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臺灣高等法院臺中分院民事判決　105年度上字第25號 上　訴　人　藝林國際企業有限公司 法定代理人　張敏傑 訴訟代理人　凌見臣律師 被上訴人　　再生陶瓷有限公司 法定代理人　楊世明 訴訟代理人　劉正穆律師 　　　　　　陳永喜律師 上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國104年 10月28日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第285號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，本院於105年4月13日言詞辯論終結，茲判 決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審主張兩 造於民國102年9月24日簽署廠商採購單（下稱系爭契約）， 約定被上訴人承製上訴人向訴外人○○酒廠實業股份有限公 司（下稱○○酒廠）標得並承製之「三民主義統一中國○○ 高粱酒（縮小版-300ml）瓷瓶」（下稱系爭產品），上訴人 於102年10月1日交付定金新臺幣（下同）660,000元，被上 訴人應於102年11月22日交付系爭產品10,000件（每件均含 瓶身及瓶蓋）予上訴人，然被上訴人未能如期交貨，而依民 法第226條第1項、第249條第3款及第502條第2項規定，起訴 請求被上訴人加倍返還定金及損害賠償，即被上訴人應給付 上訴人2,247,086元本息。經原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人於上訴後，於本院復以被上訴人既未能於採購單所訂期 限前交付如規格書約定之系爭產品，且系爭契約業經上訴人 以員林郵局存證號碼000512號存證信函向被上訴人為解除契 約之意思表示，而追加依民法第231條及第259條規定為請求 權基礎，請求被上訴人給付因遲延給付所生之損害及返還定 金（聲明同前），並捨棄原審所主張民法第226條第1項規定 之請求權基礎，改為先位主張兩造間之法律關係為買賣關係 ，而依民法第249條第3款、第231條第1項規定，請求被上訴 人加倍返還定金及賠償上開損害，就返還定金部分，並主張 依民法第259條第2款規定為請求；備位主張兩造間之法律關 係為承攬關係，而依民法第249條第3款、第502條規定為請 求，就返還定金部分，並主張依民法第259條第2款規定為請 求。經核上訴人上開訴之追加，與其原請求之原因事實，均 係基於同一契約關係所衍生之糾紛，二者間請求之基礎事實 相同，訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則，符 合上開准予訴之變更、追加之規定，自無庸經對造同意，本 得為之，合先敘明。 貳、兩造主張 一、上訴人主張： ㈠兩造於102年9月24日簽署系爭契約，約定由被上訴人承製上 訴人向○○酒廠標得並承製之系爭產品，其規格如「三民主 義統一中國○○高粱酒（縮小版-300ml）瓷瓶規格書」（下 稱系爭規格書；其中坯體須以1300度C以上還原燒製）所示 ，買賣總金額共計2,310,000元，被上訴人應於102年11月22 日交貨共計10,000件（每件均含瓶身及瓶蓋），上訴人並已 於102年10月1日交付定金660,000元予被上訴人。詎其後被 上訴人不但未能如期交貨，且於交貨前提供上訴人驗證之樣 品亦存有：⒈瓶身部分：未依還原燒之方式製成，致顏色部 分與約定顏色有極大差異，線條亦不工整，凹凸不平；⒉瓶 蓋部分：顏色不均勻有極大落差，口徑尺寸亦不合等重大瑕 疵。被上訴人未能如期交貨，顯係因可歸責於被上訴人之事 由致不能履行，故被上訴人自應加倍返還上訴人其所受之定 金計1,320,000元。又上訴人為此另覓其他廠商趕製加工系 爭產品而增加共計537,475元之支出，及遭○○酒廠扣處之 逾期罰款共計389,611元，亦屬被上訴人無法履約所致之損 失，被上訴人自亦應賠償上訴人此部分損失。再者，被上訴 人既未能於採購單所訂期限前交付如系爭規格書約定之系爭 產品，且系爭契約業經上訴人以存證信函向被上訴人為解除 契約之意思表示，上訴人自亦可依民法第231條及第259條規 定，請求被上訴人給付因遲延給付所生之損害及返還定金。 ㈡依兩造約定，被上訴人應於102年11月22日前交付符合系爭 規格書約定規格之產品予上訴人，並應於大量生產前交付小 量符合規格書約定之成品樣予上訴人，再依合格之成品樣生 產系爭產品，於102年11月22日前交付，並以成品樣作為比 對驗收之標準。然被上訴人並未交付符合系爭規格書約定規 格之成品樣予上訴人；且依原審卷第55頁○○酒廠廠商送樣 檢驗記錄表所示，其「瓶口內徑」、「滿容積」、「瓷蓋規 格」均不合格，及原審卷第56、57頁記錄表，原審卷第22、 23、24、25頁照片所示，至102年11月12日，其樣品瓶身仍 有明顯之色斑、色差、下陷、龜裂、釉藥不平均等情形。準 此，被上訴人既未依約定於大量生產前交付小量符合系爭規 格書約定之成品樣予上訴人，再依合格之成品樣生產系爭產 品，而於102年11月22日前交付上訴人，即屬有可歸責之事 由。另上訴人並未指示將「還原燒」之工法變更為「氧化燒 」（詳後述），縱認工法合意變更為「氧化燒」（僅為假設 語氣），被上訴人亦應證明已交付符合規格書約定之「氧化 燒」成品樣予上訴人，被上訴人既未交付符合規格書約定之 「氧化燒」成品樣予上訴人，亦未於102年11月22日前交付 系爭產品予上訴人，即屬可歸責於被上訴人，原審判決認被 上訴人無可歸責事由，實有違誤。 ㈢又依系爭規格書1.9明確約定「坯體：1300℃以上還原燒製 ，不吸水」，且需按此規格於大量生產前交付成品樣以供驗 收，並於上訴人與○○酒廠財物採購合約書柒「履約標的品 檢及驗收」、玖「罰則」約定驗收程序及處罰，而兩造間之 採購單及規格書亦為相同之約定。上訴人既係向被上訴人採 購符合系爭規格書約定之產品交付予○○酒廠，焉有可能在 未與○○酒廠變更約定前，自行負擔鉅額違約責任，指示被 上訴人以不符合系爭規格書約定之「氧化燒」工法生產系爭 產品，此顯與一般經驗法則相違。原審判決指上訴人指示變 更工法，乃與實情有悖。實則，本件被上訴人交付之「還原 燒」成品樣，因不符系爭規格書規格而遭○○酒廠判定不合 格退回，被上訴人於原審亦自認其「還原燒」成品樣並不合 格。因之，被上訴人遂向上訴人表示，因還原燒製作樣品成 本較高，建議先以較便宜之氧化燒試驗，製作一次性之樣品 ，俾便再次確認實際燒製後之尺寸、厚薄、外觀以及模具精 度，以究其無法合於規格書之原因，上訴人因認其為被上訴 人應自行解決之問題，且被上訴人僅係試作樣品做為修正成 合乎規格書約定之參考，而非依約應交付之還原燒成品樣， 上訴人法定代理人方於102年10月28日21時4分表示「瓷瓶用 妳的氧化燒就好」，被上訴人法定代理人於102年10月29日8 時50分表示「知道了，今天已有部分樣品，可素慌，回來的 正好」，而由被上訴人以氧化燒進行試驗。 ㈣詎該氧化燒試驗之成品樣同樣無法符合系爭規格書之約定， 且自102年10月29日至11月12日間被上訴人始終無法以還原 燒或氧化燒工法解決不符合規格書之問題，因距履約期限相 當急迫，上訴人法定代理人乃於102年11月12日17時40分至 49分傳送八張成品樣照片告知被上訴人法定代理人其氧化燒 試驗之成品樣均不符合規格，並於同日18時26分表示「請回 電給我」，18時28分「要看處理流釉問題建議祇還原燒」， 18時29分「今日下午還原燒了嗎？」，18時30分「還是你工 廠有問題嗎？」，18時34分「希望你工廠積極的面對事情處 理」，18時37分「急急急拜託去處理一下」，18時38分「還 是你有什麼問題嗎？」等語，希望被上訴人不要再以氧化燒 試驗，應依約以還原燒交付成品樣，並於20時5分以「還原 今日有燒嗎？」，再次催告被上訴人應依約交付還原燒成品 樣。原審判決斷章取義，置前開通訊內容不論，即謂上訴人 指示變更工法，顯與事實有悖。至被上訴人雖於同日20時55 分以簡訊回覆：「今天事忙，現在才回您，明日下午三點後 有空，歡迎來清楚未盡事宜。請先確定你要容量或重量做標 準，並確定要氧化燒，或還原燒，即漲美雲釉色。老實說我 不知你要什麼，反反覆覆，無所適從，請您將標準訂好再來 」等語。惟系爭規格書就重量、容量本均有明確規定，亦約 定需1300℃以上還原燒製，而無變更之餘地；被上訴人之簡 訊顯係因其已違約在先，而故為無賴推託之詞，且其內容亦 僅在表示係要以氧化燒或還原燒試驗樣品而已，並非上訴人 確曾指示變更工法。而上訴人於翌日看到被上訴人簡訊內容 後，即於10時17分表示「下午三點去你那」，並提前於該日 中午即至被上訴人處要求應交付還原燒成品樣，因被上訴人 無法交付，上訴人旋於102年11月18日另交由天發實業有限 公司（下稱天發公司）開模製作系爭還原燒產品。原審判決 指上訴人未以簡訊或通訊軟體回覆，即認上訴人曾為工法變 更之指示，顯昧於前開簡訊內容與簡訊後之事實，而有違誤 。 ㈤承上，因上訴人至被上訴人處要求交付還原燒成品樣未成， 被上訴人顯已違約，上訴人唯恐交貨逾期，始請被上訴人交 還系爭產品之瓶身模具（下稱系爭模具），由上訴人尋覓同 業是否可用系爭模具製作符合規格之還原燒成品，當日經天 發公司表示無法製作後，上訴人即將系爭模具返還被上訴人 ，並於102年11月18日委託天發公司開模燒製系爭產品。又 系爭模具確已返還被上訴人乙節，業經被上訴人於原審103 年10月1日審理時所自認，除非被上訴人能證明上訴人未返 還，否則即無法撤銷，原審判決未依任何證據，置被上訴人 之自認及上訴人隨即另委託天發公司燒製，並由天發公司委 託同一模具製作人邱○生開模，上訴人不可能再行留置模具 之事實不論，即認上訴人未返還系爭模具，其認事用法亦有 違誤。況被上訴人除自認已返還系爭模具外，復自認其曾於 102年12月20日寄出系爭產品樣品，如上訴人未返還模具， 被上訴人如何燒製樣品寄送予上訴人。再者，被上訴人所負 之義務係於102年11月22日前依約交付符合規格書之還原燒 成品樣及符合規格書之還原燒產品，如未依約交付即屬違約 。是系爭產品未如期交付，根本與系爭模具是否交還無涉， 此亦為被上訴人所不爭執；縱認系爭模具果未歸還（僅為假 設語氣），被上訴人仍應證明系爭模具確無須修改即能燒製 符合規格之成品樣並據以生產系爭產品，且因上訴人未歸還 ，其需另為開模而致被上訴人未能依約如期交貨，方屬的論 。原審判決僅以系爭模具未歸還，即認被上訴人無可歸責之 事由，其認定實有不當。 ㈥另依證人邱○生於原審之證述內容，足證被上訴人在履約過 程中確實無法製作合乎系爭規格書之成品樣交付予上訴人； 且邱○生係受被上訴人委託製作模具，因被上訴人始終無法 交付符合系爭規格書之成品樣，上訴人方應被上訴人請求至 上訴人工廠，參加被上訴人與邱○生之討論，上訴人於討論 時僅表示需符合系爭規格書之約定，並無另為與規格書相異 之指示或要求。原審判決本末倒置，且置證人邱○生之證詞 不論，竟將上訴人表示需符合規格書之約定，視為上訴人另 為修改之指示，顯與事實不符，而不足採。又邱○生先後受 被上訴人及天發公司委託開模製作模具，被上訴人始終無法 燒製還原燒之成品樣交付上訴人，縱以氧化燒試驗亦無法解 決不符合系爭規格書之問題，而天發公司由同一人製作模具 卻能依系爭規格書之約定交付系爭產品，益明本件確係被上 訴人並無能力燒製符合系爭規格書之系爭產品，而非模具之 問題，乃屬無疑。再依證人李○和於原審之證詞即知，被上 訴人係自行指示李○和調配氧化燒之釉藥，自始至終均與上 訴人無涉，可見上訴人確實未指示被上訴人變更工法，單純 係被上訴人為節省成本而要求以氧化燒試驗。原審判決認係 上訴人指示變更氧化燒工法，乃有違誤。 ㈦綜上所述，被上訴人確實無法燒製符合系爭規格書之成品樣 ，其未如期依約交付顯係可歸責於被上訴人。上訴人先位主 張兩造間之法律關係為買賣關係，而依民法第249條第3款、 第231條第1項規定，請求被上訴人加倍返還定金及賠償上開 損害，就返還定金部分，並主張依民法第259條第2款規定為 請求；又縱認系爭契約定性為承攬之法律關係，上訴人備位 主張依民法第249條第3款、第502條規定為請求；就返還定 金部分，並主張依民法第259條第2款規定為請求。準此，爰 於原審聲明：⒈被上訴人應給付上訴人2,247,086元，及其 中1,857,475元部分自103年7月3日起至清償日止、389,611 元部分自104年7月17日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： ㈠兩造間之交易流程為上訴人發出瓷瓶數量之採購單予被上訴 人，被上訴人依採購單所定之規格提供樣品，送交上訴人確 認其製作工法、式樣、規格無誤後，被上訴人再依此樣品， 備料量產交貨予上訴人。又被上訴人為上訴人承製系爭產品 ，須依系爭規格書之要求完成工作，此部分約定係重在工作 之完成；被上訴人製作完成系爭產品後，其所有權應歸上訴 人所有，此部分約定則重在所有權之移轉，故系爭契約應屬 承攬與買賣混合契約性質之製作物供給契約。而就被上訴人 須依系爭規格書之要求完成工作部分之約定，既係重在工作 之完成，自應適用承攬之規定。 ㈡被上訴人於簽署系爭契約後，隨即於102年10月24日完成模 具，並向上訴人報告模具業已完成，同時上訴人指示被上訴 人將所生產之粗胚乙批送往訴外人○○陶藝股份有限公司及 訴外人張○雲工作室，由該兩家業者以還原燒之方式燒製。 嗣上訴人對於該兩家業者以還原燒所燒製之結果不甚滿意， 乃於102年10月28日以通訊軟體LINE（下稱LINE）指示被上 訴人以氧化燒之方式燒製，被上訴人遂依其指示以氧化燒之 方式燒製系爭產品之樣品100件，然被上訴人燒製完畢將結 果報告上訴人後，卻於102年11月12日接獲上訴人以LINE要 求被上訴人以還原燒之方式燒製。又參證人李○和於原審所 證，可知被上訴人法定代理人第1次向其採購只能用於氧化 燒之綠色釉藥及大白釉，時間點約在102年11月5日，對照上 訴人前於102年10月28日指示「瓷瓶用妳的氧化燒就好」之 內容，益徵被上訴人所稱其已依上訴人指示以氧化燒方式燒 製系爭產品之樣品100件等語，確有其事。被上訴人因上訴 人指示前後不一互相矛盾，致無所適從，遂於102年11月12 日以手機簡訊通知上訴人請其於隔日至被上訴人工廠詳談系 爭產品究應以還原燒或氧化燒之方式燒製；上訴人法定代理 人收受簡訊後，並未提出反駁之詞，僅於翌日上午回覆告知 其下午3時會至被上訴人處。上訴人於原審並曾自承：伊係 因被上訴人以還原燒方式一直無法達到系爭規格書之要求， 為如期交貨才建議被上訴人「用妳的氧化燒就好」，嗣因被 上訴人以氧化燒之方式燒製之樣品仍無法符合系爭規格書之 要求，伊才會要求被上訴人依照原來規定方式恢復還原燒的 燒製方式製作等語（見原審卷第39頁），足見上訴人就系爭 產品究應以何方式燒製乙節確指示反覆。嗣上訴人雖依約於 102年11月13日至被上訴人工廠，卻未就燒製方法予以具體 指示，臨走時並逕自取走被上訴人所有系爭產品之瓶身模具 ，並口頭告知被上訴人其欲將系爭產品之瓶身部分交由他人 生產（瓶蓋部分則要求被上訴人仍繼續生產），迄未將系爭 模具歸還被上訴人，被上訴人自無法如期交貨。 ㈢兩造對於上訴人曾於102年11月13日至被上訴人工廠取走系 爭模具乙節，並不爭執，僅爭執該瓶身模具是否已歸還被上 訴人。被上訴人雖曾陳稱：「模具是在被上訴人這邊」等語 ，惟其並未明確指陳係何部分模具及何時在被上訴人處，自 難僅以此泛詞即認被上訴人業已自認上訴人業已歸還系爭模 具。況參諸被上訴人於原審中已迭明確陳稱：上訴人於102 年11月13日取走瓶身模具後，迄未歸還，瓶蓋部分則要求伊 仍繼續生產，上開電子郵件所述之「樣品」就是瓶蓋樣品等 語，否認上訴人已將系爭模具歸還；且上訴人於原審中亦曾 自承：「被上訴人連打樣都不過了，所以最後我們才把模具 取走，下午把模具交還給被上訴人，讓被上訴人可以繼續生 產『蓋子』的部分」等語，足見上訴人於102年11月13日下 午確僅要求被上訴人繼續生產系爭產品之「瓶蓋部分」，並 未包括「瓶身部分」；併觀諸被上訴人所提之電子郵件影本 及上訴人所提之張敏傑名片，亦顯示被上訴人確曾分別於 102年12月20日上午10時23分、下午2時28分以電子郵件寄送 ：「樣品已ok是否用寄出？」、「樣品已經由宅急便寄出， 明天可送達貴公司」等語至上訴人之圖稿用信箱，表明「樣 品」已完成並寄出乙事，而此互核上訴人於原審所陳，即可 推知該「樣品」應係指上訴人要求被上訴人繼續生產系爭產 品之「瓶蓋部分」樣品，而不及於「瓶身部分」樣品甚明。 是以，被上訴人稱上訴人未歸還系爭模具，自然有據。 ㈣又由證人邱○生於原審之證述可知，上訴人法定代理人張敏 傑曾多次親自指示證人邱○生就系爭產品之原型加以修改， 惟其指示之內容卻常發生反覆令證人無所適從之情，致使被 上訴人無法依約如期給付，張敏傑就此難辭其咎。再者，上 訴人所提○○酒廠不合格樣品傳真通知，其不合格者為瓶口 內徑、滿容積及瓷蓋規格部分。惟瓶口內徑部分乃因上訴人 要求使用其所提供之「葉氏片食品級熱可塑彈性橡膠塞」所 致，有卷附廠商採購單上記載「我司（應指上訴人）提供葉 氏片食品級熱可塑彈性橡膠塞」等語可稽，且上訴人亦不否 認其有提供該項材料，則被上訴人依上訴人提供之材料製作 之樣品送樣不合格，自難歸責於被上訴人，而瓶口內徑、滿 容積及瓷蓋規格等縱有不合格之處，衡情其後若無其他特殊 因素介入，被上訴人當可繼續對之調整修正、送樣暨交貨， 是實難據此即認被上訴人未能如期於102年11月22日交付系 爭產品係因可歸責於被上訴人之事由所致。 ㈤綜上所述，被上訴人無法如期交貨既可歸責於上訴人指示不 當，則依民法承攬相關規定，被上訴人本無返還定金之義務 ，且上訴人另覓其他廠商生產製作所增加之成本及遭○○酒 廠扣處之逾期罰款，亦應由上訴人自行負責，而與被上訴人 無涉。另依民法第230條規定，因不可歸責於債務人之事由 致未為給付者，債務人不負遲延責任，本件被上訴人未能如 期交付系爭產品既非因可歸責於被上訴人之事由所致，被上 訴人就此自不負遲延責任，且揆諸最高法院80年度台上字第 2678號判決意旨，上訴人亦不具有法定解除權行使之要件， 是上訴人追加民法第231條及第259條規定為訴訟標的，亦無 理由等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴及假執行 聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。 參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人2,247,086元， 及其中1,857,475元自103年7月3日起至清償日止、389,611 元自104年7月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息；㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯 聲明：上訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。 肆、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下： 一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）： ㈠兩造於102年9月24日簽署系爭契約，約定交貨日期為102年 11月22日。 ㈡兩造約定102年11月22日應交貨之系爭產品瓷瓶數量為10,00 0件。 ㈢系爭規格書為原審卷第52、53頁「三民主義統一中國○○高 粱酒（縮小版-300ml）瓷瓶規格書」。 ㈣被上訴人於102年10月1日收取定金660,000元。 ㈤被上訴人未於102年11月22日交貨。 ㈥被上訴人僅曾製作並交付系爭產品之樣品予上訴人。 二、兩造爭執之事項： ㈠兩造間之法律關係究竟為何？ ㈡系爭產品未能如期於102年11月22日交付，究係可歸責於上 訴人或被上訴人？ ㈢若可歸責於被上訴人，則上訴人得請求之金額為何？ 伍、本院得心證之理由 一、上訴人主張：系爭契約應定性為買賣契約，而優先主張兩造 間之法律關係為買賣關係；備位則主張兩造間之法律關係為 承攬關係等語。被上訴人則抗辯稱：系爭契約應屬承攬與買 賣混合契約性質之製作物供給契約，就被上訴人須依系爭規 格書之要求完成工作部分之約定，重在工作之完成，應適用 承攬之規定等語。茲就兩造間之法律關係究竟為何乙節，說 明如下： ㈠按基於契約自由原則，當事人當得自行決定契約之種類及內 容，達成其所欲發生之權利義務關係，倘當事人間契約之性 質不明，致影響法規之適用者，法院應闡明並曉諭當事人為 法律意見之陳述或主張，並依職權本於法律確信，自為契約 之定性以完成法規之適用，不受當事人所陳述法律意見之拘 束。次按所謂製造物供給契約（或工作物供給契約），乃當 事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方， 而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或 承攬，應探求當事人之真意以確定之。如當事人之意思，重 在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在 財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重 不分時，則為承攬與買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務 之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不 同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依 契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供 ，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為「承攬契約」抑或 「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權 」而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件（最 高法院104年度台上字第1746號、102年度台上字第1468號判 決意旨參照）。 ㈡查上訴人於原審主張兩造於102年9月24日簽署廠商採購單即 系爭契約，約定由被上訴人承製上訴人向○○酒廠標得並承 製之系爭產品，兩造間之交易流程為上訴人發出瓷瓶數量之 採購單予被上訴人，被上訴人依採購單所定之規格提供樣品 ，送交上訴人確認其製作工法、式樣、規格無誤後，被上訴 人再依此樣品，備料量產交貨予上訴人等情，有上訴人所提 廠商採購單暨後附系爭規格書在卷可稽（見新北地院卷第6 、7頁、原審卷第52、53頁），並為兩造所不爭（見原審卷 第65頁）。兩造復均陳明關於系爭契約之內容，並無更具體 之資料可提出（見原審卷第65頁），則觀諸系爭規格書之規 格要求，即為上訴人應向○○酒廠履約之內容，可知上訴人 簽署系爭契約之目的，無非係欲透過被上訴人備料製成系爭 產品後，再移轉系爭產品之所有權予上訴人，以利上訴人順 利交貨予○○酒廠；而被上訴人簽署系爭契約之目的，亦係 欲經由自己備料製成系爭產品後，再將系爭產品之所有權移 轉予上訴人，以取得上訴人給付之金錢。經核兩造簽署系爭 契約之真意，既要求被上訴人完成製作系爭產品之工作，亦 欲使上訴人取得被上訴人製成系爭產品之所有權，其就工作 之完成及所有權之移轉，兩者並無所偏重，則依上開說明， 系爭契約自應定性為承攬與買賣之混合契約（製造物供給契 約）；即關於工作之完成部分，適用「承攬」之規定，而關 於工作物所有權之移轉部分，則適用「買賣」之規定。 二、上訴人主張：被上訴人未依兩造約定，於大量生產前交付小 量符合系爭規格書約定之成品樣予上訴人，再依合格之成品 樣生產系爭產品，於102年11月22日前交付上訴人，即屬有 可歸責之事由，上訴人自得請求被上訴人加倍返還定金並賠 償上開損害等語。而被上訴人固不否認兩造簽署系爭契約時 已約定本件交貨日期為102年11月22日，被上訴人僅曾製作 並交付系爭產品之樣品予上訴人，並未於102年11月22日交 貨等情（參見上開兩造不爭執之事實㈠、㈤、㈥）；惟抗辯 稱：本件係因上訴人就系爭產品究應以何方式燒製乙節指示 反覆，且逕自取走被上訴人所有系爭產品之瓶身模具迄未歸 還，始致被上訴人無法如期交貨，是被上訴人未能如期交貨 非因可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人自無庸負返還 定金及損害賠償之責任等語。亦即，兩造就系爭產品未能如 期於102年11月22日交付究係可歸責於上訴人或被上訴人乙 節迭有爭執，茲說明如下： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條本文定有明文。次按原告對於自己主張 之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提 出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責 ，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於 己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相 對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字 第2345號判例、99年度台上字第483號判決意旨參照）。再 按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可 歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在， 並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務 不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人 之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不 能免責（最高法院97年度台上字第1000號、103年度台上字 第191號判決意旨參照）。準此，本件被上訴人就其抗辯系 爭產品未能如期於102年11月22日交付係因不可歸責於己之 事由所致乙節，應負舉證責任；惟若被上訴人就此已有適當 之證明，上訴人復主張其抗辯不實並提出反對之主張者，則 上訴人就其反對之主張，亦應提出相當之反證，以盡其證明 之責。 ㈡查被上訴人就其所辯系爭產品未能如期交付係因不可歸責於 己之事由所致乙情，業於原審提出LINE通訊翻拍照片、手機 簡訊照片及電子郵件影本等件（見原審卷第21至29、253、2 54頁），並舉證人即金迪企業社負責人李○和及證人邱○生 於原審之證詞為證。上訴人就上開LINE通訊翻拍照片、手機 簡訊照片及電子郵件影本，並未爭執其形式上之真正，僅泛 稱該LINE通訊內容並非全貌，被上訴人未完整揭露全部內容 云云。惟經原審闡明上訴人提出LINE的完整前後文，上訴人 均表示無法提出（見原審卷第239、247頁）；嗣經原審於 104年9月22日當庭勘驗被上訴人法定代理人楊世明（下稱楊 世明）手機結果，其手機中兩造法定代理人LINE通訊內容與 被上訴人前開所提LINE通訊翻拍照片相符，僅其中原審卷第 24、25頁順序前後應對調，有該次言詞辯論筆錄可佐（見原 審卷第251頁），則被上訴人前開所提LINE通訊翻拍照片內 容部分，自堪信為真實。而參諸被上訴人所提上開LINE通訊 翻拍照片及手機簡訊照片內容，顯示上訴人法定代理人張敏 傑（下稱張敏傑）前曾於102年10月28日21時4分以LINE傳送 ：「瓷瓶用妳的氧化燒就好」等語予楊世明，楊世明則於 102年10月29日8時50分以LINE回覆張敏傑：「知道了，今天 已有部份樣品，可素慌，回來的正好」（按其中「慌」字應 係「燒」字之誤，此為兩造所不爭，見原審卷第251頁）等 語；嗣張敏傑復分別於102年11月12日17時40分、17時49分 、18時25分、18時32分以LINE傳送圖片共11張予楊世明，其 中18時25分、18時32分所傳圖片內容如原審卷第253、254頁 照片所示，並分別於同日18時28分、18時30分、18時34分、 18時36分、18時37分、18時38分、22時3分、22時4分、22時 5分以LINE傳送：「看要處理流釉問題建議祇環（應為「還 」之誤，下同）原燒」、「今日下去環原燒了嗎？」、「還 是你工廠有問題嗎？」、「希望妳工廠積極的面對事情處理 」、「客人被買主追這跑了」、「急急急拜託去處理一下」 、「還是你有什麼問題嗎？」、「基本器型沒太大問題」、 「明天中午後下你工廠談」、「環原今日有燒嗎？」等語予 楊世明（見原審卷第21至26頁）；楊世明則於102年11月12 日22時50分以手機簡訊回覆張敏傑：「今天事忙，現在才回 您，明日下午三點後有空，歡迎來清楚未盡事宜。請先確定 你要容量或重量做標準，並確定要氧化燒，或還原燒，即漲 美雲的釉色。老實說我不知你要什麼，返反覆覆，無所適從 。請你將標準定好再來。楊世明」等語（見原審卷第27頁） ，嗣張敏傑再於102年11月13日10時17分以LINE傳送：「下 午三點去妳那」等語予楊世明（見原審卷第26頁）。則由上 開兩造法定代理人之通訊內容可知，張敏傑確曾先於102年 10月28日向楊世明稱「瓷瓶用妳的氧化燒就好」等語，時隔 10餘日後，再於102年11月12日向楊世明稱「看要處理流釉 問題建議祇環原燒」、「今日下去環原燒了嗎」、「環原今 日有燒嗎」等語，觀其前後文字用語及脈絡，亦見張敏傑於 102年10月28日係明確稱瓷瓶用氧化燒即可，嗣於102年11月 12日則改稱「建議」還原燒，並一再催促追問「今日」有無 還原燒，足徵其前後指示尚非一致，客觀上已足令人生疑。 又觀諸楊世明於102年11月12日22時50分以手機簡訊回覆張 敏傑上開內容，明白表示張敏傑對系爭產品究應以容量或重 量做標準，或應以氧化燒抑或還原燒方式燒製，指示反覆， 令其無所適從乙事後，張敏傑並未提出何反駁之詞，僅於翌 日上午回覆楊世明，告知下午3時會至被上訴人處；而依上 訴人所自陳，該日距本件交貨日時間已屬急迫，其始會以 LINE一再催告被上訴人應依約交付還原燒成品樣等語，則衡 諸常情，倘無楊世明簡訊回覆所指張敏傑指示反覆一事，張 敏傑當於其催告獲楊世明回覆上開等詞後提出駁斥。且上訴 人既稱依兩造約定，被上訴人應於大量生產前交付小量符合 系爭規格書約定之成品樣予上訴人，再依合格之成品樣生產 系爭產品，則上訴人指示被上訴人應以何方式燒製樣品，當 影響後續以該樣品生產之系爭產品；上訴人稱楊世明所傳簡 訊內容僅在表示要以氧化燒或還原燒試驗樣品，並非上訴人 確曾指示變更工法云云，自無足採。再參以上訴人於原審 103年9月2日所提民事準備書狀中自承其係因被上訴人以還 原燒方式一直無法達到系爭規格書之要求，為如期交貨才建 議被上訴人「用妳的氧化燒就好」，因被上訴人告知以氧化 燒方式燒製的樣品可與還原燒方式樣品類似，嗣因被上訴人 以氧化燒之方式燒製之樣品仍無法符合系爭規格書之要求， 其才會要求被上訴人依照原來規定方式恢復還原燒的燒製方 式製作等語（見原審卷第39頁）；足見上訴人確曾因氧化燒 方式燒製的樣品與還原燒方式樣品類似，而改指示被上訴人 以氧化燒方式燒製系爭產品之樣品，嗣因被上訴人以氧化燒 燒製之樣品仍不符上訴人需求，上訴人始又改要求被上訴人 依原定之還原燒方式燒製。上訴人於本院復空口否認，表示 其無可能於與○○酒廠變更約定前，指示被上訴人以不符合 系爭規格書約定之氧化燒工法生產系爭產品云云，亦非可取 。綜上等情，堪認被上訴人辯稱上訴人就系爭產品究應以還 原燒或氧化燒之方式燒製乙節指示反覆等語，尚非無據。 ㈢又依證人李○和於原審103年11月4日言詞辯論期日證稱：楊 世明前跟伊購買綠色釉藥及大白釉，這兩種釉藥只能用於氧 化燒，楊世明第1次採購該兩種釉藥約在幾月幾日要再查， 伊有貨運行的收據等語（見原審卷第87、88頁）；並參證人 李○和嗣提供予原審之2紙託運單寄件人收執聯所載（見原 審卷第128頁），證人李○和曾分別於102年11月5日及12月 10日託運物品予被上訴人，可知被上訴人法定代理人第1次 向其採購只能用於氧化燒之綠色釉藥及大白釉，時間點應約 在102年11月5日。則對照上訴人法定代理人前曾於102年10 月28日指示「瓷瓶用妳的氧化燒就好」之舉，益徵被上訴人 所辯其已依上訴人指示以氧化燒之方式燒製系爭產品之樣品 100件等語，應非虛言。再觀諸證人邱○生於原審104年5月4 日言詞辯論期日證稱：被上訴人委託伊製作系爭產品的原型 ，伊記得幾乎是上訴人法定代理人在被上訴人工廠面對面指 示伊修改，修改蠻多次的，修改過程好像有過上訴人指示由 A模式改成B模式再改回A模式的情形，修改之後上訴人有拿 尺及規格書來做確認，修改的項目比較多的是蓋子，上訴人 曾指示修改屋頂的翹角，伊依指示修改後，過沒多久上訴人 又叫伊修回原來的樣子等語（見原審卷第170頁反面至173頁 反面）；核與被上訴人所辯上訴人法定代理人曾多次親自指 示邱○生就系爭產品原型加以修改，惟其指示內容卻常發生 反覆令邱○生無所適從之情形等語，若合符節，足徵上訴人 確曾多次具體指示證人邱○生修改系爭產品原型，且上訴人 指示修改之內容反覆無訛。是被上訴人此部分所辯，亦屬有 據。 ㈣另就被上訴人辯稱上訴人逕自取走被上訴人所有系爭產品之 瓶身模具迄未歸還，始致被上訴人無法如期交貨乙節，被上 訴人固稱沒有其他證據可證明系爭模具現究竟在兩造何人手 中（見原審卷第91頁）；惟上訴人既迭於原審及本院審理中 自承其確有於102年11月13日至被上訴人工廠取走系爭產品 瓶身模具之事實（見原審卷第16、39頁、本院卷第26、61頁 ），則其復主張於同日下午即將系爭瓶身模具歸還被上訴人 乙情，自應舉證以實其說。上訴人雖舉其於102年11月18日 已另委託天發公司開模燒製系爭產品，及被上訴人於原審 103年10月1日言詞筆錄已自認模具是在被上訴人這邊等語， 並自認曾於102年12月20日寄出系爭產品樣品等情為佐證。 惟查：上訴人是否另委託他人開模燒製系爭產品，核與其有 否將系爭模具返還予被上訴人無涉。又被上訴人雖曾於原審 103年10月1日言詞辯論期日陳稱：「模具是在被告（即被上 訴人，下同）這邊」等語（見原審卷第65頁），惟其並未明 確指陳係何部分模具及何時在被上訴人處，被上訴人嗣於 103年11月4日言詞辯論期日並已表明：「答辯二狀第五頁有 寫到模具是被原告（即上訴人，下同）取走迄今未歸，目前 不在被告手中，所以上次的言詞筆錄有可能是口誤，現在當 庭更正陳述」等語（見原審卷第90頁）；且參諸被上訴人自 原審審理之初即迭已明確陳稱：上訴人於102年11月13日取 走系爭瓶身模具後，迄未歸還，瓶蓋部分則要求伊仍繼續生 產，上開電子郵件所述之「樣品」就是瓶蓋樣品等語（見原 審卷第18至19、72、90、134、250、251頁），是自難僅以 被上訴人於原審103年10月1日言詞辯論期日所陳前揭泛詞即 認其業已自認上訴人已歸還系爭瓶身模具乙情。再被上訴人 雖提出上開電子郵件主張其曾於102年12月20日寄出系爭產 品樣品予上訴人，惟其已多次陳明該電子郵件所載樣品僅為 瓶蓋樣品部分（見原審卷第18頁反面、19、91、250頁）， 上訴人於原審第一次言詞辯論期日亦曾自承：「被告連打樣 都不過了，所以最後我們才把模具取走，下午把模具交還給 被告，讓被告可以繼續生產『蓋子』的部份」等語（見原審 卷第16頁），併觀諸上訴人自陳其於102年11月18日即另委 託天發公司開模燒製系爭產品等情（見本院卷第61頁），足 見被上訴人辯稱上訴人於102年11月13日取走系爭瓶身模具 ，稱要將系爭產品之酒瓶部分交由他人生產，瓶蓋部分則要 求被上訴人繼續生產，被上訴人嗣於102年12月20日寄出該 瓶蓋樣品等語，應非虛言。準此，上訴人逕以被上訴人自稱 曾於102年12月20日寄出系爭產品樣品乙情反推，遽謂其已 返還系爭瓶身模具予被上訴人云云，亦無足取。準此，上訴 人所稱系爭產品之瓶身模具已歸還被上訴人云云，尚難憑採 。 ㈤綜觀上開各情，相互勾稽，應認被上訴人所提上開證據暨上 訴人自承之事實，已適足證明：⒈上訴人確曾對被上訴人就 系爭產品究應以還原燒或氧化燒之方式燒製乙節指示反覆； ⒉上訴人曾多次指示證人邱○生修改系爭產品原型，且指示 修改之內容反覆；⒊上訴人於102年11月13日至被上訴人工 廠取走系爭產品之瓶身模具後，迄未將系爭瓶身模具歸還被 上訴人等事實。而上訴人前開行為，衡情實已足使被上訴人 未能如期於102年11月22日完成及交付系爭產品，是自難認 被上訴人未能如期交付系爭產品係可歸責於被上訴人。據此 ，被上訴人就其抗辯系爭產品未能如期於102年11月22日交 付係因不可歸責於己之事由所致乙節，既已有適當之證明， 堪認具有相當之憑信性，上訴人仍否認其主張，即不得不提 出相當之反證，以盡其證明之責。而上訴人雖主張：其係因 被上訴人向其表示還原燒製作樣品成本較高，建議先以較便 宜之氧化燒試驗，製作一次性樣品做為修正成合乎規格書約 定之參考，始向被上訴人表示「瓷瓶用妳的氧化燒就好」等 語；又被上訴人工廠窯溫根本無法達成以1300度C以上還原 燒製完成系爭產品；再者，上訴人並未收受被上訴人於102 年12月20日寄送之上開電子郵件，瓶身模具在被上訴人處所 云云，並舉證人○○酒廠不合格樣品傳真通知、廠家送樣檢 驗記錄表等件及證人邱○生之證詞為證。惟查： ⒈上訴人雖主張本件係因被上訴人以上由向其請求先以氧化 燒試做樣品以便修正成合乎契約規範之參考，其始同意先 以氧化燒製作少量樣品確認等語，惟為被上訴人所否認， 上訴人復未能提出具體事證以實其說，徒空言主張，即難 憑採。上訴人雖稱由楊世明於102年10月29日8時50分以 LINE回覆張敏傑：「知道了，今天已有部份樣品，可素慌 （燒），回來的正好」等語，其間不過12小時，可知僅為 試驗性質。惟細觀楊世明前揭所傳內容，乃是回覆張敏傑 於102年10月28日21時4分以LINE傳送：「瓷瓶用妳的氧化 燒就好」等語，且先表明已有部分樣品，再表示可素燒， 就其前後語句脈絡觀之，此對話中之「樣品」應僅為可按 上訴人指示以氧化燒予以燒製之樣品，而非已燒製完成之 樣品；且衡以楊世明回覆張敏傑上開LINE內容之間隔時間 僅約12小時，其間通常為一般人之睡眠時間，上訴人指示 以氧化燒燒製之語氣亦非急迫，則楊世明本當不致且亦無 必要連夜將氧化燒之樣品燒製完成，是楊世明上開回覆之 真意應解為「今天已有可以氧化燒燒製之樣品」，較為合 理。準此，尚難遽以楊世明上開回覆內容即認上訴人指示 被上訴人以氧化燒之方式燒製系爭產品僅止於試驗性質。 ⒉又上訴人指陳被上訴人工廠窯溫根本無法達成以1300度C 以上還原燒製完成系爭產品云云，亦為被上訴人所否認， 上訴人復未舉證以實其說，其此部分主張亦徒託空言，自 難憑採。再依上訴人所提○○酒廠102年10月28日不合格 樣品傳真通知暨廠商送樣檢驗紀錄表所載（見原審卷第54 、55頁），其不合格部分固有瓶口內徑、滿容積及瓷蓋規 格等部分。惟按卷附廠商採購單上記載「我司（應指上訴 人）提供葉氏片食品級熱可塑彈性橡膠塞」等語（見新北 地院卷第6頁），且上訴人亦不否認有提供該項材料，則 被上訴人依上訴人提供之材料製作樣品而送樣不合格，自 難歸責於被上訴人；又依上開檢驗紀錄表所載，其檢驗項 目有外觀顏色等10項目，被上訴人送驗樣品除上開3項目 不合格外，餘皆與規格相符，而該等不合格處，衡情其後 若無其他特殊因素介入，被上訴人當可繼續對之調整修正 、送樣暨交貨，是實難據此即認被上訴人未能如期於102 年11月22日交付系爭產品係可歸責於被上訴人。另上訴人 所提廠家送樣檢驗記錄表（見原審卷第56、57頁），經被 上訴人否認其與被上訴人生產之樣品有關，而上訴人又未 能舉證證明該表確係針對被上訴人所製作樣品檢驗之結果 ，自難遽以憑採。 ⒊至上訴人雖主張其並未收受上開被上訴人於102年12月20 日寄送之電子郵件云云。然按當事人主張有利於己之事實 ，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文 ；又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉 證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實 負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號裁判要旨參 照）。而一般電子郵件於寄出後會寄達收件人電子信箱為 常態，未寄達收件人電子信箱則為變態，上訴人既於原審 自承上開電子郵件之收件者確實為其之圖稿信箱，並提出 張敏傑名片附卷足憑（見原審卷第268、270頁），則依上 開實務見解，上訴人自應就其所主張未收受上開電子郵件 之變態事實負舉證責任，然上訴人迄仍僅空言爭執，並未 舉證以實其說，是其此部分主張自亦無足取。又關於上訴 人究有無將系爭瓶身模具歸還被上訴人乙節，業經本院認 定如前。上訴人既不否認被上訴人所主張其確有於102年1 1月13日至被上訴人工廠取走系爭產品瓶身模具之事實， 復未能就其確已歸還被上訴人系爭瓶身模具此有利於己之 事實，舉出相當之證據以實其說，自難認上訴人前揭所辯 為可採。 ⒋末查，上訴人雖舉證人邱○生之證詞為證，主張依證人邱 ○生之證詞，足證被上訴人在履約過程中確實無法交付合 乎系爭規格書之成品樣予上訴人云云。惟查，證人邱○生 於原審所證內容主要涉及其修改系爭產品原型，及係何人 指示修改及修改何內容等經過（見原審卷第170頁背面至1 73頁背面），核其所證內容，實無法推翻上開上訴人曾對 被上訴人就系爭產品之燒製方式指示反覆、上訴人迄未將 系爭瓶身模具歸還被上訴人等事實，甚如前所述，其所證 反適足證明上訴人法定代理人張敏傑曾多次指示證人邱○ 生修改系爭產品原型，且指示修改之內容反覆乙情。至證 人邱○生所證內容，雖亦指出其修改之原因為如胚體變形 、燒成後有誤差等問題，然縱令存有該等問題，亦係被上 訴人應予處理之事項，而非張敏傑所應過問，張敏傑既仍 介入指示證人邱○生修改且指示修改之內容反覆，則上訴 人就其本身指示不當之行為，自難辭其咎，是依證人邱○ 生此部分之證詞，實亦難遽認被上訴人未能如期交付系爭 產品係可歸責於被上訴人。上訴人雖又稱其嗣另委託天發 公司開模製作系爭產品，同由證人邱○生製作模具，卻能 依系爭規格書之約定交付系爭產品，益明本件確係被上訴 人無能力燒製符合系爭規格書之系爭產品云云。查證人邱 ○生先後受被上訴人及天發公司委託製作系爭產品之原型 ，固據證人邱○生證稱無訛在卷（見原審卷第170頁反面 ），惟證人邱○生亦證稱：被上訴人委託在前，天發公司 在後面；其有依天發公司的老闆指示，針對天發公司的部 分另外開一套模具，重新刻過等語（見原審卷第171頁正 、反面）。則證人邱○生就天發公司之委託既有重新開模 製作，而非使用受被上訴人委託時之同一套模具，自難僅 以天發公司嗣以證人邱○生另開模製作之系爭產品原型所 燒製產品符合系爭規格書要求，即謂本件係被上訴人無能 力燒製符合系爭規格書之系爭產品。 ⒌綜上，上訴人雖主張系爭產品未能如期於102年11月22日 交付係可歸責於被上訴人，惟上訴人並未提出相當之反證 以盡其證明之責，是依上開說明，本院自應為上訴人不利 益之裁判。從而，系爭產品未能如期於102年11月22日交 付係不可歸責於被上訴人乙節，應堪認定。 三、本件關於上訴人曾對被上訴人就系爭產品究應以還原燒或氧 化燒之方式燒製乙節指示反覆；上訴人曾多次指示證人邱○ 生修改系爭產品原型，且指示修改之內容反覆；以及上訴人 於102年11月13日至被上訴人工廠取走系爭產品之瓶身模具 後，迄未將系爭模具歸還被上訴人等節，乃涉及系爭產品工 作之完成相關事項，是依上開第一大點之說明，此部分自應 適用「承攬」之規定。復按定金，除當事人另有訂定外，契 約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事 人應加倍返還其所受之定金；又因可歸責於承攬人之事由， 致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成 者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。 前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者 ，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害； 契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定 或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時 起之利息償還之。民法第249條第3款、第502條、第259條第 2款分別定有明文。而上訴人於上訴後，於本院復以被上訴 人既未能於採購單所訂期限前交付如規格書約定之系爭產品 ，且系爭契約業經上訴人以員林郵局存證號碼000512號存證 信函向被上訴人為解除契約之意思表示，而追加依民法第 231條及第259條規定為請求權基礎，請求被上訴人給付因遲 延給付所生之損害及返還定金（聲明同前）等語。經查，上 訴人固曾於102年12月27日寄發前揭存證信函向被上訴人表 示，因被上訴人已遲延交貨，乃聲明自前揭存證信函送達被 上訴人之日起終止及解除系爭契約（見原審卷第30頁）；而 被上訴人就上訴人有寄發前揭存證信函之事實固不爭執，惟 辯稱：本件未能如期交貨，上訴人法定代理人難辭其咎而可 歸責於上訴人，故上訴人解除系爭契約，並不合法等語（見 本院卷第48-49頁）。惟前開民法第502條規定之適用前提仍 須係因「可歸責於承攬人」之事由所致之情形，而系爭產品 未能如期於102年11月22日交付係不可歸責於被上訴人乙節 ，既經本院認定如上，則上訴人以上由主張解除系爭契約， 尚屬無據，自不生解除之效力。是以，上訴人先位主張兩造 間之法律關係為買賣關係，而依民法第249條第3款、第231 條第1項、民法第259條第2款等規定，請求被上訴人加倍返 還定金及賠償上開損害，即無理由。另上訴人備位主張兩造 間之法律關係為承攬關係，而依民法第249條第3款、第502 條、第259條第2款等規定，請求被上訴人加倍返還定金及賠 償上開損害，亦無理由。 四、綜上所述，系爭契約應定性為承攬與買賣之混合契約，關於 系爭產品工作之完成部分，應適用承攬之規定；而被上訴人 抗辯稱系爭產品未能如期於102年11月22日交付實係因不可 歸責於被上訴人之事由所致，核屬有據；上訴人雖主張系爭 產品未能如期交付係可歸責於被上訴人，惟並未據其舉出確 實之反證以實其說，尚不足採。從而，上訴人先位主張兩造 間之法律關係為買賣關係，而依民法第249條第3款、第231 條第1項、民法第259條第2款規定，另備位主張兩造間之法 律關係為承攬關係，而依民法第249條第3款、第502條、第 259條第2款等規定，請求被上訴人給付2,247,086元，及其 中1,857,475元自103年7月3日起至清償日止、389,611元自 104年7月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 均為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之 聲請即失所附麗，應併予駁回。上訴人於原審主張兩造間之 法律關係為買賣關係，而依民法第249條第3款、第502條第2 項等規定為請求，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回其上訴。又上訴人於上訴後，復追加併依民法第231 條及第259條規定為請求權基礎，請求被上訴人給付因遲延 給付所生之損害及返還定金，亦無理由，應併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。 六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 27 日 民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 朱 樑 法 官 許秀芬 以上正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳姁穗 中 華 民 國 105 年 4 月 28 日