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臺灣高等法院臺中分院民事判決　105年度上字第164號 上　訴　人　地天泰國際實業有限公司 法定代理人　周志明 訴訟代理人　張績寶律師 複 代 理人　黃琪雅律師 被 上 訴人　小嵩無氧化學股份有限公司 法定代理人　盧沛孺 訴訟代理人　涂朝興律師 受告知訴訟 人　　　　　華南產物保險股份有限公司 法定代理人　戴英祥 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月 1日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1199號第一審判決提起上訴 ，本院於105年10月26日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判 均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣一百一十九萬一千 八百九十二元，及自民國104年5月9日起至清償日止 ，按週年利 率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負 擔。 事實及理由 壹、兩造主張 一、上訴人主張： ㈠上訴人為食品製造商，僅生產茶飲原料暱稱「珍珠」即粉圓 一項產品， 於民國103年接獲訴外人貢○國際股份有限公司 （下稱貢○公司）訂單指示將粉圓外銷至南韓，為保持運送 過程之新鮮度，需使用脫氧劑。上訴人前向被上訴人採購脫 氧劑已十年餘，但以往向被上訴人採購之脫氧劑有鐵粉成分 ，無法通過金屬檢驗，又外銷南韓須使用低溫貨櫃，上訴人 就此需求詢問被上訴人，欲採購可通過金屬檢驗又適於冷藏 之脫氧劑，據被上訴人表示可用其產品型號VT-200之有機系 脫氧劑（下稱系爭脫氧劑）， 上訴人遂於103年7、8月向被 上訴人購買此種脫氧劑，將之與上訴人所生產粉圓置入真空 包裝後冷藏運送。詎因系爭脫氧劑有不能即知之瑕疵，上訴 人出貨之粉圓真空包於 103年8、9月分批陸續運抵南韓後尚 未開拆之際，業主於103年9月下旬欲開箱使用時，目視即見 其脫氧劑包裝邊緣滲漏不明黑色液體，而污染粉圓，乃通知 上訴人退貨並銷燬，上訴人旋將系爭脫氧劑之瑕疵通知被上 訴人。而上訴人出貨計5,800箱，在南韓銷燬計5,400箱，每 箱有6小包，每包單價新臺幣（下同）93元， 合計商品損失 3,013,200元（計算式：5400×6×93＝0000000） 及其營業 稅損失150,660元，並遭貢○公司求償運費之損失計411,815 元，總計3,575,675元。 ㈡上訴人向被上訴人購買系爭脫氧劑前，已就上訴人生產之粉 圓產品，向被上訴人購買脫氧劑十餘年；依兩造歷來交易模 式，上訴人均係信賴被上訴人就其所販售脫氧劑特性之暸解 、介紹，向被上訴人購買所需脫氧劑之類型。有關上訴人就 所欲脫氧保鮮之粉圓係出口至南韓，及出售之系爭粉圓係以 真空包裝方式為之等節，亦為向上訴人招攬系爭契約之被上 訴人業務人員盧○瓏所知悉，惟盧○瓏於看到上訴人將粉圓 與脫氧劑一起放置於塑膠袋中予以真空包裝，且脫氧劑遭擠 壓之情形下，就系爭脫氧劑是否適合裝置於真空包裝中，及 系爭脫氧劑究應放置於何種包裝容器內方屬適當等事項，均 未對上訴人提出任何說明。再依被上訴人於103年8月28日就 系爭脫氧劑所製作之測試報告可知，被上訴人早已明知系爭 脫氧劑之包裝材質隔絕性不佳，且脫氧劑非冷藏專用、劑量 不足，竟仍隱匿而未將系爭脫氧劑顯與上訴人需求不符之瑕 疵告知上訴人；被上訴人明知上訴人之需求，卻仍介紹上訴 人購買系爭脫氧劑，就其所出售之脫氧劑僅標示公司名稱及 產品代號，未附使用說明書，更未將系爭脫氧劑之產品特性 告知上訴人，被上訴人顯違反履行給付義務或保護債權人利 益，於契約發展過程基於誠信原則而生之協力、告知等附隨 義務。況依上訴人於103年11月7日出具之客戶意見反映處理 報告之內容，足證被上訴人製造生產之系爭脫氧劑，因透濕 度、氧氣透過率均不符需求，以致系爭脫氧劑邊封處破損滲 出黑色液體，並因而造成上訴人之粉圓遭污染而不能食用。 準此，被上訴人顯然違背契約義務，未依債之本旨提出符合 其專業水準可合理期待安全性之脫氧劑，造成上訴人之粉圓 受到污染，被上訴人自應負瑕疵擔保、不完全給付之賠償責 任。 ㈢其次，依證人即貢○公司員工許○揚所證述內容，足證系爭 粉圓確實有受到脫氧劑溢漏污染，且已因此全數遭銷燬。系 爭粉圓遭脫氧劑污染後，上訴人就臺灣貢○公司所傳送之南 韓客戶訊息，均有與被上訴人承辦人員盧○瓏聯繫、協商， 被上訴人並因而就系爭脫氧劑之問題，出具質量保證書。且 當南韓客戶表示要銷毀粉圓時，上訴人亦有通知盧○瓏，盧 ○瓏當時並對上訴人陳稱被上訴人一定會負責到底。被上訴 人臨訟推諉卸責，改稱上訴人係因明知自身責任是以不必也 未通知被上訴人云云，實屬無理。退萬步言，倘依卷附證據 ，就上訴人所受損害之具體數額仍有疑義，請斟酌系爭粉圓 銷毀地為外國，除卷內證據外，上訴人取得其他證據顯有困 難，依民事訴訟法第222條第2項規定，酌定本件賠償數額。 ㈣又被上訴人製造脫氧劑，係藉由無氧即真空包裝之狀態，抑 制細菌產生，以保持食品之新鮮，而一般食品消費者購買食 物即係為了食用，自無有單獨購買脫氧劑之可能。另上訴人 向被上訴人購買脫氧劑後以真空方式包裝，係為保存上訴人 已生產製造完成粉圓食品之新鮮、不受潮腐敗，並非對系爭 脫氧劑另為加工，或以之作為粉圓生產製造所用；是上訴人 向被上訴人購買脫氧劑，並非為製造粉圓之業務使用或投入 生產粉圓使用為目的，自屬消費者之一環，應認本件有消費 者保護法（下稱消保法）之適用。 ㈤綜上，由被上訴人所出具之電子郵件、處理報告、保證書等 內容，被上訴人於系爭污染事件發生後，迄本件訴訟繫屬法 院前，一再對上訴人承認其製造生產之系爭脫氧劑，因使用 透濕度、氧氣透過率過高之外包裝，致系爭脫氧劑邊封處破 損滲出黑色液體，並因而造成上訴人之粉圓遭污染而不能食 用。準此，被上訴人所製造生產之系爭脫氧劑，因不具其所 標示「防水、且中間不穿透，原料不外露、不會污染食品」 之品質，所為給付自有瑕疵，造成上訴人所有粉圓受有污染 ，而屬加害給付，且其不完全給付所造成上訴人之粉圓受有 污染，已屬不能補正，上訴人自得依民法第227條規定 ，請 求被上訴人就上訴人所受損害負賠償責任。又因被上訴人所 製造生產之系爭脫氧劑不具前述品質，欠缺依其專業水準可 合理期待之安全性，自亦應依消保法第7條之1規定，就其因 此所造成上訴人之損害，負賠償責任。再依被上訴人所出具 之前揭文件，足見因被上訴人公司承辦人員教育訓練不足， 在明知上訴人購買脫氧劑類型需求情況下，仍介紹上訴人購 買系爭脫氧劑，此時，應以被上訴人承辦人員就脫氧劑之說 明及介紹，作為認定被上訴人有無違反契約義務之認定標準 ，而非因被上訴人公司網頁曾對產品有所說明，即認可因此 排除被上訴人應負之責任。則被上訴人公司業務人員對上訴 人就系爭脫氧劑之介紹與推薦，應屬被上訴人就其所出售產 品之廣告行為，茲被上訴人製作生產之產品既與其廣告內容 不符，被上訴人自亦應依民法第191條之1之規定，負損害賠 償責任。倘被上訴人抗辯其無過失或上訴人所受損害非可歸 責於被上訴人之事由所致，揆諸法院裁判實務及前述相關規 定，自應由被上訴人負舉證責任。惟被上訴人自一審起訴迄 今，始終未能舉證系爭粉圓之污染非因其一再承認之脫氧劑 瑕疵所致，被上訴人就上訴人所受損害，自應負賠償責任。 ㈥上訴人爰依消保法第7條，及民法第191條之1、第360條、第 227條第2項等規定，請求被上訴人賠償，請擇一為上訴人勝 訴之判決。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人3,575,67 5元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率 5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： ㈠上訴人就系爭契約之訴求即能通過金屬探測器之脫氧劑，而 系爭脫氧劑確能通過金屬檢測。被上訴人早在103年2月11日 寄交60包系爭脫氧劑供上訴人試用， 於103年5月30日、103 年7月24日亦分別提供60包供上訴人試用， 自103年7月25日 起陸續出貨，由上訴人於產製過程逐包置入其封裝粉圓之袋 中，如有滲漏情狀，一望即知。且依據上訴人之主張，「在 珍珠真空包『運抵』韓國後尚未開拆之際，『目視即可見』 系爭脫氧劑滲出不明黑色液體，汙染原告之珍珠，…致使南 韓業者向原告主張退貨並進而銷毀」（起訴狀第2頁） ，徵 之貢○公司提供原審之實際補償費用列表，應於103年8月15 日結關900箱，後即已知悉，則何以仍然發貨400箱？又何以 於104年9月下旬，相距月餘始通知上訴人粉圓異常？不過在 規避被上訴人關於瑕疵發現時日之主張與後續貨品仍繼續出 貨之質疑而已，其說詞不相符合，且有違社會生活經驗。是 縱有瑕疵，上訴人怠於檢查及通知，依法即視為承認其所受 領之物。 ㈡上訴人雖以被上訴人隱匿系爭脫氧劑之適用情形，欠缺所保 證之品質，又未附使用說明書，且被上訴人於103年11月7日 測試報告已自承包材異常，自有損害賠償之責任云云。惟兩 造交易已達十年，就系爭脫氧劑交付試用（無論自被證15所 示之103年2月11日起，或上訴人於104年12月18日準備狀第7 頁自承之103年5月30日）伊始，至其出貨亦有數月，除官網 介紹外，依上訴理由狀自承被上訴人就其脫氧劑之特性，亦 會解說介紹之交易模式，被上訴人以未附使用說明書為賠償 依據，已顯突兀。又被上訴人於103年11月7日所出具之處理 報告，就系爭脫氧劑部分，於「三、原因分析」項下第1.點 即說明「……⑵粉圓水份含量較高、水氣多。⑶外袋屬透濕 度高的材質，耐龍（NY）」，「四、防止再發生對策」項下 第1.點第⑵小點建議使用透濕度、氧氣透過率較低的外包裝 。由於系爭脫氧劑本身並不含水，姑不論系爭樣品之呈現是 否真正，水液體從何而來便是其中關鍵，無論包材或生產， 皆上訴人生產製造之問題，與被上訴人並無關連。 ㈢上訴人所提之質量保證書確為被上訴人於 103年11月26日所 立，由於上訴人總經理周○龍連絡被上訴人，聲稱有小部分 粉圓產品出現黑色液體狀況，希望被上訴人出具保證書保證 系爭脫氧劑並無問題，以利其與進口廠商交涉，因而配合其 意思出具，並經上訴人修改（參被上證一）。惟就上訴人所 指該次黑色液體事件，無論上證二所載：「……本公司鄭重 向貴公司保證承諾，這一批貨品中，『無』因包材熱封壓痕 燙傷防水層部分之產品，『不會有上述瑕疵產生』，就請安 心使用」，或其後修改之「……本公司鄭重向貴重承諾：這 一批供貨產品中，以脫氧劑（包）之特性，經過四天的反應 期，會測漏地就會漏出，其餘沒側漏之脫氧劑（包）就不會 再側漏出來，敬請放心使用」等語，被上訴人從未承認系爭 脫氧劑所有瑕疵，否則，所謂保證承諾即無意義，其關於所 指事件之說明，不等同於事件之確認與責任歸屬之承認。 ㈣另系爭脫氧劑適合之使用產品類別原在堅果、爆米花、水果 乾等罐裝食品，並限定低透氧之包裝材料，已如前述，惟上 訴人卻將之置於極易腐敗之珍珠粉圓食品及尋常塑膠包材之 中，已有不當，又其珍珠粉圓之生產、包裝，貯藏以及運送 ，本極蘊藏諸多變數，任一過程與處理環節有所不慎皆會發 生腐敗之結果，上訴人為粉圓產品源頭，縱有所指液體，焉 知非上訴人自身產品造成？果真全面存在，反倒排除了被上 訴人脫氧劑瑕疵之可能。況有意介入，亦非難事，果真有水 ，恐怕亦自上訴人之包裝或產品而來。尤其未通知被上訴人 在場逐一檢視或提供第三公正專業機構關於所指 5,400箱之 損害原因證明，徒以上訴人自為表述之照片及說明即要被上 訴人負責，自無理由。再依證人許○揚所言，上訴人不僅並 未見系爭被銷毀之粉圓，亦未出現在銷毀現場，更不知銷毀 過程，尤其並無第三方檢驗機構之檢驗報告，即率依所謂南 韓客戶寄送異常的相片及六包異常的粉圓給貢○公司，即同 意賠償，果非子虛，豈不荒謬？在商言商，幾萬元尚且錙銖 計較，遑論幾百萬元。若非明知自身之責任是以不必也未通 知被上訴人，其責任之處理方式，顯然不合常情。 ㈤綜上，上訴人關於系爭粉圓是否存有所指「破損、汙染所致 瑕疵」，迄未證明，不僅被上訴人於原審已多次說明，並經 原判決質疑在案，即其上訴主張被上訴人違反未告知之附隨 義務乙節，與所謂黑色液體是否存在，及其間之因果關係， 亦無舉證以實其說，無論所請為何，其主張俱無依據。況系 爭脫氧劑並無瑕疵，上訴人所謂品質之保證並非兩造間之約 定，亦無故意不告知瑕疵可言，冷藏不是系爭脫氧劑之通常 使用方法，可供冷藏不是通常之效用，亦非雙方預定之效用 ，更未保證可供冷藏，被上訴人已依債務本旨而為給付，並 無給付不能之問題。此外，上訴人不符合消費者之要件，自 無消保法之適用等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之 訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3, 575,675元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週 年利率5%計算之利息；㈢上訴人願供擔保，請准為假執行之 宣告。被上訴人則答辯聲明：上訴人之上訴及假執行之聲請 均駁回；如為不利之判決，願供擔保請求免予假執行。 參、本院得心證之理由 一、上訴人為食品製造商，僅生產茶飲原料俗稱「珍珠」之粉圓 一項產品，且前向被上訴人採購脫氧劑（但不包含系爭脫氧 劑）置於粉圓包裝袋內已有十年餘； 上訴人於103年7、8月 初次向被上訴人採購系爭脫氧劑，被上訴人自103年7月25日 至同年9月1日起陸續出貨，由上訴人於產製過程逐包置入其 封裝粉圓之真空包裝袋中等事實，有被上訴人所提銷貨單影 本數紙附卷可稽（見原審卷第46-49頁） ，復為兩造所不爭 執（見原審卷第99頁），堪予認定。 二、而上訴人主張：伊於103年7月間向被上訴人表示伊欲採購可 通過金屬檢驗又適於冷藏之脫氧劑，被上訴人即表示可用系 爭脫氧劑，惟被上訴人明知上訴人所需之脫氧劑，係與粉圓 共同置於塑膠真空袋內，竟未告知系爭脫氧劑係適用於產品 包裝為不可變形的場合，並不適用於塑膠真空袋，且非冷藏 專用，顯違反協力、告知等之附隨義務等語；然為被上訴人 所否認，並以前揭情詞置辯。茲說明如下： ㈠依上訴人所提出被上訴人公司網頁上之說明，凡使用脫氧劑 保鮮者，均限定低透氧包裝材料；安全注意事項：使用前， 請確實參考使用說明，以免無法達到預期脫氧效果，造成食 物腐敗、中毒；勿使用小刀等利刃開箱，以免造成內包裝破 損。又系爭脫氧劑，適用於堅果、爆米花、水果乾等之罐裝 食品；其主成分為抗壞血酸，不含金屬成分，可直接通過金 屬檢測機；適用於產品包裝不可變型的場合，如：塑膠罐包 裝（見原審卷第18、22頁）；又系爭脫氧劑非為冷藏專用型 等情，已為兩造所不爭執，應可採憑。 ㈡有關上訴人於103年7月間向被上訴人採購系爭脫氧劑時，有 無告知應適於冷藏乙節，兩造爭執甚烈。經查： ⒈依證人即上訴人總經理周○龍於原審固證稱：台灣貢○公 司於103年7月中下旬向上訴人採購粉圓欲外銷至南韓，因 該批粉圓需冷藏，伊便於103年7月25日往前推大約一個月 左右，指示員工江小姐（指證人江○芳）出面向被上訴人 採購脫氧劑，且向江小姐確認該批粉圓需冷藏之事等語（ 見原審卷第156-157頁）。 惟證人即上訴人當時之員工江 ○芳於本院證稱：是上訴人公司總經理周○龍交代伊採買 系爭脫氧劑，伊就負責出面與被上訴人公司盧先生（指證 人盧○瓏）接洽，伊只是行政人員，並不清楚為何要改買 系爭脫氧劑的原因；另此次周○龍指示伊出面採購系爭脫 氧劑時，有無交代伊詢問盧先生：此次韓國買家要求必須 能夠通過金屬檢測、並適於冷藏的脫氧劑，因事隔太久， 伊想不起來了，但如果周○龍交代伊辦理的事情，伊都會 照辦等語（見本院卷第76頁反面至第78頁）。又證人即被 上訴人當時員工盧○瓏於原審則證稱：上訴人的員工江小 姐（指證人江○芳）曾打電話給伊，表示上訴人要向被上 訴人採購一批能通過金屬檢測的脫氧劑，且有說要出口到 韓國，但伊不記得江小姐有說該批脫氧劑要和粉圓放在一 起；不過，伊確定江小姐沒有說要冷藏；又系爭脫氧劑並 不建議用於冷藏的狀況等語（見原審卷第159頁）。 則依 證人江○芳、盧○瓏之上開證詞，尚無法證明江○芳代表 上訴人向被上訴人公司員工盧○瓏採購脫氧劑時，有表示 上訴人所採購之脫氧劑應適於冷藏。 ⒉惟依原審被證四之「客戶服務─殘氧值及包裝測試報告」 ，可知被上訴人曾於103年8月28日針對上訴人所提供之產 品進行殘氧值及包裝測試，並出具該份測試報告記載「殘 氧值偏高原因分析：1.包裝材質為不含K塗層材質；2.A樣 品之脫氧劑非為冷藏專用型，且規格不足」、「改善建議 ：1.建議使用K材質包裝袋； 2.建議產品製作完成後馬上 放入小嵩超效能型脫氧劑，冷藏專用」等語（見原審卷第 84-91、96頁）。 另依原審被證六之「客戶服務─殘氧值 及包裝測試報告」，可知被上訴人曾於103年8月26日針對 上訴人所提供之產品進行殘氧值及包裝測試，並出具該份 測試報告記載「殘氧值偏高原因分析：1.包裝材質為不含 K塗層材質；2.包裝封口處有些微滲漏； 3.樣品未放置脫 氧劑」、「改善建議：1.建議使用K材質包裝袋； 2.加強 包裝袋封口密封性；3.建議使用小嵩超效能型脫氧劑，冷 藏專用」等語（見原審卷第190頁）。 衡諸被上訴人既於 103年8月26日及28日分別出具之「客戶服務─殘氧值及包 裝測試報告」中之改善建議欄建議上訴人「使用小嵩超效 能型脫氧劑，冷藏專用」，顯見被上訴人理應知悉上訴人 此次外銷南韓之粉圓係以冷藏方式運送， 始會為於該2份 測試報告提出此建議。是以，上訴人主張伊於103年7月間 有向被上訴人表示伊所欲採購之脫氧劑應適於冷藏等語， 堪予採信。 ㈢再者，有關上訴人所生產之粉圓是否置於真空包裝袋內乙節 ，證人江○芳於本院證稱：當時伊向盧先生（指證人盧○瓏 ）採購脫氧劑大約已有四年以上，上訴人於該段期間所生產 之粉圓都是置於真空包裝袋內，且上訴人於該段期間向被上 訴人訂購的脫氧劑都是要裝入真空包裝袋內等語（見本院卷 第77頁）。另證人盧○瓏亦於原審證稱：伊並未看過上訴人 生產或包裝粉圓的過程，但伊曾在上訴人公司的辦公室內看 到成品，是以真空包裝，且粉圓與脫氧劑一起放在真空包裝 內多少會受到擠壓等語（見原審卷第159頁正、反面）。 顯 見被上訴人明確知悉上訴人係將所生產之粉圓與脫氧劑一起 置於真空包裝袋內，且多少會有受到擠壓情形。 ㈣按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義 務與從給付義務）外，尚有附隨義務，所謂附隨義務，乃為 履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展 過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債 權人之給付利益，倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法 第227條不完全給付之規定行使其權利 （最高法院98年度台 上字第78號裁判意旨參照）。準此，被上訴人既為製造及販 售脫氧劑之廠商，自有詳加瞭解客戶就脫氧劑之需求，並對 客戶詳加說明各類脫氧劑之特性、使用方法及適用情況，以 利客戶決定購買何種脫氧劑，此乃被上訴人就兩造買賣契約 應履行之附隨義務。而承前所述，兩造買賣脫氧劑已有多年 ，而證人盧○瓏既明知上訴人係將所生產之粉圓與脫氧劑一 起置於真空包裝袋內，且明知系爭脫氧劑係適用於產品包裝 不可變型的場合，如：塑膠罐包裝，並不適用於真空包裝袋 ，亦不適於冷藏，竟未向上訴人說明系爭脫氧劑之特性、使 用方法及適用情況，僅於買賣前後數次提供系爭脫氧劑試用 包予上訴人試用，致上訴人仍將所生產之粉圓與系爭脫氧劑 一起置於真空包裝袋內，且以冷藏方式運送至南韓，被上訴 人顯然違反兩造買賣契約之附隨義務。至於上訴人網頁之說 明只是針對一般產品之介紹，於具體買賣仍應向買方就買賣 產品詳為介紹、說明，始符合依債務本旨履行。 三、有關系爭脫氧劑之外包材有無破損而滲出黑色液體致污染粉 圓乙節： ㈠依被上訴人於原審所提被證3之兩造往來電子郵件影本 ，可 知上訴人總經理周○龍曾於 103年9月30日上午9時21分以電 子郵件檢附「珍珠防潮包」照片4張， 向被上訴人公司品管 許嘉玲詢問：「煩請幫忙查明為何有機系會有黑色液體滲出 ？」等語； 許嘉玲乃於103年9月30日上午10時8分以電子郵 件回覆周○龍稱：「不好意思，方便將異常品寄回敝（公） 司做分析嗎（？）另外想請問此異常狀況的數量和批號（。 ）非常抱歉……造成您的困擾（，）敝（公）司已在詳查中 」等語； 許嘉玲復於103年9月30日下午1時30分以電子郵件 回覆周○龍稱：「因敝（公）司有機系脫氧劑內容物不含液 體（，）目前研判此異常品為封口邊有破損（依照片看來， 黑色液體集中在封口邊）遇水氣滲入後造成黑色液體滲出（ 有機系脫氧劑內容物呈粉狀黑色）再次致上萬分的歉意」等 語； 周○龍則於103年10月1日下午4時58分以電子郵件向許 嘉玲詢問：「煩請提供可能產生黑色液體原因的報告」等語 （見原審卷第51-54頁）。 衡諸兩造於103年9月30日之電子 郵件往來，上訴人係就所附照片詢問「為何有機系會有黑色 液體滲出？」，由於並無實物鑑定，問題既在滲出有機系黑 色液體，被上訴人承辦人員許嘉玲依所指回以脫氧劑不含液 體，研判為水氣滲入所致，並請上訴人寄回所指的產品進行 分析，要難據此兩造往來電子郵件，遽採為不利於被上訴人 之認定。 ㈡再參諸上訴人於原審所提原審原證 3之客戶意見反映處理報 告，此乃被上訴人研品課許嘉玲於103年10月1日針對上訴人 反映「有機系脫氧劑（VT-200）滲出黑色液體」所製作之處 理報告（見原審卷第24-25頁）。 而依該份處理報告之原因 分析欄係記載「1.研判為脫氧劑有破損的現象。（待異常品 寄回進一步分析破損原因）2.脫氧劑破損遇水氣滲入，混內 容物後，造成黑色液體從破損處滲出現象。（煩請查閱附件 的測試照片）」，顯見被上訴人於製作該份處理報告時，並 未收到上訴人所反映之異常品。況依該份處理報告之附件測 試照片，更可見被上訴人的測試流程為「1.破壞包材外表（ 刀劃、針刺），浸水；2.水滲入；3.取出，擠壓發現黑色液 體從破損處滲出」，並非針對上訴人所反映之異常品實物進 行測試。惟由該次測試結果，已足確認系爭脫氧劑之外包材 如遇破損，水氣滲入後，會造成黑色液體從破損處滲出之結 果。 ㈢被上訴人曾於103年11月7日針對上訴人反映系爭脫氧劑滲出 黑色液體乙事，出具客戶意見反映處理報告，於其上「三、 原因分析」欄明白記載：「1.⑴有機系脫氧劑邊封熱壓比較 重（皆在邊封內處有水溶液滲出現象）。⑵粉圓水份含量較 高，水氣多。⑶外袋屬透溼度高的材質，耐龍（NY）」，並 於「四、防止再發生對策」欄記載：「1.⑴進行會議，加強 線上人員教育訓練；增加抽檢頻率。⑵建議使用透溼度、氧 氣透過率較低的外包裝（特殊耐龍）」等語（見原審卷第67 -68頁，即原審原證8），已為兩造所不爭執，堪認被上訴人 自陳所檢測之系爭脫氧劑，係因其外包裝之透濕度、氧氣透 過率均不符需求，以致系爭脫氧劑邊封處破損滲出黑色液體 。惟此份客戶意見反映處理報告，係被上訴人針對所檢測之 系爭脫氧劑所為之分析， 尚難遽認系爭5,400箱粉圓內之系 爭脫氧劑全數均有此外包裝之瑕疵。至依該份處理報告之記 載方式，於各大點均分列第1點及第2點各別說明，可見此份 客戶意見反映處理報告之「三、原因分析」欄及「四、防止 再發生對策」欄所載第2點「此為包材異常， 開立異常通知 單通知供應商」，均係針對反映內容第2點之慢熱型200染黃 而言，而與系爭脫氧劑無涉，附此敘明。 ㈣被上訴人曾於103年11月26日出具質量保證書予上訴人， 其 上記載：「……VT-200型脫氧劑，因包材熱封口壓痕燙傷防 水層，再與包裝內粉圓水分接觸產生黑色液體的情況。本公 司鄭重向貴公司保證承諾，這一批供貨產品中，無因包材熱 封口壓痕燙傷防水層部份的產品，不會有上述瑕疵產生，敬 請安心使用」等語；嗣經上訴人要求修正為：「……VT-200 型脫氧劑，因包材熱封口壓痕燙傷防水層，再與包裝內粉圓 水分接觸產生黑色液體的情況。本公司鄭重向貴公司保證承 諾：這一批供貨產品中，以脫氧劑（包）之特性，經過四天 的反應期，會側漏的就會漏出，其餘沒有側漏之脫氧劑（包 ）就不會在（再）側漏出來，敬請安心使用」等語，業據兩 造提出保證書影本各1份在卷足憑（見本院卷第85、95-97頁 ），且為兩造所不爭執，應可採信。顯見被上訴人已於上開 保證書中自承其所出售予上訴人之系爭脫氧劑，確有因包材 熱封口壓痕燙傷包材防水層，再與包裝內粉圓水分接觸產生 黑色液體之情形， 乃於103年11月26日出具上開保證書予上 訴人，以保證系爭脫氧劑「不會有上述瑕疵產生」。惟被上 訴人並未於上開保證書承認系爭 5,400箱粉圓內之系爭脫氧 劑全數均有此外包裝之瑕疵， 即難據以推論系爭5,400箱粉 圓內之系爭脫氧劑均有此外包裝之瑕疵。 ㈤被上訴人再辯稱：依原審被證四及被證六所示，上訴人於系 爭事件發生前曾委託伊檢測其包裝材質，伊提出處理報告時 已將之列為附件重申，縱有所指瑕疵，又豈能諉之被上訴人 負責等語；惟為上訴人所否認，並主張：被上訴人於103年8 月28日就系爭脫氧劑所製作之測試報告可知，被上訴人早已 明知系爭脫氧劑之包裝材質隔絕性不佳，且脫氧劑非冷藏專 用、劑量不足，竟仍隱匿而未將系爭脫氧劑顯與上訴人需求 不符之瑕疵告知上訴人等語。據查，原審被證四及被證六之 「客戶服務─殘氧值及包裝測試報告」內容，已見前述。而 證人即上訴人總經理周○龍固於原審證稱：被上訴人公司有 寄原審被證四之測試報告至伊公司，伊有看過，但被上訴人 公司寄該份測試報告至伊公司之用意為何，伊忘記了；該份 測試報告是在系爭事件發生前的報告，係於103年8月28日收 樣，伊不知道為何會有那份報告，因為台灣貢○公司係於10 3年9月份始向伊反映系爭脫氧劑逸漏的事等語（見原審卷第 156頁正、反面、第160頁）。另證人江○芳於本院則證稱： 伊有看過原審被證六之測試報告，大概是於該份測試報告上 面所載日期的那段時間等語；隨即改稱：伊並不記得伊看到 該份測試報告的時間，是在貢○公司寄送相關照片給上訴人 之前或之後，也不記得那時該批粉圓是否已經發生問題了， 伊只是單純看到該份測試報告上所載的日期，就認為伊是在 那段時間看到該份測試報告等語（見本院卷第79頁正、反面 ）。故依證人周○龍、江○芳之證詞，仍難遽認被上訴人於 103年8月26日及28日先後出具「客戶服務─殘氧值及包裝測 試報告」後，有立即將之交付上訴人參考。何況上訴人此次 外銷至南韓之粉圓至少有5,800箱，每箱有6小包，總計34,8 00小包，則上訴人此次向被上訴人採購之脫氧劑至少有34,8 00小包。衡諸情理， 倘若被上訴人曾於103年8月底、9月初 將該2份測試報告交付上訴人參考， 並對上訴人詳加說明， 上訴人當無仍執意繼續採購系爭脫氧劑用於真空包袋，並用 於冷藏，致造成自身損害之理。故上訴人主張於103年9月份 台灣貢○公司向伊公司反映系爭脫氧劑逸漏前，伊公司未看 過該2份測試報告等語，尚符合情理，應可採信。 四、有關上訴人發現系爭粉圓有遭污染情形後，兩造之處理過程 乙節： 證人周○龍於原審證稱：台灣貢○公司於103年9月份向伊反 映系爭脫氧劑逸漏污損後，伊就打電話告知盧○瓏，後來便 發現愈來愈多包出現逸漏；因伊公司作外銷，每一批貨都會 留幾包在伊公司存查，當時留底的貨大約有30幾包（應該是 103年8月至9月間製造的，批號要查才知道）， 所以伊就請 盧○瓏至伊公司，雙方一起檢測，發現逸漏污損者大約占其 中20幾包，有超過5成的比例，其中6包就請盧○瓏帶回去被 上訴人公司分析為何會有逸漏污損的情形， 這大約是103年 10月份的事；被上訴人公司有提出客戶意見反映處理報告（ 指上開原審原證8之 103年11月7日客戶意見反映處理報告） ，並口頭說明主要是包裝封口壓力過大等語（見原審卷第15 7-158頁）。另證人盧○瓏於原審則證稱： 周○龍確曾叫伊 去上訴人公司一起檢查有脫氧劑逸漏的粉圓， 伊便拿了6包 ，立刻宅配送回被上訴人公司檢測，但伊已不記得此事發生 的時間， 亦不能肯定該6包與被上訴人出具的檢驗報告有無 關係等語（見原審卷第160頁）。 益徵上訴人將所生產之粉 圓與系爭脫氧劑一起置於真空包裝袋內，其中留底者確有部 分有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形。 五、而按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第 227條定有明文。所謂不完全給付係指債務人雖為給付 ，然 給付之內容並不符合債務本旨而言（最高法院82年度台上字 第2364號判決意旨參照）。本件被上訴人於出售系爭脫氧劑 時，有違反兩造買賣契約之附隨義務；且經被上訴人於事發 後檢測結果，系爭脫氧劑確有因包材熱封口壓痕燙傷包材防 水層，再與包裝內粉圓水分接觸產生黑色液體之情形，故系 爭粉圓確有部分脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形，致上訴人受 有損害，前均已認定。依前開說明，被上訴人所為已構成不 完全給付，且有可歸責於被上訴人之事由，被上訴人依約當 應負債務不履行損害賠償責任。是以， 上訴人依民法第227 條第2項規定， 請求被上訴人就其所受損害負賠償責任，自 屬有據。 六、有關系爭脫氧劑逸漏致上訴人受有何損害乙節： ㈠上訴人主張： 上訴人出貨之粉圓真空包於103年8、9月分批 陸續運抵南韓後尚未開拆之際，業主於103年9月下旬欲開箱 使用時，目視即見其脫氧劑包裝邊緣滲漏不明黑色液體，而 污染粉圓，乃通知上訴人退貨並銷燬；而上訴人出貨計5,80 0箱，在南韓銷燬計5,400箱， 每箱有6小包，每包單價93元 ，合計商品損失3,013,200元（計算式：5400×6×93＝3,01 3,200）及其營業稅損失150,660元，並遭貢○公司求償運費 之損失計411,815元，總計3,575,675元等語；惟為被上訴人 所否認，並以前揭情詞置辯。 ㈡上訴人固主張：韓國貢○公司於接獲各地經銷商通報均有粉 圓受污染之情形，始發現粉圓污染並非個案，遂就尚未使用 之粉圓，集中由七個人於四天內逐一開箱檢查，發現幾乎每 箱粉圓均有脫氧劑逸漏情形等語 （見本院卷第124-125頁） ，並據提出韓國貢○公司開箱檢查現場照片1份為證 （見本 院卷第130-156頁） 。惟觀諸該等現場照片，雖可看出確有 數包粉圓真空包有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形，然尚難由 此推認系爭 5,400箱粉圓均有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情事 。何況上訴人就此係主張：韓國貢○公司於開箱檢查後，「 發現『幾乎』每箱粉圓均有脫氧劑逸漏情形」等語，並未明 確主張系爭 5,400箱粉圓之每一箱均有脫氧劑逸漏而污染粉 圓之情事， 更未明確主張系爭5,400箱粉圓之每一箱內之每 一包均有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情事。另證人即上訴人總 經理周○龍於原審證稱：台灣貢○公司於103年9月份向伊反 映系爭脫氧劑逸漏污損後，伊就打電話告知盧○瓏；因伊公 司作外銷，每一批貨都會留幾包在伊公司存查，當時留底的 貨大約有30幾包 （應該是103年8月至9月間製造的，批號要 查才知道），所以伊就請盧○瓏至伊公司，雙方一起檢測， 發現逸漏污損者大約占其中20幾包， 有超過5成的比例等語 （見原審卷第157-158頁）， 亦表示並非留底的30幾包全部 均有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情事。 ㈢再者，證人即貢○公司員工許○揚於本院審理時證稱：上訴 人於103年8月份有出貨給貢○公司，由貢○公司外銷至南韓 ，嗣經南韓客戶於103年9月份下旬通知貢○公司這批粉圓異 常，即這批粉圓的脫氧劑有黑色的液體漏出來，污染到了粉 圓；由南韓客戶提供的照片及費用單據可證明南韓客戶是逐 箱檢查，且伊知道是集中由七個人於四天內全部檢查完畢； 但伊並未親自看到這批被銷燬的粉圓，且於該批粉圓被銷燬 時，伊及貢○公司人員均不在場；伊亦不清楚南韓客戶如何 銷燬這批粉圓，貢○公司是由南韓客戶所寄異常的相片及六 包異常的粉圓，始得知這批粉圓有南韓客戶所稱的瑕疵，然 南韓客戶就所稱瑕疵並未提供第三方檢驗機構之檢驗報告； 又南韓客戶將這批粉圓銷燬之後，貢○公司係以開立折讓單 及發票向上人求償， 從貨款中扣款3,575,675元等語（見原 審卷第107頁反面至第109頁反面），並據提出該份折讓證明 單及統一發票影本各1紙為憑（見原審卷第112頁）。惟依證 人許○揚所述，上訴人公司的人員不僅並未親見該批被銷毀 之粉圓，亦未參與銷毀過程，尤其未知會被上訴人參與檢視 該批粉圓之過程，更未提出第三方檢驗機構之檢驗報告，即 率依所謂南韓客戶寄送異常的相片及六包異常的粉圓給貢○ 公司， 即同意賠償貢○公司3,575,675元，顯然違反情理。 ㈣又依貢○公司於 104年10月12日函覆原審之函文暨附件，其 中貢○公司曾於 103年12月15日發函予上訴人表示「主旨： 貴公司（指上訴人，下同）供應之韓國地區粉圓包裝內脫氧 劑逸漏污染相關處理費用。說明：一、貴公司供應我司（指 貢○公司）銷售至韓國未含防腐劑粉圓，粉圓包裝內的脫氧 劑破包逸漏，造成脫氧劑內黑色液體污染及因脫氧劑瞬熱效 果造成粉圓顏色部份範圍異常變白品質異常。此批脫氧劑總 供貨數量：5,800箱……。 二、經與貴公司討論後，為確保 產品品質及食品衛生安全且有食品安全疑慮粉圓再使用，會 被當地衛生單位勒令停業危機。決定銷毀韓國地區貴公司此 批生產的粉圓，共計5,400箱（已扣除400箱已使用）。合計 處理費用共計5,153,979元。（相關費用詳如附件） 三、為 了與貴公司在食品安全上共同努力及品質維護，經雙方公司 協商後， 貢○願分擔此批關稅及增值稅共計1,578,304元， 地天泰公司需支付其他費用3,575,675元。……」 等語（見 原審卷第145頁）。 益見上訴人銷售給貢○公司之該批粉圓 共有5,800箱，其中有400箱已經貢○公司使用完畢，則該40 0箱理應無脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形， 貢○公司始能予 以使用。此外，觀諸上開貢○公司之函文，並未指明其餘5, 400箱是否全數均有脫氧劑破包逸漏， 造成脫氧劑內黑色液 體污染及因脫氧劑瞬熱效果造成粉圓顏色部分範圍異常變白 品質異常之情形，僅載明係貢○公司與上訴人討論後，為確 保產品品質及食品衛生安全，且有食品安全疑慮粉圓再使用 ，會被當地衛生單位勒令停業危機，始決定銷毀系爭5, 400 箱粉圓。準此，系爭5,400箱粉圓（每箱各有6小包）是否全 數均有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形，即非無疑。況且上訴 人與貢○公司共同決定將系爭 5,400箱粉圓全數銷毀之認定 標準究竟為何，是否係因每小包均確有脫氧劑逸漏而污染粉 圓之情形，或是雙方僅是基於「確保產品品質及食品衛生安 全且有食品安全疑慮粉圓再使用，會被當地衛生單位勒令停 業危機」，乃共同決定不論每小包是否有脫氧劑逸漏而污染 粉圓之情形，均全數予以銷毀。 ㈤另依前述，上訴人並未通知被上訴人參與南韓客戶檢視或銷 毀該批粉圓之過程，亦未提出第三方檢驗機構之檢驗報告， 且被上訴人對於系爭 5,400箱粉圓全數均有脫氧劑逸漏而污 染粉圓之情形，仍爭執甚烈，故本件尚難僅憑貢○公司函覆 原審之函文暨附件及開箱檢查現場照片，即遽為不利於被上 訴人之認定。復按為防杜當事人利用不正當手段以取得有利 之訴訟結果，並顧及當事人間之公平， 民事訴訟法第282條 之1第1項乃規定：「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅 失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證 據之主張或依該證據應證之事實為真實」。查上訴人在同意 理賠貢○公司3,575,675元當時， 即知其將轉而向被上訴人 求償，上訴人在兩造已然發生爭訟之情形下，竟未保存系爭 5,400箱粉圓， 或通知被上訴人到場與貢○公司及南韓客戶 一起檢視該批粉圓，或委由第三方檢驗機構就該批粉圓出具 檢驗報告，乃遽予銷毀。 而上訴人就系爭5,400箱粉圓是否 全數受有損害，而得全數向被上訴人求償，自應以系爭5,40 0 箱粉圓是否全數均有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形為據； 惟上訴人在未存證之情形下， 既已將系爭5,400箱粉圓全數 銷毀，則依前開民事訴訟法第282條之1第1項規定， 尚難遽 認系爭 5,400箱粉圓全數均有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形 ，始符公平。況承前所述，依證人周○龍於原審之證詞，上 訴人就該批外銷之粉圓，有留底30幾包，其中有20幾包有脫 氧劑逸漏而污染粉圓之情形，顯非留底的30幾包全部均有脫 氧劑逸漏而污染粉圓之情事。又參諸上開貢○公司之函文， 上訴人銷售給貢○公司之該批粉圓共有5,800箱，其中有400 箱已經貢○公司使用完畢，理應無脫氧劑逸漏而污染粉圓之 情形。且按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明 顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數 額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。 茲審酌上開情事， 爰認上訴人就系爭5,400箱粉圓僅有其中 3分之1有脫氧劑逸 漏而污染粉圓之情形，以維公平。 而上訴人就系爭5,400箱 粉圓已理賠貢○公司3,575,675元（每箱有6小包，每包單價 93元，合計商品損失3,013,200元〔計算式：93×6×5400＝ 0000000〕及其營業稅損失150,660元，並遭貢○公司求償運 費之損失計411,815元，總計3,575,675元），則上訴人應僅 得請求被上訴人賠償其中3分之1之損害，即1,191,892元（ 計算式：3,575,675×1/3≒1,191,892，元以下四捨五入） 。 七、綜上所述，上訴人依民法第227條第2項規定，請求被上訴人 給付1,191,892元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104年5月9 日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由， 應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就 上開應准許部分，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴 意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主 文第二項所示。又主文第二項所命被上訴人給付之金額未逾 150萬元，本院判決後，被上訴人已不得上訴而告確定 ，無 宣告假執行必要，上訴人聲請為假執行宣告，即有未合，原 審駁回假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，此部 分仍應予維持。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為 上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤 ，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，併請予以 廢棄改判，難認有理由，自應予以駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 9 日 民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 黃綵君 法 官 許秀芬 以上正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳麗琴 中 華 民 國 105 年 11 月 9 日