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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 104年度重上字第55號 上　訴　人　台桐企業有限公司 法定代理人　林 明 珠 訴訟代理人　林 羣 期　律師 被 上訴 人　崑豐機械股份有限公司 法定代理人　邱 金 旺 訴訟代理人　劉 邦 遠　律師 上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國104年1 月19日台灣南投地方法院101年度重訴字第30號第1審判決，提起 上訴，本院於106年7月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人所有設於南投縣○○鄉○○路之砂石 場，因舊有廠房設備欲進行更新，為購買部分機器搭配原有 機器使用，於民國98年9 月19日與伊訂立合約書（下稱系爭 合約），向伊購買如附表三編號1～7所示之機械，價金85折 計算合計新台幣（下同）1673萬8200元（原價如同附表所示 ，其中編號1～3之飼料機、震篩機、錐碎機於訂約後均取消 購買馬達，編號4 原約為送料機，嗣後更改為洗砂機，原約 之輸送機部分不在請求範圍）。嗣上訴人再於98年12月26日 購買編號8、9 所示之輸送機、錐碎機，價金合計439萬7500 元；於99年1 月13日委託伊整修編號12之顎碎機，金額23萬 1200元；於同年3 月18日委由伊施作編號11之顎碎機、震篩 機之噴漆、舊有輸送機整修安裝，並購買跳動路面，金額合 計75萬4000元；於99年4 月27日購買編號10之送料機，價金 25萬元；於99年6 月19日購買編號13之壓力馬達皮帶輪，金 額合計2萬0500元，加計98年5 月以前未收貨款8萬9250元， 及減去估回編號14之中古機械之價款40萬元後，總金額2208 萬0650元。各該機械均已交付及於99年6 月25日完成試車， 上訴人除於訂立系爭合約之日，簽發交付如附表一編號1～3 所示、金額合計176萬4000元之支票3紙，以支付定金外，並 於99年6月25日簽發交付編號4～19所示之支票16紙，及於99 年9月28日雙方對帳後簽發交付編號20～23所示之4紙支票， 作為給付貨款之用。以上票款金額合計為2206萬4600元，其 中發票日期在100年8 月30日以前之編號1～16支票，均已兌 現，但其餘編號17～23、合計金額730萬元之7紙支票，上訴 人以其法定代理人生病住院需款周轉為由請求伊退還後，即 藉詞拒絕給付，迄今猶積欠貨款730 萬元未為給付。另自99 年12月起至100年9月止，伊數度進入上訴人之砂石場進行工 程施作，其間上訴人再加購VF9015送料機1 台，此部分如附 表二所示（各項編號沿用原判決附表二之編號），金額合計 81萬3451元。以上金額總計811萬3451 元，經向上訴人請求 給付，竟遭拒絕付款，並於101年4月27日及同年6月1日寄發 存證信函，通知貨品有瑕疵，藉詞解除契約及請求損害賠償 ，有違民法第356條或第498條之規定，於法無據等情，爰依 買賣、承攬之法律關係，求為命上訴人給付811萬3451 元及 自民事準備書續（二）狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之5 計算利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行 （逾前開金額本息之請求，業經原審判決敗訴確定，不予贅 述）。 二、上訴人則以： 1.本件係由被上訴人負責伊所有上開砂石場整廠機械設備之設 計與製造（含柵條飼料機、震篩機、錐碎機、送料機、洗砂 機、脫水機、輸送機等機械及鋼構），就相關機械之操作流 程進行設計及繪製配置圖，雙方除約定被上訴人提供整廠機 械設備之產能(功率）需達200㎥/HR（每小時200立方米）外 ，系爭合約第5條付款辦法第3項並載明需經試車測試完畢始 支付尾款，被上訴人亦曾多次到場進行設備產能之改善，顯 然該合約重點在於一定工作之完成，其法律性質應係承攬契 約，而非單純之買賣契約。惟被上訴人並未完成試車測試， 依約定自不得請求支付尾款。再由被上訴人將支票全數退還 ，益見其因未完成試車，才不敢請領尾款，否則豈有未經伊 提出任何擔保，即將支票全數退還之理？ 2.兩造簽約前，被上訴人曾提供被證6（原審卷一第114頁）所 示之產品型錄，其上CSSH1350 錐碎機功率記載為228（依材 質比重1.6t/M計算），經換算後為142.5M（228÷1.6），系 爭合約配備2 台，合計功率即為285M，被上訴人為保守起見 ，僅於報價單上載明功率需達200㎥/HR。此等事實，有證人 江欽智、蘇昱熏、黃博偉於原審之證言可資為證，與伊是否 購買全廠之機器無關。然被上訴人所提供之整廠機械設備， 並未能達到前開約定產能之要求，已構成債務不履行，伊曾 於100年3月8日、100年12月26日傳真向被上訴人反應料頭設 計不良及石磨（錐碎機）有問題導致產能不足。被上訴人於 100年7月至10月亦因設計不良、流程不順等問題數次到場進 行設備之修改，但於同年12月起即不願再進行任何改善。顯 見伊於發現瑕疵後，即通知被上訴人修補，並無怠於通知情 事。故縱認系爭合約為買賣，伊亦得依物之瑕疵擔保規定， 解除契約，在被上訴人未就設備產能及錐碎機之瑕疵解決前 ，並得主張同時履行抗辯，拒絕給付價金。其後伊一再限期 被上訴人改善未獲置理，經於101年4月27日、101年5月11日 以存證信函二次限期催告修補，被上訴人仍置之不理，伊已 於101年6月1日以存證信函通知解除契約，並再以同年6月26 日民事答辯狀為解除契約之表示，當已生解除契約之效力， 伊自無支付尾款之義務。再者，系爭契約總價款依合約記載 為1764萬6000元，以85折計算後為1499萬9100元，扣除JS50 40顎碎機噴漆、VS718-3 震篩機噴漆（估價單已塗銷不請款 ）、壓力馬達皮帶輪2 只（未購買）之款項，再扣除VF9015 送料機、CC1350錐碎機未打85折之價差41萬2500元後，總價 款應為1987萬2550元。扣除伊已支付其中1476萬4600元，尚 未給付之尾款為510萬7950元，被上訴人主張未付尾款為730 萬元，與事實不符。 3.關於被上訴人請求附表二所示各項報酬部分，其中編號2、7 、9之出貨單並無伊之簽名，編號3～6關於718-3震篩機修理 部分，被上訴人並未完成修理工作，震篩機篩頭仍有異常聲 音及故障、本體仍舊斷裂。雖經伊先後以傳真函、存證信函 催告限期改善，被上訴人均置之不理，伊不得已只得發函解 約，另委請他人維修。編號6 關於施作CSSH1350部分，則為 被上訴人所供應全新錐碎機之維修，該錐碎機因被上訴人安 裝發生錯誤，使用不到半年即需進行維修，於錐碎機下方有 一Ｈ鋼及出料斗阻礙石磨出料口，導致錐碎機之石料無法掉 落，進而造成固定齒板、活動齒板損壞，且其固定齒板及活 動齒板設計不良，使用後會造成尾端翹起（翹臀），致使出 料通過量減少而影響產能。但被上訴人雖更換固定齒板，卻 未換裝活動齒板，導致機械功率不足。經伊另向他人購買錐 碎機更換後，產能即可達275㎥/HR，可證產能不足係錐碎機 之問題。又編號7 係因被上訴人供應之全新錐碎機有問題而 更換馬達Ｖ輪，藉以提高設備產能，此項費用應由被上訴人 承擔。編號9部分，則因被上訴人設計不良導致伊損害2個料 斗、1條輸送帶、1條皮帶，因而變更為雙石庫設計，伊當時 即表明更改雙石庫及送料機之費用不可請款，被上訴人亦允 諾且收回退還之發票。另編號13部分，雖係被上訴人另行承 攬之事項，但伊曾反應可否不請款，被上訴人當時已應允並 將發票退還。 4.退言之，系爭合約第2條約定承造時間自本合約書訂立起100 工作天完成，從訂約日98年9 月19日起算，至同年12月31日 止已達103 工作天，被上訴人猶未完成工作，已構成給付遲 延，伊自得請求被上訴人賠償給付遲延所生之損害。而伊經 營砂石場，除基本電費、土地租金、員工薪資等基本開銷需 支出外，並因無機器，無法出產砂石，自99年1月至9月之營 業損失高達1166萬7213元，又另向他人購買輸送帶共支出82 萬5059元。如被上訴人前開請求有理由，伊亦得以上開損害 賠償債權主張抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：⑴原判決 不利於上訴人部分廢棄；⑵被上訴人在第一審之訴駁回。 三、原審整理兩造不爭執事項如下，此部分堪信為真實。 1.兩造於98年9 月19日訂立系爭合約，約定由被上訴人出貨予 上訴人柵條飼料機、震篩機各1台、錐碎機2台、送料機、洗 砂機、脫水機各1台，輸送機1條，及鋼構18公斤。上訴人嗣 於98年12月26日另與被上訴人約定再由上訴人出貨予上訴人 輸送機4條、錐碎機1台。上訴人又於99年3 月18日再與被上 訴人約定由被上訴人施作顎碎機1台、震篩機2台之噴漆、舊 有輸送機7條之整修安裝、跳動路面。 2.上訴人曾先後簽發如附表一所示之23紙支票用以支付貨款， 其中編號17～23之7紙支票，票款合計730萬元，被上訴人因 上訴人之要求，已將之退還。 3.被上訴人曾於簽訂系爭合約前，出具原審卷一第72頁之報價 單予上訴人，載明總金額為4186萬9600元、交貨期限為訂約 日起100日內交貨、報價有效期限為98年8月13日、最大投入 塊為1000×800×800、設備產能200㎥/HR。 4.被上訴人自99年12月3 日起，曾數度進入上訴人所有之砂石 場進行工程施作（各該施作日期及項目即如原判決附表二所 示）。 5.被上訴人施作附表二之各工作項目後，分別開立如原判決附 表三所示發票及請款單交付上訴人。 四、爭執事項及其判斷 ㈠、附表三各項交易（含系爭合約）為買賣或承攬？ 1.按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成 一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第34 5條第1項、第490條第1項分別定有明文。又所謂製造物供給 契約（或工作物供給契約），乃當事人之一方專以或主要以 自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約 。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真 意定之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬 契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉者，即應解釋為 買賣契約（最高法院59年台上字第1590號判例參照）；兩者 無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，關於 工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，適用買 賣之規定。 2.兩造訂立系爭合約，其內容記載上訴人為買方（甲方），被 上訴人為賣方（乙方），約定機械名稱詳細規格及數量如所 附估價單；承造時間自本合約書訂立起100 工作天完成，交 貨按（安）裝地點南投，總金額1764萬6000元；付款辦法本 合約簽訂時即付訂金總價款之百分之10計176萬4600 元，交 機後付總價款之百分之20計352萬9200 元，按裝試車完畢付 清尾款計1235萬2200元，倘因甲方其他部門未能配合致不能 試車時，甲方應無條件付清尾款；本件價款甲方未清償或支 票不獲兌現時，本機械之所有權仍屬乙方；本工程若與估價 單上之規格及數量有所變更時，依實際之尺寸及數量，另行 增減計款等情(原審卷一第7～10頁）。而訂約後，上訴人取 消購買飼料機、震篩機及錐碎機之馬達，送料機更改為洗砂 機，實際交易機械如附表一編號1～7所示，原價合計1969萬 2000元，被上訴人同意按85折計算為1673萬8200元之事實， 為上訴人不爭執。由前開合約當事人稱謂並其內容，參以一 般機械或家電商品之買賣，因須安裝於特定處所始得運作者 ，其價格甚多包括安裝在內者，不能因為賣方負責安裝，即 謂雙方真意重在機械安裝工作之完成，或者安裝工作本身與 機械商品所有權之移轉等同重要，而具有承攬之性質，故應 解為兩造就所附估價單記載之機械，係成立單純之買賣契約 ，而非成立承攬契約，或兼有承攬性質之混合契約。至於付 款辦法，將價款區分為定金、交機款及尾款，其尾款雖約定 安裝試車完畢付清，倘因上訴人其他部分未能配合致不能試 車時，應無條件付清尾款。惟試車係指機器在裝配完成後， 正式使用之前，先進行試驗性操作，以查驗其性能是否符合 標準之謂。故試車目的在於查驗機器性能，無從以契約內容 約定試車完成給付尾款，推斷兩造間之意思，兼具承攬之性 質。 3.上訴人雖謂本件係由被上訴人負責伊之砂石場整廠機械設備 之設計與製造，並就相關機械之操作流程進行設計及繪製配 置圖，復約定整廠機械設備之產能需達200㎥/HR，被上訴人 亦多次到場進行設備產能之改善，系爭合約之重點在於一定 工作之完成，其法律性質應係承攬契約，並非單純之買賣等 語。惟上訴人買受之機械數台，相互配合構成砂石廠主要生 產機器，各該機械如何配置及其操作流程，乃為賣方之被上 訴人應負責提供之事項，不足據以認定其契約屬於承攬。至 於多次到場進行關於設備產能之改善，或為保固，或屬維修 ，或為售後服務，通常情形並不因此將機器買賣變更其法律 性質為承攬。另被上訴人雖曾於簽約前出具原審卷一第72頁 之報價單，載明總金額4186萬9600元、交貨期限為訂約日起 100日內交貨、報價有效期限98年8月13日、最大投入塊1000 ×800×800、設備產能200㎥/HR等情，已如前述。但該報價 單記載之報價有效期限在系爭合約簽訂以前，總價與系爭合 約差異甚鉅，且附於被上訴人原審所提非兩造實際交易而簽 訂之98年10月7日合約書(原審卷二第115～122頁、本院卷一 第114 頁，被上訴人稱該合約書係上訴人表示欲向銀行貸款 之用），並與該合約書所附估價單之機械及數量顯有不同， 無從據以認定兩造就系爭合約有約定設備產能200㎥/HR。上 訴人抗辯該報價單亦為兩造契約之內容，要難採取。證人江 智欽於原審證稱其於100 年11月間去上訴人公司代工，聽被 上訴人之法定代理人說他們公司1 台錐碎機每小時可以磨到 100立方米，現場有2 台機器，所以每小時可以達到200立方 米的產能等語(原審卷一第143頁）。然江智欽未曾參與兩造 契約之簽訂及協商，為其陳明，即使曾於系爭合約訂立後聽 聞被上訴人之法定代理人表示該公司錐碎機之產能，亦無從 認為兩造間有整廠機械設備產能需達200㎥/HR之約定。證人 黃博偉於原審證述：被上訴人報價後，伊有問機器的產能是 多少，被上訴人有保證200立方米，且提出之型錄，1個錐碎 機就有142.5立方米的效能，上訴人購買2 個，應該會有200 立方米以上的效能等語，惟其亦證述被上訴人之報價為4000 多萬元，不清楚簽約買機器的金額多少等詞（原審卷二第12 7、128頁），可見其證言為關於前開報價單之事項，並非兩 造實際簽約之內容。另證人蘇昱熏證稱：伊是聽上訴人公司 的師傅說，被上訴人有說可以達到一定的產能等語（原審卷 二第39頁），則單方聽聞上訴人公司師傅之傳述，不足採憑 。至於錐碎機產品型錄(原審卷一第114頁）關於壓碎能力（ 產量），係該項機械效用或品質之標示，非屬被上訴人擔保 整廠產能之約定。系爭合約既未提及交易標的機器設備之產 能，上訴人抗辯兩造有約定整廠機械設備產能需達200㎥/HR ，進而謂系爭合約具有承攬性質，不足採信。 4.附表三編號8～13 部分，並非系爭合約買賣之機械範圍，而 係該合約以外另於98年12月26日、99年1月13日、同年3月18 日、同年4月27日或同年6月19日（各項日期如附表一附註欄 ）加購或委託被上訴人施作者，有估價單影本為證（原審卷 一第11、12頁、第70～78頁、本院卷一第182～187頁）。其 中編號8、9、編號11之跳動路面及編號13，顯屬買賣契約； 編號10之顎碎機整修、編號11之顎碎機、震篩機之噴漆、舊 輸送機之整修安裝，則為約定完成一定之工作，應為承攬契 約。上訴人抗辯其中編號11之顎碎機、震篩機噴漆，業經被 上訴人塗銷不請款云云。然被上訴人陳稱該二筆款項劃線部 分係計算時所為速記，非予塗銷之意等情，參酌其合計金額 75萬4000元，確實有將該二筆款項計入，足徵被上訴人之主 張屬實，其並無塗銷不請款之意。 ㈡、附表三之未付款是否為730 萬元？被上訴人是否因未完成試 車而不得請求尾款？ 依系爭合約第5條付款辦法第3項約定：安裝試車完畢付清尾 款計1235萬2200元，倘因甲方（上訴人）其他部門未能配合 致不能試車時，甲方應無條件付清尾款。被上訴人就系爭合 約標的物之各項機械（附表三編號1～7），最遲於99年4 月 27日，其餘項目最遲於99年6月19日出貨(原審卷二第70～78 頁，最遲者為壓力馬達皮帶輪）。上訴人除於簽訂系爭合約 時簽發交付附表一編號1～3、合計176萬4000元之支票3紙以 支付定金外，並於99年6月25日簽發交付附表一編號4～19、 合計1600萬元之支票16紙，復於99年9 月28日簽發交付附表 一編號20～23、合計430萬元之支票4紙，以支付貨款；且除 其中編號17～23、合計730萬元之支票7紙，因上訴人之要求 ，被上訴人將之退還外，其餘均如期付款（最後兌付日期為 100年8月30日）等情，為兩造不爭之事實，並有退還支票影 本（原審卷一第48～54頁）可參。稽此客觀事實，足認被上 訴人主張兩造間就包含系爭合約在內之附表三各項交易，已 對帳核算無誤，始由上訴人簽發前開支票以支付貨款，符合 一般常情，自堪以採信。而試車係機器裝配完成後，在正式 使用前，先進行試驗性操作，以查驗其性能是否符合標準， 倘被上訴人尚未依系爭合約之約定，將機械安裝並試車完畢 ，豈有與被上訴人對帳核算貨款，並簽發交付遠期支票以給 付交機款及尾款，且票款持續兌現至100年8月30日之理。況 上訴人復抗辯其後以各該機械運作生產，錐碎機之產能未達 200㎥/HR，其中1 台錐碎機使用不到半年就損壞等詞。如被 上訴人於機械出貨後未安裝及試車，如何能交由被上訴人使 用生產？另原判決附表二編號12之現場追加修改工資（出貨 單影本見原審卷一第105頁、第247頁），業經原判決以其記 載未明確指明何項工程，難認為被上訴人確定已施作，且經 上訴人否認等詞(原判決第21頁第5行以下），駁回被上訴人 之請求確定。該項維修工程既欠缺具體工作內容，自無從據 以認定為系爭合約機械之修改。況修改機器與試車亦屬兩事 ，尤其該出貨單日期100年7月29日，距被上訴人交貨約已有 1 年之久，經過此段時間運作後，即便機器須修改，也可能 是其他因素造成，不足以反推沒有試車完成。又附表三編號 8～13 各項並非系爭合約之買賣標的，亦無證據證明兩造有 85折計價之約定；其中JS5040顎碎機及VS718-3 震篩機噴漆 部分，被上訴人亦非不請求。綜此足認兩造就附表三之交易 已經對帳核算，被上訴人並已完成試車，將各該機械交付上 訴人使用，上訴人尚未支付之貨款為730 萬元。至被上訴人 將發票日100年9月30日以後之支票7 紙返還上訴人，雖使被 上訴人無法行使票據債權，但其貨款債權既未獲清償，即仍 不消滅，尚難僅以被上訴人未要求提出擔保，即將該等支票 返還，進而推論係因未完成試車，致不敢請領尾款，或有放 棄此部分債權之意。上訴人抗辯被上訴人計算為款之金額有 誤，尚未給付尾款為510萬7950 元，且其未完成試車，不得 請求給付尾款，難以採取。 ㈢、上訴人以系爭合約之機械有未達約定產能及錐碎機有瑕疵等 為由解除契約或拒絕給付尾款，是否有據？ 1.上訴人抗辯被上訴人提供整廠機械設備，並未達200㎥/HR之 約定產能，且有料頭設計不良及其中1 台CSSH1350錐碎機安 裝發生錯誤，其下方有一Ｈ鋼及出料斗阻礙石磨出料口，導 致石料無法掉落，進而造成固定齒板、活動齒板損壞，且其 固定齒板及活動齒板之設計不良，使用後尾端會翹起（翹臀 ），致出料通過量減少，影響產能，被上訴人請求附表二編 號6、100年2月12日關於CSSH1350項目部分、編號7、同年月 24日之CC1350更換馬達Ｖ輪，即為被上訴人所提供全新錐碎 機之維修，編號9、100年6月1日之VF9015送料機，亦係因被 上訴人設計不良，導致伊損害2 個料斗、1條輸送帶、1條皮 帶，因而變更為雙石庫設計，復於100年7月至10月，因設計 不良、流程不順等問題數次到場進行設備修改，但自同年12 月起即不願再進行改善，可見發現瑕疵後，伊即通知被上訴 人修補，並無怠於通知之情事，被上訴人為債務不履行，在 其就設備產能及錐碎機瑕疵解決前，伊得主張同時履行抗辯 ，拒絕給付價金，惟經於101年4月27日、101年5月11日以存 證信函限期通知修補，被上訴人均未予置理，伊於101年6月 1日以存證信函及同年6月26日以民事答辯狀解除契約，於法 有據等語。被上訴人則否認兩造有整廠機械產能200㎥/HR之 約定及其機械有前開瑕疵，並謂係機械交付上訴人運作生產 ，因上訴人之供水及沖洗設備失靈，始造成錐碎機損壞，進 而無法達到200㎥/HR之產能；伊於99年12月起至上訴人砂石 場維修，係針對其廠內舊有機械設備，況上訴人收受最後一 批貨物時間為99年6月19日，其遲至101年4 月27日以後始以 存證信函及答辯狀主張貨物有瑕疵而解除契約及請求損害賠 償，亦違反民法第498條規定等詞。 2.查兩造就系爭合約之如附表三編號1～7之機械，及同附表編 號8、9、11之跳動路面、編號12、13部分，均屬買賣契約， 非屬承攬，雙方間並無整廠機械設備產能需達200㎥/HR之約 定，已如前所述，上訴人據以主張被上訴人構成債務不履行 ，即難以採取。證人江智欽於原審證述：伊於100年7月到現 場發現原因應該是機器設計不好、流程不順，後來被上訴人 在100年7、8、10月修改3次；伊在同年11月中旬幫忙代工， 發現磨石的機器（錐碎機）太慢；伊所稱機器設計不好、流 程不順，是指送料機斜度不夠，輸送帶不夠寬，其請上訴人 換輸送帶，將50公分換成90公分寬等語(原審卷一第142頁） 。然被上訴人售與上訴人之全部輸送帶寬度，實無50公分寬 物件，證人江智欽此等證言難採為有利上訴人之認定。再者 江智欽於原審又證稱：伊從100 年11月到上訴人公司代工， 做到101年5、6 月，是因為機器那時後已經很順了，但是因 為沒有什麼生意，上訴人說自己做；伊當時會開始代工，是 伊認為機器已經可以使用，只是流程比較不順，在代工期間 有幫忙調整，換了輸送帶等詞（原審卷二第38頁）。可見江 智欽在代工期間經調整更換輸送帶寬度後，機器已經順利運 作，並無所稱機器設計不好、流程不順情事，且既稱錐碎機 速度太慢，卻又謂調整更換輸送帶寬度後，機器已順利運作 ，不無矛盾。而證人李金國於原審及本院證稱：伊有修理上 訴人之718-3 震篩機，因裡面的軸承壞掉；伊是弘興機器有 限公司之業務，拜訪客戶及銷售機器，伊是將上訴人的震篩 機載回去給公司的專業人員修理等語(原審卷一第145頁、本 院卷一第116、117頁）。但此為上訴人廠內舊有之震篩機維 修，並非被上訴人新售之VS718-2震篩機（附表三編號2）， 為上訴人自承無誤（原審卷一第257頁、卷二第173頁）。又 附表二編號7、CC1350更換馬達V輪，該錐碎機係使用原有舊 馬達，有估價單影本（原審卷一第12頁）可證，此項更換與 被上訴人售與附表三編號9 之錐碎機無關。另關於上訴人抗 辯附表三編號3之CSSH1350錐碎機，其中1台有前開瑕疵，並 曾經被上訴人於100年2月12日更換固定齒板部分，就更換固 定齒板部分，上訴人主張此係舊有錐碎機維修（即附表二編 號6），並檢附出貨單影本(原審卷一第99頁）為證。證人蘇 昱熏於原審證稱：伊是上訴人公司機械耗材配件的廠商，送 貨到上訴人公司剛好看到被上訴人去改料庫流程；伊有去看 過錐碎機的功率夠不夠，發現機器對石頭的破碎率不夠，伊 知道有更換固定齒板，是上訴人老闆說的等語（原審卷二第 38、39頁）。然蘇昱熏僅為機械耗材配件廠商，是否有專業 能力判斷錐碎機產能或有何瑕疵，顯屬可疑，而其證述更換 固定齒板，則係聽聞於上訴人老闆，並非屬親見。參以系爭 合約其他約定事項第2項約定本機械正常使用下保固1年（原 審卷一第8頁），100年2 月12日仍明顯在新錐碎機之保固年 限內，若係試車發現機器有瑕疵，衡情證人黃博偉（上訴人 法代之子、亦為上訴人廠區管理員）豈會在記載各項品名及 數量與價格的出貨單簽收，而毫無異議之理。上訴人謂此為 試車發現該錐碎機有問題而更換固定齒板，尚難信為真實。 另證人李金國是在101年7月17日出售明裕機械股份有限公司 產製之錐碎機1 台予上訴人，為李金國及證人蔡忠憲（明裕 機械公司業務課長）於本院證述屬實（本院卷一第115～116 頁），並有上訴人所提銷售合約書(本院卷一第122頁）可參 。而經本院囑託台灣省機械技師公會鑑定結果，上訴人之砂 石廠內確實有故障無法運轉並被吊離系統之CSSH1350錐碎機 1 台，惟因該錐碎機已經無法運作出料，被上訴人復不願意 運回修復（推測原因可能修復費用粗估約需要70萬元，其中 軸承損壞更新需要不少錢），不能實際運轉以鑑定該錐碎機 無法出料之原因，及是否交貨當時即存有瑕，或係交貨後操 作不當所造成等情，有該公會106年4月19日105豪字第04005 號函檢送之鑑定報告書（本院卷二第47～52頁）可稽。惟此 僅能據以認定為系爭合約標的物之錐碎機，其中1 台已損壞 ，不能運作，但確實之損壞原因為何，及其損壞為交貨時即 存在之瑕疵所致，或為交貨後不當操作所造成，無從明確認 定。 3.故上訴人抗辯被上訴人交付之整廠機械未達200㎥/HR之約定 產能，且其中CSSH1350錐碎機有前開瑕疵，造成機器損壞云 云，均難遽以採信。其抗辯被上訴人有債務不履行情事，其 得為同時履行之抗辯，並據以向被上訴人解除契約，於法即 均非有據。被上訴人請求上訴人給付前開尾款730 萬元，應 予准許。 ㈣、附表二所示各項報酬或貨款合計81萬3451元部分 1.被上訴人主張自99年12月至100年9月止，數度進入上訴人所 有之砂石場進行工程施作，其間上訴人再加購VF9015送料機 1 台，各施作項目及金額如附表二所示，金額合計81萬3451 元等情，並提出各項之出貨單影本(原審卷第94～108頁）為 證。上訴人抗辯被上訴人雖有承攬舊有718-3 震篩機維修及 附表二編號13之施作，其餘均為伊向被上訴人買受機器有瑕 疵之修補，且被上訴人亦同意不請款等詞。 2.查上訴人承認有委請被上訴人修繕舊有718-3 震篩機，附表 二編號3～6係被上訴人另行承攬震篩機修理工作（原審卷一 第257頁，不含CSSH1350部分)，僅抗辯被上訴人並完成修理 工作，仍存在震篩機異常聲音及故障、本體斷裂。惟被上訴 人確有受上訴人之託進場修理舊有震篩機，附表二編號2～6 各項震篩機之修理，其費用即應由上訴人負擔。上訴人雖謂 被上訴人未完成該震篩機之修理工作，仍舊有前開故障及本 體斷裂情形，經限期通知被上訴人改善未獲置理，伊已發函 解除契約，另委請他人修理等詞。然該舊震篩機之修理，最 遲係於100年2月12日完成，上訴人迄同年12月23日或26日始 傳真被上訴人表示目前才開始使用，發現有異常聲音等語（ 原審卷一第83頁），時間相距約達10個月，其單方聲稱目前 才開始使用，實違反常情。蓋上訴人既有維修該舊有震篩機 之必要，焉有修理完成後長達10個月未曾使用？故是否於修 理完成後，於使用數月後再有新的故障發生，非無可疑。況 上訴人101年6月8日委託金興機械有限公司維修舊有718-3震 篩機（送貨單影本見原審卷一第150頁)，其修理項目與被上 訴人維修相同(同上第98頁），均有更換軸承22336，其餘有 部分不同。上訴人抗辯被上訴人修理完成者，仍有異音、故 障及本體斷裂等瑕疵，即難採憑。其解除該部分承攬契約， 應不生契約解除之效力。 3.另附表二編號6之CSSH1350固定齒板更換、編號7、CC1350更 換馬達Ｖ輪，前者不能認係新錐碎機更換固定齒板，後者為 原有舊馬達維修更換，已如前述(本判決第13頁倒數第3行以 下至第14頁）。又上訴人係於被上訴人施作工程期間，另向 被上訴人購買附表二編號9之VF9015送料機1台，並經被上訴 人於100年6月1日出貨（原審卷一第102頁），上訴人對於確 有收受該送料機1台亦無爭執（原審卷二第205頁）。參酌上 訴人先前購買之同型送料機金額即為25萬元，加計營業稅款 1萬2500 元，總額26萬2500元，上訴人亦應給付。上訴人抗 辯被上訴人曾同意不請款，並未舉證以實其說。至附表二編 號13部分，上訴人並無爭執。綜此，被上訴人請求此部分款 項合計81萬3451元，亦屬正當。 ㈤、抵銷抗辯 1.上訴人主張系爭合約第2條記載自本合約書訂立起100日工作 天完成，兩造訂約日期為98年9 月19日，自該日起算至98年 12月31日為止，已達103 工作天，被上訴人迄未完成工作， 為給付遲延，致伊受有電費、租金、員工薪資及營業損失等 損害，自99年1月至9月止合計1166萬7213元，另伊向他人購 買輸送帶，共支出82萬5059元，被上訴人均應予賠償，並與 被上訴人請求之前開款項抵銷等語。被上訴人則抗辯於上訴 人購買部分機械後，須待其自行施作砂石場之整地、基礎工 程，伊始能交貨安裝，兩造之買賣為未定履約期限，上訴人 訂約後花了約150 日進行整地，99年3月4日才同意購買附表 三編號8、9之輸送帶及錐碎機，同年月18日再追加整修原有 輸送帶，伊並無遲延等語。 2.查系爭合約第2項約定承造期間自本合約訂立日起100工作天 完成、第3 項記載交貨安裝地點為南投，並未約定交貨之時 間，且被上訴人陳稱上訴人購買部分機械，須待其自行施作 工廠內之整地、基礎工程後，才能交貨安裝，合於常情，況 兩造除訂系爭合約外，上訴人復於98年12月26日另向被上訴 人訂購輸送機4條、錐碎機1台（被上訴人謂該項訂單迄99年 3月4日始同意訂購，參酌該估價單之上訴人統一發票專用章 下方有3/4之記載，應屬可信，見原審卷一第12頁)，又於99 年3 月18日委託被上訴人就舊有顎碎機、震篩機噴漆及舊有 輸送機7 條整修安裝與購買跳動路面等情，已如前述，各該 增購機械亦無明確約定履行期限。且上訴人於系爭合約簽訂 日超過100 工作天之後，猶持續向購買廠房所需機械或委託 舊機噴漆及維修，嗣後並簽發附表一所示支票以支付貨款， 未曾要求扣除「遲延」所生損害之客觀事實，堪信被上訴人 抗辯系爭合約未約定履約期限，堪值採信。另上訴人雖有向 他人購買輸送帶總計82萬5059元，然此為證人江智欽替上訴 人調整機器而購買，該項輸送帶與系爭合約之機器有何瑕疵 及何項關聯，上訴人並無具體必要之說明或舉證，徒以江智 欽之證言，憑以請求被上訴人負責賠償，尚難採取。故上訴 人主張其對於被上訴人有前開1166萬7213元、82萬5059元損 害債權，並據以抵銷，於法無據。 五、綜上所述，被上訴人依買賣、承攬之法律關係，請求上訴人 給付811萬3451元（730萬元＋81萬3451元）及自民事準備書 續(二）狀繕本送達翌日即101年10月31日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審就此 部分為被上訴人勝訴之判決，並分別酌定相當擔保金額准予 宣告假執行及免為假執行，經核於法並無違誤。上訴意旨， 請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 於判決結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴無有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 15 日 民事第四庭 審判長法 官 陳 賢 慧 法 官 吳 美 蒼 法 官 陳 瑞 水 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 趙 郁 涵 中 華 民 國 106 年 8 月 31 日 ┌──────────────────────────────────────┐ │附表一： 105年度重上字第55號 │ ├──┬──────┬────────┬──────────┬────────┤ │編號│簽 發 日 期 │發 票 日 │金 額（新台幣） │備 註 │ ├──┼──────┼────────┼──────────┼────────┤ │ 1 │98年9月19日 │ 98年10月10日 │50萬元 │編號1～3合計176 │ │ 2 │ │ 98年10月30日 │50萬元 │萬4000元（定金）│ │ 3 │ │ 98年11月30日 │76萬4000元 │ │ ├──┼──────┼────────┼──────────┼────────┤ │ 4 │99年6月25日 │ 99年 8月30日 │100萬元 │ │ │ 5 │ │ 99年 9月30日 │100萬元 │ │ │ 6 │ │ 99年10月30日 │100萬元 │ │ │ 7 │ │ 99年11月30日 │100萬元 │ │ │ 8 │ │ 99年12月30日 │100萬元 │ │ │ 9 │ │ 100年 1月30日 │100萬元 │ │ │ 10 │ │ 100年 2月28日 │100萬元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ 11 │ │ 100年 3月30日 │100萬元 │ │ │ 12 │ │ 100年 4月30日 │100萬元 │ │ │ 13 │ │ 100年 5月30日 │100萬元 │ │ │ 14 │ │ 100年 6月30日 │100萬元 │ │ │ 15 │ │ 100年 7月30日 │100萬元 │ │ │ 16 │ │ 100年 8月30日 │100萬元 │ │ ├──┤ ├────────┼──────────┼────────┤ │ 17 │ │ 100年 9月30日 │100萬元 │編號17～23退還上│ │ 18 │ │ 100年10月30日 │100萬元 │訴人，金額合計新│ │ 19 │ │ 100年11月30日 │100萬元 │台幣730萬元 │ ├──┼──────┼────────┼──────────┤ │ │ 20 │99年9月28日 │ 100年12月30日 │100萬元 │ │ │ 21 │ │ 101年 1月30日 │100萬元 │ │ │ 22 │ │ 101年 2月30日 │130萬元 │ │ │ 23 │ │ 101年 3月30日 │100萬元 │ │ ├──┴──────┼────────┴──────────┴────────┤ │金 額 總 計 │新台幣2206萬4600元 │ └─────────┴────────────────────────────┘ ┌──────────────────────────────────────┐ │附表二： 104年度重上字第55號 │ ├──┬──────┬────────────────┬───────────┤ │編號│施 作 日 期 │ 工 作 項 目 │金 額（新台幣） │ ├──┼──────┼────────────────┼───────────┤ │ 2 │99年12月21日│718-3篩頭1台、螺絲附尼帽（l×3 L│3500元、營業稅175元， │ │ │ │）50組。 │合計3675元 │ ├──┼──────┼────────────────┼───────────┤ │ 3 │100年1月3日 │方鐵（6ML）2支。 │1300元、營業稅65元，合│ │ │ │ │計1365元 │ ├──┼──────┼────────────────┼───────────┤ │ 4 │100年1月4日 │718-3篩頭修理，含軸承（22334）、│10萬9460元、營業稅5473│ │ │ │油封（150×180）、油鏡、迫緊、裝│元，合計11萬4933元 │ │ │ │卸工資、螺絲附尼帽（l×3L）。 │ │ ├──┼──────┼────────────────┼───────────┤ │ 5 │100年1月6日 │鍊齒盤焊補車修及補內徑。 │2500元、營業稅125元， │ │ │ │ │合計2625元 │ ├──┼──────┼────────────────┼───────────┤ │ 6 │100年2月12日│718-3篩頭修理，含軸承（22336）、│26萬3845元、營業稅1萬 │ │ │ │油封（230×200）、偏心垂車修、迫│3192元，合計27萬7037元│ │ │ │緊、馬達V 輪外徑車修、束仔、鋼螺│ │ │ │ │絲（1/2×3L）、機台換橫樑、橡膠 │ │ │ │ │條、鉤型螺絲、維修工資、運費。 │ │ │ │ ├────────────────┼───────────┤ │ │ │CSSH1350固定齒板、裝卸工資、彈簧│10萬5850元、營業稅5293│ │ │ │套管外徑10塊、內六角鋼螺絲10組。│元，合計11萬1143元 │ ├──┼──────┼────────────────┼───────────┤ │ 7 │100年2月24日│CC1350用馬達V 輪外徑溝1件（380×│3萬2100元、營業稅1605 │ │ │ │D10，含裝卸工資）。 │元，合計3萬3705元 │ ├──┼──────┼────────────────┼───────────┤ │ 9 │100年6月1日 │VF9015送料機1台。〔買賣關係〕 │25萬元、營業稅1萬2500 │ │ │ │ │元，合計26萬2500元 │ ├──┼──────┼────────────────┼───────────┤ │ 13 │100年9月5日 │鐵板1塊（內徑450×外徑570×40T，│5400元、營業稅270元， │ │ │ │含鑽心）。 │合計5670元 │ │ │ ├────────────────┼───────────┤ │ │ │鋼螺絲附帽8組（1×4L）。 │760元、營業稅38元，合 │ │ │ │ │計798元 │ └──┴──────┴────────────────┴───────────┘ ┌───────────────────────────────────────────┐ │附表三： 104年度重上字第55號 │ ├──┬─────────────┬────┬────────┬────────────┤ │編號│品 名 │數 量│金 額（新台幣）│附 註 │ ├──┼─────────────┼────┼────────┼────────────┤ │ 1 │VG510柵條飼料機 │ 1 台 │105萬元 │1.訂約日期98.9.19 │ ├──┼─────────────┼────┼────────┤2.原合約就編號1、2、3 機│ │ 2 │VS718-2震篩機 │ 1 台 │108萬元 │ 械均加購馬達，嗣後均取│ ├──┼─────────────┼────┼────────┤ 消馬達。 │ │ 3 │CSSH1350錐碎機(彈簧式) │ 2 台 │792萬元 │3.原合約就編號6約定機械 │ ├──┼─────────────┼────┼────────┤ 為VF10024送料機，嗣後 │ │ 4 │SC6020洗砂機 │ 1 台 │143萬元 │ 更改VF15024送料機。 │ ├──┼─────────────┼────┼────────┤4.原合約買賣標的之輸送機│ │ 5 │脫水機(水平式雙震動馬達) │ 1 台 │52萬元 │ ，不在請求範圍。 │ ├──┼─────────────┼────┼────────┤5.價金合計1969萬2000元，│ │ 6 │VF15024送料機(含馬達) │ 1 台 │31萬2000元 │ 85折計算後為1673萬8200│ ├──┼─────────────┼────┼────────┤ 元。 │ │ 7 │鋼構 │ 18萬KG │738萬元 │ │ ├──┼─────────────┼────┼────────┼────────────┤ │ 8 │1200輸送機×4條 │ 115 M │189萬7500元 │1.估價單日期98.12.26 │ ├──┼─────────────┼────┼────────┤2.價金合計439萬7500元。 │ │ 9 │CC1350錐碎機（估回中古CSSH│ 1 台 │250萬元 │ │ │ │1350錐碎機1台、使用原馬達)│ │ │ │ ├──┼─────────────┼────┼────────┼────────────┤ │ 10 │舊4840顎碎機整修 │ 1 台 │23萬1200元 │日期99.1.13 │ ├──┼─────────────┼────┼────────┼────────────┤ │ 11 │JS5040顎碎機噴漆 │ 1 台 │1萬2000元 │1.估價單日期99.3.18 │ │ │VS718-3震篩機噴漆 │ 2 台 │2萬4000元 │2.合計75萬4000元。 │ │ │舊有輸送機7條整修安裝工資 │ │40萬元 │ │ │ │跳動路面（H200×200） │ 1 式 │31萬8000元 │ │ ├──┼─────────────┼────┼────────┼────────────┤ │ 12 │VF9015送料機 │ 1 台 │25萬元 │出貨日期99.4.27 │ ├──┼─────────────┼────┼────────┼────────────┤ │ 13 │壓力馬達皮帶輪C6×外徑279 │ 1 只 │1萬2000元 │1.訂單日期99.6.19 │ │ │壓力馬達皮帶輪C5×外徑254 │ 1 只 │8500元 │2.合計2萬0500元 │ ├──┼─────────────┼────┼────────┼────────────┤ │ 14 │98.5以前未收貨款 │ │8萬9250元 │（宏祥工程行） │ ├──┼─────────────┼────┼────────┼────────────┤ │ 15 │估回中古VS718-3震篩機 │ 2 台 │減30萬元 │合計減40萬元 │ │ │估回中古512機械 │ 1 台 │減10萬元 │ │ ├──┼─────────────┴────┴────────┴────────────┤ │合計│新台幣2208萬0650元（計算式：1673萬8200元＋439萬7500元＋25萬元＋75萬4000元＋23萬 │ │ │1200元＋2萬0500元＋8萬9250元－40萬元）。 │ └──┴────────────────────────────────────────┘