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臺灣高等法院臺中分院民事裁定　104年度抗字第111號 抗　告　人　鉅宇揚有限公司 法定代理人　劉劍佑 代　理　人　張慶達律師 上列抗告人與相對人永佶不動產租賃有限公司間聲請假處分事件 ，對於民國104年2月13日臺灣臺中地方法院104年度裁全字第15 號裁定，提起抗告，並為追加，本院裁定如下： 主 文 抗告及追加之聲請均駁回。 抗告程序費用由抗告人負擔。 理 由 一、按「抗告，除本編別有規定外，準用第3編第1章之規定。」 民事訴訟法第495條之1第1項定有明文。又依民事訴訟法第 446條第1項規定「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」而民 事訴訟法第255條第1項第2款規定「請求之基礎事實同一者 。」本件抗告人於原法院係依民事訴訟法第532條聲請假處 分，嗣向本院提起抗告後，表示渠於原審聲請狀內即已陳明 「情況緊迫」，僅係聲請狀內漏引民事訴訟法第538條，抗 告人本件聲請所主張之依據實包括民事訴訟法第532條及538 條等語（本院卷第29至30頁背面），因其請求之基礎事實同 一，依上開條文規定，爰予准許。 二、原裁定意旨略以：依抗告人所提之使用執照申請書影本及兩 造間之租賃契約書第12條無法直接推論坐落台中市○○區○ ○段0000○地○○○○號碼：台中市○○區○○○路○○○號 房屋（以下稱系爭建物）係抗告人所興建，且依該使用執照 申請書形式觀之，其起造人亦為林武郎而非相對人，是系爭 建物既非相對人所有，相對人對於系爭建物並無處分權，而 本件抗告人復非主張有民事訴訟法第538條之情形，又縱使 兩造間曾約定抗告人有優先承租權，亦非抗告人即得未經兩 造於租期屆滿時另定租賃契約，即主張原租賃契約仍然有效 ，兩造間之租賃契約既已屆期，是抗告人是否仍有使用租賃 物之權利，仍應由聲請人負釋明之責任，然依抗告人所提出 之上開資料，仍不足釋明抗告人有使用系爭租賃物之權利， ，縱認各該文件就抗告人之請求原因已有所釋明，惟抗告人 對於假處分之原因，即相對人就系爭建物有何不當處分或隱 匿行為，亦即系爭建物有何因現狀變更，致日後有不能執行 或甚難執行之虞之情形，僅陳述相對人未依約履行，倘相對 人陸續再將系爭建物轉售、出租及一切侵害，聲請人欲請求 恢復原狀，日後恐有難於執行之虞云云，顯然並未提出得即 時供本院調查之證據而為釋明，而駁回抗告人就系爭建物假 處分之聲請等語。 三、本件抗告人聲請及抗告意旨略以：兩造於民國（下同）97年 2月1日約定開發坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地（以 下稱系爭土地）成為商圈，相對人允諾上開土地租賃期間為 7年（97年2月1日起至104年2月1日止），每月租金新臺幣（ 下同）12萬元，租約期滿後，抗告人保有優先承租權，租賃 金額及租期另議，相對人同意抗告人興建合法建築使用（以 下稱系爭租約）。抗告人於是花下3年多之心血，投入1,200 萬元搭蓋房舍（即系爭建物）。正值經營順利，抗告人寄望 回收投入資金時，相對人竟意圖在租期屆滿時，不出租予抗 告人，惡意取得抗告人在系爭土地上所搭建系爭建物出租予 第三人之出租利益，並指派訴外人葉眾超逼迫抗告人、承租 人不得再租，且片面將原約定之每月租金12萬元調漲至42萬 元，復將其中攤位另租他人，完全排除抗告人房屋所有權及 兩造原土地租約現仍繼續有效（104年2月1日前）及有優先 承租權之權益。抗告人多次信函告知相對人本件系爭租賃契 約仍然有效及不得擅自出租，相對人仍置若罔聞，倘相對人 陸續再將系爭土地及系爭建物轉售、出租及一切侵害，抗告 人欲請求恢復原狀，日後恐有難於執行之虞，爰聲請假處分 ，並願供擔保以代釋明之不足，又相對人之代表人林武郎僅 係登記名義人，抗告人可提出出資興建系爭建物之證明，依 民事訴訟法第532、538條規定為本件聲請，原裁定有所違誤 等語。並抗告聲明：⑴原裁定關於下項部分廢棄。⑵請准抗 告人以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保後，禁止相對人就 坐落台中市○○區○○段0000○地○○○○號碼：台中市○ ○區○○○路○○○號房屋，為讓與、抵押、出租及其他一切 處分行為（本院卷第30頁，就系爭土地之假處分聲請經原法 院駁回部分，未繫屬本院，不予贅述）。 四、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民 事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或 避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之 。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538 條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋 明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律 關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必 要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或 有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重 大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種 程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡 理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分 所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相 對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係 人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱 防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案 判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否， 須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害 是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人 因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受 之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高 法院101年度台抗字第497號民事裁判意旨參照）。 五、本件抗告人已陳明兩造於系爭租約中約定抗告人有優先承租 權，且由抗告人出資興建系爭建物，然相對人於租約將屆滿 時，任意調整租金，否認抗告人之優先承租權，並將抗告人 興建之系爭建物出租他人，妨害抗告人得以系爭建物出租之 出租利益，抗告人將提起確認系爭建物所有權為抗告人所有 之訴等情，並提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本、公證書及 租賃契約書影本、存證信函影本、使用執照申請書影本、現 場照片、報案證明、存證信函影本、臨時攤位租賃契約書影 本、採購契約書影本、估價單影本、支票影本、匯款申請書 影本以為釋明，且陳明願供擔保以補釋明之不足。查由抗告 人所提出之公證書及租賃契約書影本、採購契約書影本、估 價單影本、支票影本、匯款申請書影本雖足釋明抗告人為系 爭建物之出資興建者，另由臨時攤位租賃契約書所顯示，相 對人於系爭租約期滿後即以出租人身分將系爭建物之部分攤 位出租案外人蔡水源，足以釋明相對人排除抗告人之出租權 ，兩造間何人就系爭建物有出租權確有爭執，然出租人並不 以所有權人為限，且抗告人既已陳明其將提起之本案訴訟為 「確認系爭建物所有權為抗告人所有」（本院卷第30頁）， 顯係為所有權之爭執聲請本件之定暫時狀態假處分，然相對 人是否爭執抗告人對系爭建物之所有權一情，並未見抗告人 有所釋明；而依抗告人提出之明細一份所示（本院卷第36頁 ），向抗告人承租系爭建物者計有4間店家、13間攤商，因 系爭租約已於104年2月1日屆期，倘相對人繼續就系爭建物 上之店面、攤位出租他人，將致抗告人受有無法出租系爭建 物之損害，而依抗告人所陳其出租系爭建物之每月淨收入約 25萬元（本院卷第29頁背面），以本案訴訟確定前約4年4個 月期間計算，抗告人將損失1300萬元之租金收入（25萬元× 52個月＝1300萬元），較之相對人因本件定暫時狀態假處分 可能遭受之損害1924萬元（因相對人無土地租金每月12萬元 之成本，故每月出租淨利為37萬元，37萬元×52個月＝1924 萬元）為少，尚難認抗告人因不許可假處分所可能發生之損 害為重大損害而具保全之必要性。從而，抗告人既無法釋明 兩造對系爭建物之所有權誰屬有爭執，亦無法釋明有為防止 重大損害而具保全之必要性，即無所謂釋明不足，而依其陳 明願供擔保，由法院命其供擔保後定暫時狀態假處分之餘地 ，則抗告人依民事訴訟法第538條為本件定暫時狀態假處分 之聲請，即無理由，應予駁回。 六、按「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得 聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不 能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之」，民事訴訟法 第532條定有明文。此項假處分乃為防止債務人就其應為給 付之特定物為處分，致債權人將來無法滿足請求標的物之給 付，而採取之保全措施。因此，假處分所欲確保者，應為非 金錢給付之請求標的物現狀之保持，以備將來強制執行。從 而依假處分之目的而論，其本案訴訟應以可供強制執行之給 付之訴為限（吳明軒先生著中國民事訴訟法89年修五版下冊 第1642頁），本件抗告人所欲提起之本案訴訟既係「確認系 爭建物所有權為抗告人所有」（本院卷第30頁）之確認訴訟 ，將來並無聲請強制執行可言，當無保全必要，是其依民事 訴訟法第532條為本件假處分之聲請，應為無理由。 七、又本件抗告既應予駁回，亦即本件並非需為不利於相對人即 債務人之裁定，且相對人尚未知悉抗告人為本件聲請，是本 院認無依民事訴訟法第528條第2項規定，通知相對人即債務 人陳述意見之必要，併予敘明。 八、綜上所述，本件聲請不符民事訴訟法第532條假處分、第538 條定暫時狀態假處分之法定要件，抗告人之聲請為無理由， 原裁定駁回其聲請，核無不合。抗告論旨，指摘原裁定不當 ，求為廢棄原裁定，非有理由，應予駁回。另抗告人於本院 追加依民事訴訟法第538條之規定為本件聲請部分，亦無理 由，應予駁回。 據上論結，本件抗告及追加均無理由，依民事訴訟法第495條之1 、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 7 日 民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸 法 官 陳繼先 法 官 林慧貞 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須 按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1,000元。 書記官 王麗英 中 華 民 國 104 年 5 月 7 日