日提送缺失改善數量及施工照片。被 上訴人於102年4月2日發函上訴人表示依據102年2月19日 會議結論第2點提報資料內容經現場確認缺失無改善，則 視同未施作，不予採計數量及計價辦理。 ⒍上訴人於102年5月16日與被上訴人簽訂契約變更協議書，依 契約變更協議書內容記載：「變更設計協議內容如下：『2. 標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm』項目，第一次變更數量 為12,966平方公尺」，就「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2m m」項目之數量，雙方係以12,966㎡辦理驗收結算，上訴人 據此提送工程結算書，經被上訴人於102年7月31日驗收合格 審查無誤後，通知上訴人辦理末期估驗請領事宜。被上訴人 於102年10月2日同意撥付末期款，並已付款。 (二)兩造爭執事項： ⒈上訴人主張以超過契約變更協議書所約定數量12,966㎡（第 1次4,623.55㎡、第2次4,836.57㎡及第3次3,505.8㎡）之數 量計價付款，有無理由？ ⒉上訴人本於系爭工程契約主張被上訴人尚應給付上訴人520, 952元（即就被上訴人未同意計價給付之3,667.30㎡，其中 3,667㎡按單價123元計算共451,041元，加計百分之10包商 利稅45,104元及包商營業稅24,807元，共計520,952元）， 有無理由？ 五、得心證之理由： (一)查兩造於100年4月1日簽約，由上訴人承攬被上訴人發包之 系爭工程，依契約主文第4條約定：「契約總價：本工程決 標總價（含營業稅）新臺幣3,585,000元」，另第7條約定預 計竣工日期為101年2月28日，上訴人承攬施作之內容為於工 程地點（信義工務段省道、代養縣道）內為零星修補、陳情 案件及配合路面加封後標繪施工，上訴人施工完成後，依施 工路線分別註明起迄樁號、數量後將相關資料提送被上訴人 辦理分期檢查（驗），經檢查合格後再辦理抗滑、鑽心厚度 、玻璃珠含量相關檢驗，合格後再辦理估驗，此為兩造不爭 執之事實（見不爭執事實⒉），堪以採憑。又系爭工程就「 標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm」項目共進行3次分期檢查 ，第1、2次分期檢查之合格數量分別為4,623.55㎡、4,836. 57㎡，此亦為兩造所不爭執之事實。至於第3次分期檢查部 分，上訴人提送檢查數量為7173.1㎡，惟經被上訴人檢查後 ，認定品質不良嚴重脫落情形之數量計3667.3㎡，故僅同意 列計檢查合格數量3505.8㎡，且兩造已於102年5月16日簽訂 契約變更協議書，依契約變更協議書內容記載：「變更設計 協議內容如下：『2.標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm』項 目，第一次變更數量為12,966平方公尺」，就「標線，熱塑 性塑膠，反光，厚2mm」項目之數量，雙方係以12,966㎡辦 理驗收結算（即第1次4,623.55㎡、第2次4,836.57㎡及第3 次3,505.8㎡，合計12,966㎡），且上訴人已據此提送工程 結算書，經被上訴人於102年7月31日驗收合格審查無誤後， 通知上訴人辦理末期估驗請領事宜。被上訴人於102年10月2 日同意撥付末期款，並已付款，亦為兩造不爭執之事實（見 不爭執事實⒋、⒍），均堪採信。 (二)依照系爭工程契約契約主文第5條約定契約文件：本契約包 括下列各項文件：(1)契約書主文。(3)施工補充條款。(9) 施工說明書【一般條款】（以下簡稱一般條款）、施工說明 書【技術規定第01556章交通維持、第01574章勞工安全衛生 、第02898章標線】（以下簡稱技術規定）、施工說明書修 正對照表。第6條約定：契約附則，依據施工需要，甲方（ 即被上訴人）得隨時分送下列文件，該等文件亦應視為本契 約文件之一部分：(2)契約變更書，此有上訴人提出之系爭 契約書附卷可憑（見原審卷第10-11頁）。次依系爭工程契 約施工補充條款第19條第(一)項約定：「本工程每期估驗前 乙方（即上訴人）應將修復、改善、新增施工前後照片（照 片應有施工日期並以同角度拍攝），依施工路線分別註明起 迄樁號、數量、第X次開竣工日等詳列，分期檢查（驗）報 告表一式四份、施工照片、廠商自主檢查試驗報告及竣工圖 一式二份，提送甲方（即被上訴人）分期檢查（驗），經分 期檢查（驗）數量合格後方可估驗付款，若非甲方延誤或未 將完整資料送達致無法辦理分期檢查（驗）及估驗時，由乙 方自行負責相關損失」，亦有上訴人提出施工補充條款規定 在卷可參（見原審卷第18頁）。又依上訴人提出之施工說明 書技術規定「第02898章標線」3.1施工方法第3.1.2熱處理 聚酯標線施工第(10)點除規定：完工後之熱處理聚酯標線， 無論在夜間投光或白天，均應有顯明且符合規定之色彩。標 線寬度、厚度應符合規定，並須均勻，不得有凹凸、龜裂、 彎曲等缺陷（見原審卷第130頁反面）。綜上可知，上訴人 於每期工程估驗前，本應將修復、改善、新增施工前後照片 ，依施工路線分別註明起迄樁號、數量及開竣工日等詳列後 ，提出具有顯明且符合規定之色彩，標線寬度、厚度應符合 規定，並須均勻，不得有凹凸、龜裂、彎曲等缺陷之標線完 工成果，提送被上訴人先進行分期檢查（驗），經被上訴人 分期檢查（驗）數量合格後，方可估驗付款，始合於兩造合 約之約定。 (三)就本件系爭工程第3期施作數量之施作驗收情形： ⒈證人即上訴人公司所僱系爭工程之工地主任曾堯杰於原審證 稱：「（法官問：你是否瞭解被上訴人扣除第三期施作數量 的標準為何？）被上訴人的標準是厚度足不足、表面是否龜 裂、是否凹凸不平。101年11月19日、101年12月5日、101年 12月7日、101年12月10日、11日、101年12月14日被上訴人 認為我們有厚度不足、表面龜裂，凹凸不平的缺失。但我認 為：施作標準檢驗方式要送公路局的材料試驗所測試，不是 當下肉眼所認定我們厚度不足、龜裂、凹凸不平」、「（法 官問：在檢查當時是否有對此缺失向被上訴人提出異議？） 沒有」、「（法官問：針對你們第三次的現場會驗缺失，後 來有全數改善完畢嗎？）沒有」、「（法官問：就你所認知 ，本件標線按照合約，要通過怎樣的驗收程序才算是合格？ ）分批查驗，然後鑽心試驗。這是依據工程契約的02898章 」、「（法官問：被證13的照片中的標線是否你們做的？） 是」、「（法官問：你認為被證13的照片標線是否有脫落？ ）有」、「（法官問：脫落部分你們後來有無去改善？）我 們有改善部分，沒有全部改善。…」等語（見原審卷第299 -301頁）。則證人曾堯杰已證述被證13照片顯示之標線是上 訴人所施工，且有脫落情形，又就脫落部分並未全部改善完 畢。 ⒉又證人即被上訴人所屬信義工務段系爭標線工程之承辦人陳 建達於原審證稱：「〔法官問：（提示被證13）依被上訴人 答辯狀被證13，缺失施工數量審核表所示，何謂標線脫落？ 脫落至何種情況才需要改善？〕脫落情形就是指被證13的情 形，脫落因為就掉在地上，目視就知道。照片是我拍的，詳 如被證13附的相片，而且很粗糙，表面有氣泡，不符合約要 很光滑的約定」、「（法官問：到底有沒有一定的標準何謂 凹凸、龜裂、彎曲，到何種情況需要改善？有沒有一定的標 準？）施工說明書技術規定3.1.2（10）認為...不得有凹凸 、龜裂、彎曲等缺陷。而且他在舊有的標線畫的時候就有偏 離，很明顯」、「（法官問：施工缺失數量審核表裡面有表 示厚度不足，何謂厚度不足，是單憑目視，還是有送檢驗單 位檢驗厚度不足？）我與曾堯杰主任去現場核對的時候，地 上就有掉了，如被證13的照片」、「（法官問：上訴人大部 分的工程是否大部分不合格的情形都如被證13？）大部分不 合格的情形都是目視就可以看得出來。有的脫落，有的有氣 泡，不是很光滑」、「（法官問：提示被證13的照片，是否 你所謂的龜裂？）有。是我眼睛客觀所看到的事實，這樣的 情形不合格」、「（法官問：不合格的部分是全面性、普遍 性，還是只有部分？）有的路段標線掉了，有的地方有氣泡 ，有的是龜裂、有的是脫落，有的是凹凸不平，不合格部分 普遍都是這種情形，我們會同上訴人去看，才開會請他們改 善，但他們沒有改善」、「（法官問：此部分的路線與範圍 是否都是會同上訴人現場人員去現場測量？）是。是處裡面 派人，段裡面有派人，我也有去，上訴人也有派代表去，沿 路他們畫的地點都有去看過，不合格的地方都有畫起來」等 語（見原審卷第302-304頁）。 ⒊則由上開二證人之證述，對照被上訴人所提出交通部公路總 局第二區養護工程處信義工務段101年12月21日二工信字第 0000000000號函暨所附缺失施工數量審核表、系爭工程現場 照片（即被證13照片，見原審卷第238-242頁））可明顯看 出上訴人就所施作之系爭工程確實有脫落、凹凸、龜裂、彎 曲及厚度不足等情形，且證人曾堯杰已證述上訴人確未依照 被上訴人之要求全數進行改善。則堪認被上訴人所辯上訴人 所施作之系爭工程，確有部分數量業經被上訴人認定標線工 程品質不良，且上訴人未予改善之情形，堪予採信。 (四)上訴人就被上訴人所稱前揭不合格情形雖主張：針對系爭工 程標線之厚度，無法以目視外觀判定之，應由公信機構以儀 器驗證標的之厚度是否符合契約規範之規格，又依上揭施工 說明書技術規定第02898章所附「表02898－1標線檢驗」表 中雖針對「標線厚度」部分，載明檢驗方法為：量測鑽心試 體圓周八分點之標線厚度取平均為單一試體之厚度，以三個 鑽心試體之平均厚度代表該2000㎡之標線厚度試驗結果，被 上訴人承辦人員竟僅以主觀認定不合格云云。經查依上訴人 提出之交通部公路總局施工說明書技術規定（下稱施工說明 書技術規定）「第02898章標線」其中所附表02898－1標線 檢驗表固有就「標線厚度」定有上訴人所引前述檢驗方法（ 見原證2、原審卷第131頁反面），惟「第02898章標線」3.1 施工方法第3.1.2熱處理聚酯標線施工第(10)點僅規定：完 工後之熱處理聚酯標線，無論在夜間投光或白天，均應有顯 明且符合規定之色彩。標線寬度、厚度應符合規定，並須均 勻，不得有凹凸、龜裂、彎曲等缺陷（見原審卷第130頁反 面），且「表02898－1標線檢驗」表中亦未對標線工程之標 線寬度、標線是否均勻，有否凹凸、龜裂、彎曲等缺陷，定 有任何檢驗之特定方式，自當以查驗人員會同施作廠商即上 訴人以現場目視判定之方式為之，即可認定。再者，倘標線 顯有脫落之情形，衡情亦無需進行鑽心測試，當足以判定為 不合乎標準。本件對照被上訴人所提被證13現場照片所示， 照片中之標線多不均勻，且凹凸不平，並有龜裂、彎曲，甚 至脫落之情形，以肉眼之方式對照前揭檢驗標準，均足以判 定上訴人施作之部分系爭標線工程，確應未達查驗或驗收之 標準。是關於系爭工程有凹凸、龜裂、彎曲、脫落等缺失， 均不待送取樣取樣即可目視認定，上訴人以被上訴人未以鑽 心測試送驗，而否認系爭工程有前揭缺失云云，即不可採。 (五)上訴人復主張系爭標線工程係在舊路面上及原有舊標線上施 作，伊施作之標線有脫落之情形，乃因伊配合汪前段長之指 示，於天候不佳、路面潮濕情形下趕工，造成標線黏著性較 差；且被上訴人未依規定時限查驗，及經年來天然災損、大 型車輛重壓、長期使用等多重原因造成標線脫落，自不可歸 責伊；再標線有凹凸、龜裂、彎曲情形之原因，則係台21線 山區道路邊緣多崎嶇不平，且AC路面多處路面瀝青已嚴重磨 損，現出底層顆粒狀石頭，在不平整之情形下施工之當然結 果，亦不可歸責於伊云云。惟查： ⒈上訴人施作系爭工程品質是否合乎合約所定，與上訴人所稱 天候、地形或道路狀況，並無絕對必然之關係，上訴人既投 標欲承攬系爭工程，其本身就系爭工程施作時可能面臨之困 難或風險，本得事先評估、預料，系爭工程得標後，上訴人 自當設法排除困難，以符合合約之約定，至於天候不佳及地 面潮濕情形下施工可能造成標線脫落一節，本應為上訴人施 工時所應注意避免之狀況。上訴人雖主張係配合被上訴人所 屬前信義工務段之汪令堯段長指示，於天候不佳、路面潮濕 之情形下趕工所致云云，惟經被上訴人否認，上訴人並未提 出任何事證以實其說，所為主張，顯難採憑。上訴人主張因 依指示於天候不佳及地面潮濕情形下趕工，造成標線黏著性 較差，致標線脫落，不可歸責於伊云云，即不可採。 ⒉又依證人陳建達於原審證述：「（法官問：上訴人於101年4 月2日檢送第三次施工檢查表予被上訴人，為何到101年12月 21日才驗收完畢確認扣除的數量？）上訴人101年4月2日提 送數量給我們做檢查動作的時候，書面資料即他的數量表， 我在101年4月5日有檢查他的缺失，上訴人畫的數量是別的 單位的，不是我們發包的界線裡面，我當然要退給他們請他 們修正，而且他的數量有重複的情形，我都有發文，我也有 在圖樣標示哪裡有錯，請他們修正，我發文給上訴人，當然 要等他們修正給我們，上訴人在101年4月20日又再提送過來 ，又沒有修正好，上訴人所說的數量，我們有請證人曾堯杰 主要帶我們去現場看，他們資料很多，我們排了三天101年5 月14日到101年5月16日去看，我們按照圖，請主任帶我們去 找，結果找不到，而且有些地方現場有些所畫的標線已經掉 了，因為我們所規定的標準應該在二釐米厚，大約在十元到 五十元之間，我當場量有跟證人曾堯杰說厚度不夠，他有點 不太高興，後來他就回家不願意驗了。因為沒有完成，我們 開會請上訴人公司的人來，商討脫落的部分要怎麼處理，也 給他們期限要改善，我們才有辦法驗，後來這個動作就停頓 ，沒有修補、改正，他們就找立委說這個案子我不給他估驗 。後來我有作一本資料，去立委那邊說明，後來我們處裡面 就召開協商會，請廠商派人將所有標繪的東西重新量過，不 合格的部分先扣除，脫落的部分要請他們限期改善，合格的 部分我們就先前數量量測完成，先送試驗檢驗合格之後，我 們就付款，不合格的部分我們也請他們來現場開會，定什麼 時候完成，他們沒有完成，我們就再請他們來開會，如果沒 有限期改善就視同放棄，後來他們也沒有改善」等語（見原 審卷第302頁反面），及參照兩造不爭執事實⒌所載第3次施 工數量檢查經過情形之事實，可知上訴人於101年4月2日以 掛號郵寄第3次施工檢查資料予被上訴人，被上訴人即於101 年4月5日列明上訴人資料有錯誤，函請上訴人依契約重新提 送分期檢查資料，嗣上訴人屢經被上訴人要求改善均未為改 善完成，是上訴人遲未補正，致被上訴人無法及早辦理查驗 ，縱因而導致有上訴人所稱其完成之標線因經年來天然災損 、大型車輛重壓、長期使用等多重原因造成標線脫落等情， 其不利益仍應由上訴人承擔，是上訴人辯稱被上訴人遲未查 驗故不可歸責伊云云，為不可採。 ⒊上訴人復主張被上訴人所指標線有凹凸、龜裂、彎曲情形之 原因，則係台21線山區道路邊緣多崎嶇不平因台2○○○區道 路邊緣多崎嶇不平，且AC路面多處路面瀝青已嚴重磨損，現 出底層顆粒狀石頭，在不平整之情形下施工之當然結果，亦 不可歸責於伊云云。惟查○○○區道路○路面有上訴人所稱 崎嶇不平、AC路面多處路面瀝青已嚴重磨損，現出底層顆粒 狀石頭、不平整之情形，上訴人施工之品質仍應符合契約規 範，況由被證13之照片可看出縱在路面平整之部分，上訴人 施作之標線表面仍可明顯看出凹凸不平、龜裂、甚至脫落等 情形（見原審卷第238-242頁)，是上訴人以路面不平整為由 據以主張不可歸責云云，仍不可採。 ⒋ 綜上，上訴人主張伊施作之再標線有脫落、凹凸、龜裂、彎 曲情形，係不可歸責於伊云云，為不可採。 (六)再查，被上訴人抗辯關於系爭「標線，熱塑性塑膠，反光， 厚2m m」項目，被上訴人三次檢查合格之數量（4623.55㎡ 、4836.57㎡、及3505.8㎡）共計12,966㎡（小數點以下四 捨五入），因數量較原契約有所減少，被上訴人乃辦理契約 變更，上訴人對於契約變更內容並未依前揭規定於期限內提 出異議，且亦同意簽署契約變更協議書，其內容記載：「變 更設計協議內容如下：『⒉標線，熱塑性塑膠，反光，厚 2mm』項目，第一次變更數量為12,966㎡」，有被上訴人提 出之契約變更協議書為證（見原審卷第248頁），上訴人亦 不爭執有簽訂上開協議書之事實，應堪採信。上訴人雖主張 依施工說明書一般條款Ｅ.1契約變更：「甲方（指被上訴人 ）對工程如有變更契約及增減工程數量之必要時，乙方（指 上訴人）接得甲方通知後，須依其辦理。」之規定，上訴人 接到被上訴人的通知就必須依其之要求辦理，所以在訂定系 爭契約變更協議書的過程及內容中，上訴人並無置喙之空間 云云。惟查，依上訴人提出之系爭工程契約附件一般條款E. 5第1、3項有規定：「承包商對契約變更之條款及內容不同 意時，應於接獲契約變更後14日內，書面向甲方提出異議， 以一次為限，說明其不同意之處及所引用之契約文件條款及 內容，並針對有關項目提出修正意見。如承包商未在限期內 提出異議，則視為已同意該契約變更計畫。」、「若承包商 不同意甲方之決定，可依U.『爭議處理』條款之規定提出異 議。」（見原審卷第143頁反面）。是就被上訴人所為契約 變更，上訴人倘不同意自得依前揭規定提出異議，並無必須 同意之情形。況上訴人已同意與被上訴人簽訂系爭契約變更 協議書，依系爭工程契約附件一般條款E. 8規定：「契約變 更甲方與承包商達成協議後，由甲方編製契約變更協議書， 並經甲方及承包商雙方簽署後生效，且將核定之契約變更協 議書檢還承包商一份，並視為契約文件之一部分。」（見原 審卷第144頁），則兩造間原工程契約已為前揭契約變更， 自應受變更後之契約約定所拘束。況上訴人嗣並據此變更後 之契約數量及契約金額提送工程結算書，並經被上訴人於10 2年7月31日驗收合格審查無誤後通知上訴人辦理末期估驗請 領事宜，被上訴人並於102年10月2日同意撥付末期款，此均 為兩造不爭執之事實（見兩造不爭執事實⒍）。是兩造自應 受契約變更協議書內容之拘束。 (七)上訴人主張伊提送第3次檢查數量為7173.1㎡，被上訴人僅 列計合格檢查數量3505.8㎡，就其餘數量予以扣除，上訴人 係慮及員工生計、急需支付原料價金等等資金壓力之情形下 ，為求順利請領工程款，不得已乃為簽訂該協議書之意思表 示，惟上訴人並無拋棄其餘數量之意思，故剩餘未給付之工 程款為451,041元（即3,667㎡每㎡單價123元），並加計 10%包商利稅45,104元及包商營業稅24,807元後，共計520,9 52元，故伊得本於承攬契約法律關係請求被上訴人給付剩餘 工程款520,952元云云。惟被上訴人否認上訴人有權請求該 部分金額，經查，上訴人所主張係慮及員工生計、急需支付 原料價金等等資金壓力之情形下，為求順利請領工程款，不 得已乃為簽訂該協議書之意思表示云云，僅為伊簽訂系爭協 議之動機，惟依其情事未達意思不自由之程度，且上訴人於 本院自承並未在簽約後1年內對被上訴人撤銷上開簽約之意 思表示等語（見本院卷第38頁），則兩造間訂立之契約變更 協議書並無任何無效之事由，且未經撤銷而仍屬有效存在， 上訴人仍應受其拘束，而不得就已依系爭協議書同意扣除之 契約數量再予爭執請求給付工程款，是上訴人就業經協議契 約變更扣減之契約數量再請求給付被上訴人520,952元，為 無理由，不能准許。 (八)從而，上訴人請求被上訴人給付工程款520,952元，為無理 由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及上訴人於本審提出 之證據，經核與本件判決結論均不生影響，爰不逐一予以論 述，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 26 日 工程法庭 審判長法 官 謝說容 法 官 陳宗賢 法 官 張瑞蘭 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 胡美娟 中 華 民 國 105 年 1 月 28 日