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臺灣高等法院臺中分院民事裁定　104年度建上易字第3號 附帶上訴人 即追加原告　耕基營造有限公司 法定代理人　陳錫煌 訴訟代理人　涂芳田　　律師 複代理人　　何俊龍　　律師 附帶被上訴人 即追加被告　　行政院農業委員會林務局南投林區管理處 法定代理人　　張岱 訴訟代理人　　凃榆政　　律師 訴訟代理人　　黃聖棻　　律師 參　加　人　長盛工程顧問有限公司 法定代理人　張仲毅 上列附帶上訴人與附帶被上訴人間返還履約保證金等事件，行政 院農業委員會林務局南投林區管理處對於民國103年10月29日台 灣南投地方法院所為102年度建字第7號判決提起上訴，耕基營造 有限公司對原審判決主文第二項駁回535萬8647元中之254萬5316 元本息之請求部分提起附帶上訴，並於本院追加不當得利之法律 關係為其請求權基礎，本院就其所為追加不當得利法律關係部分 ，裁定如下（關於行政院農業委員會林務局南投林區管理處提起 上訴部分，另行判決）： 主 文 追加之訴駁回。 追加之訴訴訟費用由追加原告負擔。 理 由 一、民事訴訟法第446條第１項規定：「訴之變更或追加，非經 他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形， 不在此限」。又同法第255條第1項第2款至第6款規定：「訴 狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款 情形之一者，不在此限：．．．二、請求之基 礎事實同一 者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變 更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人 必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、 訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應 以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者 。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」。依上述規定， 可知在第二審訴訟程序所為訴之追加，需經他造同意；或有 民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款所定之情形，方得為 之，否則其訴之追加，即不符合法定要件，其追加為不合法 。 二、本件追加原告於原審起訴，主張伊公司於98年10月28日與追 加被告簽訂系爭契約，承攬系爭工程，系爭工程開工前，追 加原告提出參加人設計之「系爭工程施工計畫書」，並於98 年11月6日開工。嗣經追加原告向追加被告反應施工現場地 貌有變化，兩造遂於98年11月20日辦理會勘，經現場勘查結 果，現場確因地質脆弱及豪雨影響，導致現有地形已與原設 計圖不符，需辦理變更設計，調整該擋土牆及微型樁之施作 高程。經追加被告之上級機關行政院農業委會林務局（下稱 林務局）於98年12月18日同意，並於同月30日核准變更設計 預算書，兩造並於99年1月7日就變更設計後之新增工程部分 辦理議價程序，惟因追加原告之報價高於追加被告之底價及 預算金額，且追加原告不願減價，致兩造無法依系爭契約第 20條第6款之約定由兩造以書面達成協議，準此，系爭契約 施作，乃屬客觀上給付不能，應屬無效，而此情形為追加被 告所明知或可得而知，依民法第113條規定，追加被告應負 回復原狀或損害賠償之責任，爰於原審起訴狀，主張追加被 告應依民法第113條損害賠償之法律關係，賠償追加原告因 系爭工程投入之工程支出2,016,433元、鑑定支出137,750元 、人事支出1,808,467元，及代繳南投縣政府營建工程空氣 污染防治費38,853元，合計4,001,503元及遲延利息。經原 審就此部分，認為追加原告未證明追加被告於簽訂系爭契約 當時知悉或可得而知系爭契約有無效之情形，不合民法第11 3條所定無效當事人賠償損害之要件，而判決駁回追加原告 此部分之請求（見原判決第13頁、第14頁）。原審判決以後 ，追加被告提起上訴，追加原告對其所受敗訴判決部分即駁 回4,001,503元本息部分全部附帶上訴【嗣經減縮附帶上訴 之聲明為254萬5316元本息（減縮後附帶上訴之項目及各項 金額如附表所載）】，並於本院就此附帶上訴部分，除保留 原審主張之民法第113條之法律關係外，另追加「不當得利 之法律關係」為其請求權之基礎。 三、追加被告迭次向本院表明：不同意追加原告就附帶上訴部分 之請求權基礎追加「不當得利之法律關係」，並陳稱：其追 加為不合法，請予駁回等語（見本院卷一第60頁、第215頁 ）。查追加原告所為上開追加，依其所指之不當得利之原因 事實，與其原先起訴所稱之原因事實為：系爭承攬契約係以 不能之給付為標的，應屬無效，追加被告明知或可得而知系 爭承攬契約有無效原因，竟仍與追加原告訂約，使追原告受 損害，應依民法第113條之規定，負回復原狀義務或對追加 原告賠償損害等語。前後主張之上述兩部分事實，相去甚遠 。且民法第179條不當得利之成立要件為「無法律上之原因 而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」；而民法第11 3條無效當事人賠償責任之要件為「無效法律行為之當事人 ，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損 害賠償之責任」，兩者之構成要件迥然不同，效力、範圍亦 異，基礎事實顯非相同，且追加原告在第一審又未主張此不 當得利之事實，未經法院調查審認，證據上無從相互援引， 有損追加被告之審級利益，並有礙追加被告之防禦及訴訟之 終結；本件又非屬民事訴訟法第255條第1項第３款「不變更 訴訟標的而擴張或減縮應受判決事項之聲明者」；第４款「 因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」；第５款「訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者」；第６款「訴訟進行中，於某法律關係之成立與否 有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定 其法律關係之判決者」之情形。是追加原告於第二審就附帶 上訴部分所追加之不當得利法律關係，顯不符合訴訟追加之 要件，不應准許，應予駁回。 三、據上論結，本件追加之訴為不合法，依民事訴訟法第446條 第１項、第249條第1項第6款、第78條、第95條，裁定如主 文。 中 華 民 國 105 年 8 月 10 日 工程法庭 審判長法 官 陳賢慧 法 官 盧江陽 法 官 邱森樟 以上正本係照原本作成。 耕基營造有限公司得抗告。 如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須 按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1000元。 書記官 廖昭容 中 華 民 國 105 年 8 月 11 日 附表一：附帶上訴之工程項目、金額一覽表： 項目一：就原判決駁回之「工程支出0000000元」其中之： 鋼筋材料640000元 營造綜合保險之保險費68558元 出圖曬圖施工圖3743元 吊運貨櫃屋費用7350元 工地測量費28000元 運費24000元 項目二：就原判決駁回之「人事支出0000000元」其中之： 勞安人員出勤支出108800元 勞工保險費0000000元 等項目合計金額0000000元提起附帶上訴。