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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　104年度建上易字第3號 上訴人即附　行政院農業委員會林務局南投林區管理處 帶被上訴人 法定代理人　張岱 訴訟代理人　凃榆政　　律師 　　　　　　黃聖棻　　律師 參　加　人　長盛工程顧問有限公司 法定代理人　張仲毅 被上訴人即　耕基營造有限公司 附帶上訴人 法定代理人　陳錫煌 訴訟代理人　涂芳田　　律師 複代理人　　何俊龍　　律師 上列當事人間返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國103 年10月29日臺灣南投地方法院102年度建字第7號第一審判決提起 上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國105年7月27日言詞辯 論終結，判決如下（關於耕基營造有限公司附帶上訴追加不當得 利法律關係為其請求權基礎部分，另以裁定駁回）： 主 文 行政院農業委員會林務局南投林區管理處之上訴駁回。 耕基營造有限公司之附帶上訴駁回。 第二審訴訟費用，關於上訴部分由行政院農業委員會林務局南投 林區管理處負擔。關於附帶上訴部分（減縮後），由耕基營造有 限公司負擔。 參加訴訟費用由參加人長盛工程顧問有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項 定有明文。又民事訴訟法第58條第1項所稱有法律上利害關 係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利 義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接 影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之 情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之 判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有 輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴 大（最高法院97年度台抗字第414號裁定參照）。本件參加 人長盛工程顧問有限公司（下稱長盛公司）於民國（以下同 ）103年6月5日具狀聲明輔助上訴人即附帶被上訴人行政院 農業委員會林務局南投林區管理處（下稱上訴人）參加訴訟 （見原審卷二第124頁），依其理由略以：被上訴人即附帶 上訴人耕基營造有限公司（下稱被上訴人）主張伊公司承攬 「奧萬大聯外道路2K+500莫拉克颱風災害復建工程」（下稱 系爭工程）交付給上訴人之履約保證金新台幣（以下同）14 5萬7千元，因系爭工程設計圖說與實地情況不符而無法完成 ，系爭契約顯屬無效，因此，請求上訴人將此履約保證金返 還被上訴人，並請求賠償損害。但系爭工程係由參加人所設 計，系爭工程之設計是否有錯誤？此為上訴人是否應將履約 保證金返還被上訴人之前提要件，對參加人有法律上之利害 關係，是參加人聲明參加上訴人之訴訟，核與前揭法條規定 相符，自應准許。 貳、實體部分： 一、被上訴人主張略以： (一)、被上訴人於98年10月20日標得上訴人辦理之系爭工程採購 案，兩造於98年10月28日簽訂系爭工程工程契約書（下稱 系爭契約），系爭工程施工計畫書係由參加人長盛工程顧 問有限公司規劃設計，被上訴人依約於98年11月6日開工 ，經兩造於98年11月20日至現場勘查，發現因地質脆弱及 豪雨影響，導致施工地點之地形與原設計圖不符，兩造遂 依約定辦理變更設計程序，調整該擋土牆及微型樁之施作 高程。經上訴人之上級機關行政院農業委會林務局（下稱 林務局）核准變更設計預算書，兩造於99年1月7日就「變 更設計後之新增工程部分」辦理議價程序，惟因被上訴人 之報價高於上訴人之底價及預算金額，且被上訴人不願減 價，致兩造無法就新增工程部分達成議價訂立書面。 (二)、上訴人嗣於99年3月23日，以被上訴人無正當理由不履行 系爭契約，依系爭契約第21條第1項第8款約定終止系爭契 約，並沒收被上訴人繳納之履約保證金新臺幣（下同）1, 457,000元（下稱系爭履約保證金），另以被上訴人有政 府採購法第101條第1項第12款之事由，以99年3月23日投 治字第0994220561號函通知被上訴人將依法刊登政府採購 公報，被上訴人雖對該通知提起異議，因上訴人仍於99年 4月21日以投治字第0994220916號函維持原決定，被上訴 人遂向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴， 經該會以99年9月3日訴0000000號審議判斷駁回被上訴人 之申訴。被上訴人嗣提起行政訴訟，經臺中高等行政法院 以99年度訴字第411號判決（下稱中高行第411號判決）： 申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於被上訴人有政 府採購法第101條第1項第12款規定之情形，應刊登政府採 購公報之部分均撤銷。上訴人雖提起上訴，仍經最高行政 法院以101年度判字第958號判決（下稱最高行第958號判 決）駁回上訴人之上訴確定。 (三)、系爭工程因設計圖說與實地情況不符，無法完成，顯係以 不能之給付為契約之標的，系爭契約應屬無效。而被上訴 人業於99年2月24日以存證信函主張依民法第88條意思表 示錯誤而撤銷並終止系爭工程契約，則上訴人已無法律上 原因保有系爭履約保證金，被上訴人自得依民法第179條 之規定，請求上訴人返還系爭履約保證金。縱認系爭契約 並非無效，系爭契約業經最高行政法院認定係因不可歸責 於被上訴人之事由而終止，則依系爭契約第14條第2項之 規定，被上訴人亦得請求上訴人返還系爭履約保證金。 (四)、最高行政法院既已認定被上訴人並無政府採購法第101條 第1項第12款之情事，且上訴人依系爭契約第21條第1項第 8款終止系爭契約並非合法，而系爭契約係以不能之給付 為標的而無效，則被上訴人因系爭工程分別投入之工程支 出2,016,433元、鑑定支出137,750元、人事支出1,808,46 7元，及代繳南投縣政府營建工程空氣污染防治費38,853 元，合計4,001,503元，依民法第113條之規定，即應由上 訴人負回復原狀或損害賠償責任（上述4,001,503元部分 ，附帶上訴人於原審係依據民法第113條之規定而為請求 ，並非依據不當得利之法律關係而起訴）。又系爭契約終 止後，上訴人已另行委由訴外人欣群營造有限公司（下稱 欣群公司）承攬系爭工程，並已完工，則上訴人受有系爭 工程之保費利益164,540元，及被上訴人所給付勞安108,8 00元之勞務利益，合計273340元（000000+108800=273340 ），被上訴人所受上述利益273340元亦無法律上之原因， 依民法第179條之規定，亦得請求上訴人返還。 (五)、又上訴人將附帶上訴人公司刊登政府採購公報，並處以停 權處分之決定，侵害附帶上訴人公司之商譽，使附帶上訴 人公司無法投標其他工程，於99年9月21日至100年9月20 日期間受有營業利益損失1,357,144元，依民法第184條第 1項前段之規定，亦應由上訴人賠償。以上各筆款項，合 計為6,815,647元。 (六)、爰依據民法第246條、第113條、第179條、第184條及系爭 契約第14條第2項之規定提起本訴，求為命：上訴人應給 付被上訴人6,815,647元及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年6月21日起至清償日止按年息5%計算之利息並宣告附條 件假執行之判決【原審判命上訴人應給付被上訴人145萬7 千元本息，駁回被上訴人其餘535萬8647元本息之請求。 上訴人就其所受敗訴判決部分即145萬7千元履約保證金部 分全部提起上訴；被上訴人就所受敗訴判決部分（535萬8 647元本息）全部提起附帶上訴，嗣又減縮附帶上訴聲明 之請求金額為254萬5316元本息，減縮後，附帶上訴聲明 之項目及各項之金額，詳如附表一所載），是關於被上訴 人所減縮之281萬3331元本息部分，已因減縮而告確定， 不在本院審判範圍】。 二、上訴人則以下列情詞，資為抗辯： (一)、依系爭契約第2條、第9條第1項第3點、第2項第1點、設計 圖號2之施工一般說明第4點、第5點及行政院公共工程委 員會所頒布公共工程施工綱要規範第007章一般條款第E.1 條約定，系爭契約係由被上訴人依上訴人之指示完成系爭 工程，上訴人有單方面指示工程變更之權利，至於有關工 程變更後所牽涉之契約價金或履約期限之契約變更，則由 雙方協商辦理，並非雙方就契約價金或履約期限協議不成 ，承包商即可主張不依業主所指示之工程變更設計，縱令 就變更設計部分之價金或履約期限無法達成合意，上訴人 仍應依業主所指示之工程變更進行施作，上訴人自不得任 意拒絕履行工程變更指示。而系爭工程招標階段，被上訴 人已詳細審閱相關設計圖說始參與投標，兩造簽訂系爭工 程契約後，被上訴人曾依契約約定提出施工計畫書，並於 第一次變更設計議價程序時，提出變更設計後新增工程項 目及數量之報價，且上訴人終止系爭工程契約後，亦重新 招標另行發包予其他廠商施作，且已完工，故系爭工程並 非自始客觀不能之無效之契約。 (二)、中高行第411號判決僅描述因地質脆弱及豪雨影響，致施 工時現有地形與原設計圖說不符，需辦理變更設計，而未 敘及系爭契約係屬客觀不能而無效。況上訴人有單方面指 示工程變更之權利，且事實上亦已辦理變更設計，而無客 觀不能之問題。再者，有關系爭工程辦理變更設計亦僅為 系爭工程之其中一部，縱令系爭工程變更設計部分因客觀 不能而無效，則其他工項未變更設計部分仍屬有效，更當 然不得拒絕履行與變更設計無關之部分，仍應就該有效部 分依約履行。 (三)、最高行第958號及中高行第411號等判決所引用臺灣省土木 技師公會（下稱土木技師公會）100省土技字第0379號鑑 定報告（下稱系爭鑑定報告），係於99年11月3日前往施 工現場進行會勘，然被上訴人早先於98年11月18日前已進 行坡面開挖，且系爭鑑定報告之測量圖又未經設計監造單 位會同查驗，復未將基樁納入整體安全穩定分析中，亦未 說明未納入分析之理由，整體穩定分析之安全係數不足， 加上施工現場地形本屬不穩定邊坡，可能會隨時改變，以 致土木技師公會作出錯誤結論。況系爭工程設計監造單位 另委託訴外人臺灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公 會）所出具鑑定報告，業認定系爭工程第1次變更設計適 當，並無安全上之疑慮，上訴人復將系爭工程重新招標並 另行發包予欣群公司後完工多年，重新發包之設計亦與系 爭工程契約第1次變更設計之原理一致，而完成之構造物 經歷多次颱風及地震依然無恙，顯見土木技師公會之分析 方法錯誤。 (四)、系爭契約之設計圖號2之施工一般說明第16點已明文規定 ，被上訴人自開工至竣工日止每日需派遣兩名交管人員引 導車輛，其上並註記「含假日及無上工日」，無論系爭工 程是否進行施工，被上訴人依約均需辦理交通維持，與工 程是否施工並無一定關聯，被上訴人擅自於98年12月28日 發函表示撤除交通維持人員，已屬違約。且被上訴人於99 年2月2日撤除先前為相關擋土排水設施所施作之8支鋼軌 樁，導致上訴人需另行額外支出388,158元緊急委託訴外 人展煜營造股份有限公司（下稱展煜公司）進行修復，被 上訴人行為亦屬違約，上訴人自得終止系爭契約，並不發 還履約保證金。 (五)、行政處分雖因違法或不當而遭撤銷，然仍屬公權力之行使 ，並不構成民法上之侵權行為。是上訴人所為被上訴人停 權處分，雖經行政法院撤銷，然停權處分並不構成侵權行 為，被上訴人主張依民法第184條侵權行為主張損害賠償 ，顯無理由。且政府採購法第103條規定，遭停權處分之 廠商，僅係限制廠商於一定期間不得參加政府採購案之投 標或作為決標對象或分包廠商，被上訴人僅係不得參與政 府採購案件而已，故停權處分並未侵害被上訴人任何權利 ，且被上訴人仍得營業，亦得與其他第三人交易，被上訴 人並無權利遭受侵害。況縱令被上訴人得參與投標，亦並 非當然能夠得標，被上訴人並未舉證證明其參與投標而能 得標，亦未舉證證明有任何依已定之計畫可得預期之利益 ，被上訴人請求所失利益，實無理由。至於被上訴人主張 之所謂費用支出4,001,503元，並未盡舉證責任，且被上 訴人代繳之空氣污染防制費38,853元，上訴人亦已給付予 被上訴人，被上訴人不得再行請求。 (六)、民法第247條係屬民法第113條之特別規定，自應優先適用 民法第247條。而被上訴人並未舉證證明系爭契約係屬客 觀不能而無效，縱系爭契約係屬客觀不能而無效，則被上 訴人於投標時由招標文件之設計圖說即可得發現，然被上 訴人於投標時未針對設計圖說提出釋疑並指出有何客觀不 能而無效之情形，即屬有過失。被上訴人於得標後開工前 所提出施工計畫書亦認系爭工程可施作，且未指出有客觀 不能而無效之情形，亦有過失，故被上訴人既屬有過失， 自不得請求損害賠償。此外，民法第247條第3項所規定之 損害賠償請求權及民法第514條第2項規定之承攬人損害賠 償請求權，請求權時效分別為2年及1年，無論從系爭契約 98年10月28日簽訂時、被上訴人主張99年間支出費用時或 由99年3月間系爭契約終止時起算，被上訴人於102年6月 間始起訴時，均已逾上開2年及1年消滅時效，上訴人自得 拒絕給付。至於被上訴人主張上訴人構成侵權行為造成被 上訴人商譽損害及所失利益，依民法第197條規定消滅時 效為2年，而被上訴人主張伊於99年9月間遭刊登政府採購 公報，距被上訴人起訴已逾2年消滅時效，故上訴人均得 拒絕給付。 三、參加人之陳述略以： (一)、系爭工程地點之地形屬不穩定邊坡，地形隨時可能變，故 被上訴人標得系爭工程施作時之地形，縱與系爭契約之設 計圖說有不同，亦非屬設計錯誤或標示不實。再者，系爭 工程之設計並無錯誤，系爭工程契約訂立之際，系爭工程 非不可施作，系爭契約顯無自始客觀給付不能之情事。系 爭契約縱然於契約成立後，因系爭工程邊坡不穩定而施工 地點發生變動，此等變動並非屬於不可施作，更非給付不 能。況系爭工程地點屬不穩定邊坡，本即有可能發生變動 ，而系爭工程無法就第1次圖說施工，上訴人亦同意辦理 變更設計，本件係因被上訴人與上訴人就變更後重新議價 未達成合意，上訴人始重新發包，依此，被上訴人實已自 承系爭契約並非不可施作，亦非給付不能，被上訴人因與 上訴人無法就重新議價達成一致而拒絕施作，不論重新議 價未能達成意思合致究屬被上訴人或上訴人違約，均不符 合民法第246條所稱不能之給付。且依工程會頒布公共工 程施工綱要規範第7章一般條款第E1之規定，以及系爭契 約第20條第1項、第9條第2項第1點、設計圖號2之施工一 般說明第4點之約定，被上訴人有義務辦理工程變更。被 上訴人拒不辦理工程變更即屬違約，被上訴人自不得依此 主張系爭工程有給付不能之情事。 (二)、被上訴人於系爭工程投標前，已由98年10月8日上網公開 之系爭工程契約書等資料，知悉系爭工程施工地點、施工 內容等，如系爭工程招標時之地形與招標文件不符或有設 計錯誤或標示不實者，被上訴人亦已知悉或可得而知。且 被上訴人與上訴人簽訂系爭契約後，已於98年11月6日開 工並提出施工計畫書，顯見被上訴人標得系爭工程、履勘 現場地形後，確定施工方法等細節係屬可行。況被上訴人 於98年11月6日開工後，隨即於現場施作8支擋土鋼軌樁， 並於系爭工程邊坡進行全部開挖，如本件有設計錯誤或標 示不實之情事，被上訴人至此早應知悉，系爭工程招標時 之地形與招標文件不符或有設計錯誤或標示不實。故本件 被上訴人之請求並不符合民法第113條之規定。 (三)、另系爭鑑定報告係由被上訴人自行提出，非法院指定公會 之鑑定報告，該鑑定報告之作成及其內容顯有偏袒被上訴 人之虞。 四、原審審酌兩造所提之攻擊防禦方法及舉證後，認為被上訴人 之訴一部無理由，一部有理由，判命：（一）上訴人應給付 被上訴人145萬7千元及自起訴狀繕本送達之翌日即102年6月 21日起至清償日止按年息5%計算之利息並依兩造之聲請，各 酌定相當擔保金額，分別為准、免假執行之宣告；（二）駁 回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，求為判決：（一 ）原判決不利於上訴人部分廢棄；（二）、上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答 辯聲明：求為判決：駁回對造之上訴。被上訴人另提起附帶 上訴，附帶上訴聲明：求為判決：（一）原判決不利於被上 訴人部分全部廢棄；（二）上開廢棄部分，上訴人應再給付 被上訴人535萬8647元及自102年6月21日起至清償日止按年 息5%計算之利息；（三）願供擔保請准宣告假執行。嗣又就 附帶上訴聲明減縮為：（一）原判決關於駁回被上訴人下項 之訴部分及該部分假執行之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄； （二）上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人254萬5316 元及自102年6月21日起至清償日止按年息5%計算之利息；（ 三）願供擔保請准宣告假執行（減縮後，附帶上訴聲明之項 目及各項之金額，詳如附表一所載）。上訴人答辯聲明：求 為判決：駁回對造之附帶上訴。 五、兩造不爭執之事實： (一)、「奧萬大聯外道路2K+500莫拉克颱風災害復建工程」即系 爭工程，計有14家廠商參與投標，98年10月20日開標，由 上訴人決標予被上訴人，兩造於98年10月28日簽訂系爭工 程工程契約書即系爭契約。 (二)、系爭工程開工前，被上訴人提出系爭工程施工計畫書，系 爭工程於98年11月6日開工，兩造於98年11月20日辦理會 勘，經現場勘查結果，現場「確因地質脆弱及豪雨影響， 導致現有地形已與原設計圖不符」，將依約定辦理「變更 設計程序」，調整該擋土牆及微型樁之施作高程。98年12 月18日，林務局並同意上訴人辦理變更設計。 (三)、被上訴人於98年12月24日及同年12月25日，申請解除交通 維持人員，上訴人分別於98年12月25日及98年12月28日函 知被上訴人依契約圖號2施工一般說明第16點自開工至竣 工日止每日需派遣2名交管人員引導車輛。被上訴人於98 年12月28日發函表示自即日起撤除交通維持人員，上訴人 於98年12月30日發函表示被上訴人撤除交通維持已屬違約 並請被上訴人依約辦理。 (四)、98年12月30日，林務局核准變更設計預算書，兩造於99年 1月7日就變更設計後之新增工程部分辦理議價程序，上訴 人變更設計之新增預算金額為1,972,560元，被上訴人之 報價3,781,250元高於上訴人之底價及預算金額，被上訴 人不願減價而致無法完成就新增工程部分達成議價。 (五)、99年2月2日，被上訴人撤除先前為相關檔土排水設施所施 作之8支鋼軌樁。99年2月24日，被上訴人以存證信函主張 依民法第88條意思表示錯誤而撤銷並終止系爭契約。上訴 人則於99年3月23日以被上訴人無正當理由不履行契約為 由，通知終止契約並以被上訴人構成政府採購法第101條 第1項第12款而通知刊登政府採購公報。 (六)、被上訴人針對前開99年3月23日刊登政府採購公報通知提 起異議，上訴人維持原決定，被上訴人向工程會提出申訴 ，經該會99年9月3日訴0000000號審議判斷駁回被上訴人 之申訴，嗣上訴人之名稱刊登於政府採購公報。嗣被上訴 人提起行政訴訟，臺中高等行政法院99年度訴字第411號 判決「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於被上訴 人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，應刊登 政府採購公報之部分均撤銷」，上訴人提起上訴，經最高 行政法院101年度判字第958號駁回上訴人之上訴。 (七)、依系爭工程契約第9條第1項第3點及第9條第2項第1點，上 訴人得單方為變更設計。然就變更後工程價金須經雙方議 定。 六、本件之爭點： (一)、系爭契約是否以不能之給付為契約標的而無效？ (二)、縱使系爭契約並非自始客觀不能而無效，上訴人終止系爭 契約，被上訴人是否具有可歸責事由？ (三)、被上訴人請求上訴人返還系爭履約保證金1,457,000元， 是否有理由？是否已逾消滅時效期間？ (四)、被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人給付254萬5316元， 是否有據？ 七、本院得心證之理由： (一)、系爭契約並非以不能之給付為契約標的而歸於無效，理由 如下： １、附帶上訴人即被上訴人於原審起訴主張系爭契約係以「不 能之給付」為標的，為無效之法律行為，依據民法第113 條之規定，主張系爭契約為無效，被上訴人於行為時知其 無效或可得而知為無效，應負回復原狀或損害賠償責任。 查民法第113條規定：「無效法律行為之當事人，於行為 時知其無效或可得而知為無效者，應負回復原狀或損害賠 償責任」。另同法第246條第1項規定：「以不能之給付為 契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而 當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契 約仍為有效」。查民法第113條係編列於民法總則編，其 適用範圍，自應涵攝「所有無效法律行為」在內，而應兼 及於上開同法第246條第1項所規定之「契約因標的不能而 無效之情形（參看最高法院87年度台上字第1396號判決） 。而民法第246條第1項前段規定所稱之「以不能之給付為 契約標的」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常 觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如 僅係主觀、暫時之不能給付，即難謂其契約為無效（參看 最高法院87年度台上字第281號判決）。 ２、本件兩造簽訂之系爭契約，其工程施工計畫書係上訴人委 由參加人公司規劃製作（見參加人之事實陳述欄所載）， 開工後，經被上訴人向上訴人反應施工現場地貌有變化， 兩造遂於98年11月20日辦理會勘，經現場勘查結果，發現 現場確因地質脆弱及豪雨影響，導致現有地形與原設計圖 不符，應依約定辦理變更設計程序，調整該擋土牆及微型 樁之施作高程【見兩造不爭執事實第(二)點所載】，始能 整治系爭道路邊坡。98年12月18日，林務局（係上訴人林 區管理處之上級機關，見調閱之中高行第411號卷第118頁 ）並同意上訴人辦理變更設計等情，為兩造所不爭執，並 有系爭契約、系爭工程施工計畫書、會勘紀錄表、林務局 98年12月18日林治字第0981663830號函等件附卷可稽（原 審卷一第53至84頁、第87至119頁、第135頁、中高行第41 1號卷第118頁），此應堪信為真實。依上所述，系爭工程 施工計畫書原設計圖所載之情形，雖與現場勘查之地質、 地形有不符，但此不符之情形，可以透過變更設計程序， 調整該擋土牆及微型樁之施作高程等行為，即可達成原契 約之目的（即修復邊坡、使土石不再滑落於道路，使道路 暢通），足見系爭約訂約時，依社會通常觀念，債務人（ 被上訴人）所承攬之系爭道路修復義務並無「自始不能給 付」，不能依債務本旨實現之情形，若兩造能透過變更設 計程序，達成變更設計程序，調整該擋土牆及微型樁之施 作高程等行為，即可達成原契約之目的，依上開說明，難 謂有「自始給付不能」之情形。參加人亦主張系爭契約並 非以不能之給付為標的，並非自始無效等語。從而被上訴 人主張系爭契約以不能給付為標的自始無效，進而請求上 訴人應將系爭履約保證金返還被上訴人一節，即非可採。 ３、承上所述，系爭工程經兩造現場勘查結果，發現現場確因 地質脆弱及豪雨影響，導致現有地形與原設計圖不符，應 依約定辦理變更設計程序，調整該擋土牆及微型樁之施作 高程。經上訴人之上級機關林務局於98年12月30日核准變 更設計預算書，兩造於99年1月7日就變更設計後之「新增 工程部分」辦理議價程序，上訴人變更設計之新增預算金 額為1,972,560元，被上訴人之報價3,781,250元高於上訴 人之底價及預算金額，被上訴人不願減價而致無法就新增 工程部分無法以書面達成議價協議，此等過程，係屬兩造 就契約所定變更設計程序所為之議價經過，議價結果無法 達成協議，尚難以此即反推系爭契約自始係以「不能之給 付為標的」而認自始於訂約時無效。系爭契約第20條第6 款雖約定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作 成書面紀錄，並簽名蓋章者，無效」（見原審卷一第81頁 反面），其真意應係：兩造就系爭契約所定變更設計程序 所為之議價程序，若未能就新增工程部分無法以書面達成 議價協議時，則系爭契約即無從繼續履行，而向後失其效 力。如此解釋，方符合當事人之真意。兩造就契約所定上 述變更設計程序所為之議價經過，議價結果無法達成協議 後，各自主張向對造終止契約【見兩造不爭執事實第（五 ）點所載】，具見兩造亦係均主張系爭契約已因終止而向 後失其效力，雙方原有之權利義務均因終止而不再負有繼 續履行原有契約之義務。 (二)、縱使系爭契約並非自始客觀不能而無效，系爭契約之終止 ，被上訴人並無具有可歸責事由，被上訴人請求上訴人返 還系爭履約保證金1,457,000元，洵屬正當，理由如下： １、按系爭契約第14條保證金(二)之約定：「因不可歸責於廠 商（指被上訴人）之事由，致終止或解除契約或暫停履約 者，履約保證金得提前發還」（見原審卷一第78頁），查 ：系爭工程經兩造現場勘查結果，發現現場確因地質脆弱 弱及豪雨影響，導致現有地形與原設計圖不符，應依約定 辦理變更設計程序，調整該擋土牆及微型樁之施作高程。 經上訴人之上級機關林務局核准變更設計預算書，兩造於 99年1月7日就變更設計後之「新增工程部分」辦理議價程 序，上訴人變更設計之新增預算金額為1,972,560元，被 上訴人之報價3,781,250元高於上訴人之底價及預算金額 ，被上訴人不願減價而致無法就新增工程部分無法以書面 達成議價協議，此等過程，係屬兩造就契約所定變更設計 程序所為之議價經過，議價結果而無法達成協議。依此事 實，自難認變更設計係可歸責於被上訴人之一方。上訴人 辯稱：被上訴人對上述議價結果而無法達成協議一事應負 責任，有可歸責事由，不能請求返還系爭履約保證金，無 非以被上訴人有拔除鋼樁、撤除交管人員之行為為其論據 。惟為被上訴人所否認。查依98年11月6日起至同年月21 日之施工日誌記載，或因例假日或因雨未施工、或因發現 無法施作，僅處於準備階段，並偕同上訴人會勘（見被上 證四：施工日誌）可證被上訴人尚無擾動系爭工地之事實 。而系爭鋼樁，係為完成系爭承攬契約之工作而裝設，兩 造既已確認無法依系爭第一次圖說施作，且系爭鋼樁為被 上訴人之財產，被上訴人將之拔除，並無何歸責事由；且 系爭鋼樁之裝設，僅達鋼樁架設之階段，未設有隔板，並 無擋土作用（見被上證五：圖片說明），將之拔除，難認 影響擋土作用；再查上訴人已於98年12月22日發函核准被 上訴人停工（見被上證六：函文影本），綜上各節，尚難 認被上訴人對於系爭工程之不能履行有何可歸責之事由。 末查：系爭承攬契約，經最高行政法院101年度判字第958 號判決認定：「其等原簽訂之承攬契約，既已因設計錯誤 ，不能執行而重新設計，就原設計圖而言，乃屬不能執行 之契約，自無所謂因可歸責於廠商之事由致解除或終止契 約」（見原審卷一第30頁反面）等語，足見最高行政法院 亦為相同之認定，認為被上訴人對於系爭工程之不能履行 有何可歸責之事由。是上訴人上開抗辯，均非有據。是被 上訴人依據契約第14條之約定，請求返還系爭履約保證金 ，洵屬正當。 ２、上訴人抗辯稱對造之系爭履約保證金已罹於消滅時效期間 ，伊可拒絕給付等語。惟為被上訴人所否認，並陳稱：伊 之請求權未罹於時效等語。按民法第127條第七款規定： 承攬人之報酬及其墊款，因二年間不行使而消滅。依此規 定，二年短期時效之適用，限於承攬契約承攬人之報酬及 其墊款，並未包括承攬契約承攬人之履約保證金返還請求 權在內，自應適用同法第125條所定15年時效期間之規定 ，是被上訴人請求上訴人返還之系爭145萬7千元，其請求 權自對造終止契約時即99年3月23日【見兩造不爭執事實 第（五）點所載】即可請求返還，算至其起訴日即102年6 月4日為止，尚未逾15年，其訴自無不合，併予鈙明。 (三)、被上訴人主張：伊請求上訴人給付因系爭工程所支出費用 4,001,503元之損害，為第一審判決駁回，被上訴人就其 中如附表所載之254萬5316元部分提起附帶上訴，請求上 訴人再為如數給付，核非有據，理由如下： １、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 民事訴訟法第277條定有明文。復按無效法律行為之當事人 ，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或 損害賠償之責任；因故意或過失，不法侵害他人之權利者 ，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害 於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者 ，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，分 別為民法第113條及第184條所明定。故本件被上訴人欲援 引民法第113條及第184條之規定請求上訴人賠償其損害， 即應就上訴人於簽訂契約當時知悉或可得而知系爭契約有 無效之情形，且有故意或過失侵害被上訴人之權利，並造 成被上訴人之具體損害額等情，舉證證明之。 ２、被上訴人雖提出評估報告書及相關單據說明其因系爭工程 支出工程支出、鑑定支出、人事支出、代支款項合計4,00 1,503元（被上訴人僅就其中之254萬5316元部分提起附帶 上訴），卻未就上訴人於簽訂系爭契約時是否知悉或可得 而知系爭契約有無效之情形，提出證明以實其說，是其附 帶上訴是否有據？原有可疑。而系爭工程於訂約之初，並 無「以不能之給付為標的」之情形，不能認為自始客觀給 付不能而使契約歸於無效等情，已詳如上述，再參以：上 訴人林務局並非營建業，對系爭工程之設計圖並非其專業 ，關於系爭道路工程之修復，必需委由道路工程修復專家 之參加人為設計，自難認其於發包之時，已知悉或可得而 知系爭工程設計圖與現場土壤情況不符，無法施工完成系 爭道路之修復，為給付不能之情形，自無何過失，更無故 意情事，依上述說明自不必負民法113條之侵權賠償責任 或回復原狀之義務，是被上訴人本於契約無效之法律關係 ，於本院提起附帶上訴，依據民法第113條及第184條，請 求上訴人賠償其因系爭工程支出之費用4,001,503元其中 之254萬5316元及遲延利息，亦非有據。 八、綜上所述，被上訴人本於履行契約之法律關係，請求上訴人 返還系爭履約保證金1,457,000元及自起訴狀繕本送達之翌 日即102年6月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵 屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，即非正當，不應准許 。原審就上述應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依 兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，分別為准、免假執行之 宣告，其理由雖有不同，結論並無不當，並無不合，上訴論 旨，就此部分指摘原判決失當，求為廢棄，非有理由，應予 駁回。至其餘不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，亦無不當，被上訴人就此部分提起 附帶上訴，求為廢棄改判，非有理由，亦應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核 均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 十、本件被上訴人於本院就其所提附帶上訴請求對造給付254萬5 316元及遲延利息部分，於第二審始追加不當得利法律關係 ，關於此部分追加，為不合法，應由本院另以裁定駁回追加 ，亦予鈙明。 十一、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴亦無理由，依民 事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 10 日 民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧 法 官 盧江陽 法 官 邱森樟 以上正本係照原本作成。 林務局不得上訴， 耕基公司得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 廖昭容 中 華 民 國 105 年 8 月 11 日 附表一：附帶上訴之工程項目、金額一覽表： 項目一：就原判決駁回之「工程支出0000000元」其中之： 鋼筋材料640000元 營造綜合保險之保險費68558元 出圖曬圖施工圖3743元 吊運貨櫃屋費用7350元 工地測量費28000元 運費24000元 項目二：就原判決駁回之「人事支出0000000元」其中之： 勞安人員出勤支出108800元 勞工保險費0000000元 等項目合計金額0000000元提起附帶上訴。