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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　105年度上字第411號 上　訴　人　劉文明 被 上訴 人　詹益滿 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國105年8月 3日 臺灣苗栗地方法院105年度訴字第121號第一審判決提起上訴 ，本院於106年4月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、程序方面：在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不 得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限。 民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人於本院原上訴聲 明第2項為：被上訴人應給付上訴人4,097,857元暨自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息(見 本院卷第3頁)。嗣變更聲明： 被上訴人應再給付3,693,200 元及自105年2月19日起至清償日止， 按年息百分之5計算之 利息(見本院卷第120頁)，核屬民事訴訟法第255條第1項第3 款減縮應受判決事項之聲明，應予准許。 二、上訴人之主張：被上訴人與訴外人呂志強成立合夥契約經營 茶園，嗣因被上訴人無力出資，無法繼續經營茶園合夥事業 ，兩造即於民國97年6月12日簽立臺中縣和平鄉環山茶園(下 稱系爭茶園)共同經營合夥契約書(下稱系爭合夥契約) ，由 上訴人出資新臺幣 (下同)100萬元承受呂志強合夥出資額。 嗣後 上訴人代被上訴人清償其向呂志強借款之182,136元。 又被上訴人岳父往生，上訴人亦借款10萬元予被上訴人。兩 造合夥初期，茶園運作正常， 然被上訴人自99年5月10日後 即未再種植茶葉，上訴人僅得以自己名義向訴外人賴益蘭、 徐春芳、賴瑞珏、賴博文承租位於臺中縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○○○○○○○號土地，做為共同經營之茶園，並分別簽 立「茶園租賃契約書」 (下稱為系爭租賃契約或租賃契約一 、二、三)，上訴人於99至101年共支出租金15萬元， 於102 至104年共支出租金30萬元，依系爭合夥契約第4條約定，兩 造合夥經營盈虧股份分配比例為被上訴人占60%，上訴人占3 0%，共同基金10%，則被上訴人應分別給付租金97,500元、1 95,000元，共計292,500元。系爭茶園1年採收茶菁銷售純利 潤約為1,836,650元， 上訴人1年可分利潤為642,827元，惟 被上訴人自99年5月10日私下採收春茶而未分配利潤，迄今5 年多均無盈利，若以100年至104年共5年計算， 上訴人可得 合夥經營盈虧股份分配即為3,214,135元。被上訴人於99年5 月10日、11日採收春茶之獲利共838,200元， 依系爭合夥契 約第4條約定，被上訴人應給付251,460元本金， 加計自100 年4月13日起至104年11月12日止之利息57,626元，共309,08 6元。 從而，上訴人爰依消費借貸、系爭合夥契約之法律關 係，請求被上訴人給付4,097,857元本息。 三、被上訴人之答辯： 上訴人於97年6月後即未再負擔系爭茶園 支出，被上訴人自行負擔所有成本、支出，至99年12月間， 被上訴人已累積支出共1,057,111元， 被上訴人得以該債權 與所欠上訴人之債務抵銷， 況上訴人亦於臺北地方法院104 年度司北簡調字第1608號開庭主張抵銷18萬多元還有租金。 又99年間系爭茶園因沒有資金可以繼續管理，上訴人不肯拿 出買肥料及請工人資金， 被上訴人又已代墊1,057,111元， 無力再負擔，不得已只好停止種植，所以沒有收入。系爭茶 園自100年後即未種植茶葉，當無從依系爭合夥契約第8條第 5項約定依兩造合夥比例分配損益盈虧， 上訴人請求租金即 無理由。另被上訴人尚有債權186,565元， 自得向上訴人主 張抵銷等語。 四、原審法院經斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，判決上 訴人應給付95,571元及自105年2月19日起算之法定遲延利息 ，上訴人不服，提起上訴（上訴人係就原審所請求兩造間之 消費借貸款282,136元中扣除被上訴人敗訴未上訴部分之95, 571元，所餘186,565元部分(即被上訴人主張抵銷部分)、分 攤租金292,500元及茶菁銷售利潤3,214,135元部分上訴；至 就原審駁回99年5月春茶售後之分配利潤(含利息)共309,086 元部分（此部分經原審判決駁回上訴人之請求，上訴人就此 部分未據聲明不服，此部分本院自無庸審究；另被上訴人就 其敗訴部分(即95,571元部分)，亦未聲明不服，此部分本院 亦無庸審究），聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。 (二)上開廢棄部分， 被上訴人應再給付上訴人3,693,200元 （計算式：186565＋292500＋0000000＝0000000） 及自105 年2月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(三) 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(四)上訴人願供擔保 ，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：(一)上訴駁回。 (二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。 五、兩造不爭執之事項： (一)被上訴人與訴外人呂志強成立合夥契約經營茶園，嗣因被上 訴人無力出資，無法繼續經營茶園合夥事業， 兩造於97年6 月12日簽立臺中縣和平鄉環山茶園共同經營合夥契約書，由 上訴人出資100萬元承受呂志強合夥出資額。上訴人另提出2 0萬元作為系爭茶園業務周轉金。 (二)系爭合夥契約第1條約定 由上訴人具名和出資向訴外人賴益 蘭、徐春芳、賴瑞珏、賴博文（下稱賴益蘭等人）承租臺中 縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地 ），作為經營系爭茶園之用，上訴人並分別與賴益蘭等人簽 訂茶園租賃契約書一（ 租期自96年7月9日至101年12月31日 ）、茶園租賃契約書二（租期自102年1月1日至108年12月31 日）、茶園租賃契約書三（租期自109年1月1日至115年12月 31日）。 (三)上訴人前以 被上訴人未給付99年出售茶菁之盈餘251,460元 ，提起履行契約之訴(以下稱前案)，由臺灣苗栗地方法院（ 下稱苗栗地院）以100年度苗簡字第190號判決被上訴人應如 數給付，被上訴人不服，提起上訴， 經苗栗地院101年度簡 上字第40號判決駁回被上訴人之上訴確定在案。上訴人以上 開確定判決為執行名義聲請強制執行，全未受償，經苗栗地 院發給102年度司執字第23885號債權憑證。 (四)嗣上訴人再訴請清算合夥財產，經臺灣士林地方法院（下稱 士林地院） 以103年度訴字第1652號判決被上訴人應協同上 訴人清算系爭茶園之合夥財產確定在案，上訴人並持該確定 判決聲請強制執行，經苗栗地院以104年度司執字第20002號 強制執行事件受理（已結案）。 (五)被上訴人岳父往生時，上訴人借款10萬元予被上訴人，此部 分被上訴人同意返還，但被上訴人迄未清償。 (被上訴人主 張應抵銷)。 六、本院得心證之理由： (一)按「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之 額為限，有既判力」，民事訴訟法第400條第2項定有明文。 上訴人於本件主張：被上訴人應返還因其岳父往生，而向上 訴人借款10萬元， 被上訴人另應給付上訴人出資182,136元 為被上訴人清償被上訴人向訴外人呂志強借支之欠款，合計 282,136元等語（見原審卷第8頁）。 惟苗栗地院101年度簡 上字第40號民事確定判決事實及理由欄第五項（一）：「被 上訴人(按：即本件上訴人) 取走97年間取走秋茶343斤價值 394,450元，及冬茶302斤價值604,000元，合計998,450元， 此為上訴人（按：即本件被上訴人）所不爭執，依系爭契約 約定盈餘分配比例，上訴人取得30％，應分配被上訴人60％ 、合夥共同基金10％， 以此計算被上訴人應退還698,915元 （計算式：998,450元70％＝698,915元）。惟被上訴人於 97年6月12日為合夥墊付周轉金20萬元、 訴外人即地主賴益 蘭交通費9,000元、監視器22,900元、97年8月13日採茶費25 2,861元、97年10月23日採茶費用197,882元， 共682,643元 ，上開支出均經上訴人認可，此有上訴人於原審提出被上訴 人支出明細表在卷可佐（見原審第二卷第190頁）， 堪認為 真實。上訴人事後雖稱被上訴人墊付周轉金20萬元，係被上 訴人出資義務，不應認係被上訴人為合夥墊付款項，惟上訴 人於101年3月4日答辯狀所載『劉明文支出明細表』， 將被 上訴人支付週轉金20萬元同列為被上訴人之支出，且應由營 收扣除（見原審第二卷第190頁）， 足見被上訴人於支出週 轉金20萬元，確係為兩造合夥墊付，而非被上訴人個人之義 務。而依系爭契約第4條盈虧股份分配比例， 被上訴人僅需 負擔百分之30之支出， 故被上訴人多支出70％為477,850元 。扣除上開被上訴人經上訴人同意後，為合夥多支出之477, 850元，應分配與上訴人為221,065元（ 計算式：698,915元 －477,850元＝221,065元），然被上訴人（按：應為「上訴 人」之筆誤）自承取得97年秋茶成品34,500元（見本院卷第 33頁），是應分配與上訴人之金額應為186,565元（ 計算式 ：221,065元－34,500元＝186,565元）。另上訴人向被上訴 人借款182,136元、10萬元， 此亦為上訴人所自承（見本院 卷第32頁，詹益滿向劉明文借貸明細表），被上訴人主張以 此與應分配與上訴人之186,565元抵銷， 經抵銷後上訴人尚 欠被上訴人95,571元，故被上訴人已無需給付97年春茶、秋 茶之分配款與上訴人」（見原審卷第51、52頁），顯見本件 上訴人此部分請求之282,136元， 係兩造間之消費借貸，與 系爭合夥並無關係，且上訴人已以此部分請求之金額，與上 訴人取走之茶葉而應分配予被上訴人之金額相互抵銷，此部 分請求經上訴人於上開案件主張抵銷後，上訴人尚得向被上 訴人請求95,571元，從而上訴人此部分請求，在95,571元範 圍內為有理由，應予准許，逾此部分之請求即無理由，是以 被上訴人主張此186,565元部分業經抵銷， 上訴人不得再為 請求，為有理由，應予駁回。 (二)上訴人請求 被上訴人給付「茶菁銷售利潤」3,214,135元等 語，其理由無非以：系爭茶園每年茶菁銷售利潤「約為」1, 836,650元，為其論據（見原審卷第9頁），而主張100年至1 04年共5年份之茶菁銷售利潤（見原審卷第99頁）。 查此部 分「茶菁銷售利潤」之分配，並非兩造合夥終止或解散後之 分配利潤，依系爭合夥契約第8條第5項約定，係每季分配當 季之茶菁款。姑先無論上訴人主張其每年可分得之利潤為64 2,827元（見原審卷第9頁）， 遠較上訴人於苗栗地院100年 度苗簡字第190號民事案件中所主張、 及該案確定判決所認 定99年應分配之利潤251,460元及利息為多， 查兩造系爭合 夥契約第8條「盈餘分配方式」第5項約定：「每季採收茶菁 至銷售給茶廠，甲方必須要求茶廠在七天內，以現金或當日 支票，付清所有的當季茶菁款，當季茶菁款在茶廠付清所有 的當季茶菁款當日，甲、乙雙方始可按合夥經營盈虧股份分 配，甲方佔60％，乙方佔30％，共同基金佔10％，來領當季 茶菁款」，是上訴人主張分配「茶菁銷售利潤」之前提，係 「每季採收茶菁銷售給茶廠」，苗栗地院上開民事確定判決 ，亦同此認定。然上訴人至少三次迭次自承：被上訴人自99 年5月10日後即未再種植茶葉等語(見原審卷第5、6、7、8頁 )，被上訴人亦抗辯：100年迄今，系爭茶園沒有資金繼續管 理，沒有種植，故沒有收入等語 (見原審卷第99、100頁)， 經核兩造上開陳述相符， 堪認系爭茶園自99年5月10日後， 即未種植茶葉，另上訴人所稱：「被告(按即被上訴人)自99 年5月10日私下採收春茶而未分配利潤（見苗栗地院100年度 苗簡字第190號簡易判決）」等語（見原審卷第9頁），亦係 確認被上訴人於99年5月10日採收後即未曾再予種植， 且該 次採收， 正係苗栗地院100年度苗簡字第190號、101年度簡 上字第40號民事確定判決之審理標的。 是則99年5月10日迄 今，系爭茶園既無種植茶葉，自無「每季採收茶菁銷售給茶 廠」，上訴人即無可供分配之茶菁銷售利潤可言；此外，上 訴人 並未舉證證明100年後系爭茶園有何可供分配之利潤， 以實其說，從而上訴人此部分茶菁銷售利潤分配之請求，並 無理由。 (三)按「前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或 其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。 未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額」，民 法第667條第2項定有明文。次按：「合夥財產，為合夥人全 體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均 無不同（包括動產或不動產）」，最高法院著有64年臺上字 第1923號民事判例，可資參照，是合夥之出資，並不以金錢 為限，亦得以勞務及其他利益代之。觀諸兩造間之系爭合夥 契約第6條「股東職責分配」， 甲方即被上訴人負責提供專 業種植工人之管理及茶樹種植、培育、茶園管理之「專業技 術監督」，並協助茶菁販售及共同開發兩岸茶葉市場，乙方 即上訴人負責「投資資金」及會計業務管理。因此，兩造間 之出資，原則上係被上訴人出力（勞務及技術），上訴人出 錢，但上訴人例外僅以負責會計業務管理為其出力，而依系 爭合夥契約第2條第1項（見原審卷第13頁），被上訴人例外 僅以先前所投資之772,702元，為其出錢。 而依系爭合夥契 約第6條之文義， 被上訴人以先前與前合夥人呂志強合夥期 間所投資之772,702元，為系爭合夥出資股權， 僅係認列被 上訴人之該先前出資為系爭合夥之出資，尚非限制被上訴人 僅以該金錢出資，亦非認定被上訴人僅有該股權，否則無異 認定被上訴人所投入之勞務等均不構成其出資或股權，顯非 兩造間系爭合夥契約之本意。 (四)系爭合夥契約第4條所定之「盈虧股份分配」， 被上訴人為 百分之60、上訴人百分之30（見原審卷第14頁），亦即上訴 人與被上訴人間之股權比例為1比2，然被上訴人現金出資僅 為系爭合夥契約第2條第1項所約定之772,702元， 遠較上訴 人依系爭合夥契約第1、2條所列之金錢出資為少，若非被上 訴人之勞力或技術出資認列其中，其股份豈有可能為上訴人 之兩倍？苗栗地院100年度苗簡字第190號認定兩造分配茶菁 款之民事確定判決認略以：「原告(按即上訴人，下同)主張 其出資額大於被告(按即被上訴人，下同)，依一般常情，其 獲利比理應高於被告， 然依系爭契約第4條、第8條第5項之 盈餘分配比例約定，原告僅30％、被告則60％，與兩造出資 比例明顯不符，其用意即是被告較原告多分得30％利潤部分 係用以支付被告之勞動力及其他管銷費用等語。觀之系爭契 約第2條約定，兩造所認定原告出資額為1,391,136元（不論 該筆資金為如何之使用或支出名目），被告出資額為772,70 2元，出資比約為1.8：1，則衡諸常情， 兩造獲利比亦應相 當。然兩造之獲利比卻為0.5：1，出資較少者之獲利竟為出 資較多者之2倍， 故原告主張被告多分得之利潤部分係用以 支付被告管理茶園之勞動力及支應管銷費用乙節，尚非無據 」，乃同此認定。亦由其「上訴人僅30％、被上訴人則60％ ，與兩造出資比例明顯不符，其用意即是被上訴人較上訴人 多分得30％利潤部分係用以支付被上訴人之勞動力及其他管 銷費用」之認定，可知被上訴人依60％分配茶菁款，已包括 支付被上訴人之勞力及技術出資，則上訴人分配之30％茶菁 款，當然包括支付上訴人之金錢出資在內，亦即包括上訴人 依系爭合夥契約第1條所約定租金之金錢出資在內， 是則上 訴人既已取得若干茶菁款（見苗栗地院100年度苗簡字第190 號、101年度簡上字第40號民事確定判決）， 並經上開民事 確定判決認定應分配若干茶菁款，則上訴人於本件仍請求被 上訴人分擔292,500元之金錢出資（租金出資）， 並無理由 。 (五)系爭合夥契約於當事人簽章欄位，上訴人部分之身分證及戶 籍地址均已事先以電腦打字，被上訴人之身分證及戶籍地址 則以手寫為之（見原審卷第18頁），另參以上訴人戶籍資料 之教育程度註記（見本案個人資料卷第1頁）， 系爭合夥契 約應為上訴人單方面於事前預備，並提供予被上訴人簽署者 ，是上訴人對於系爭合夥契約之內容文字，應事先詳細構思 並知之甚詳，尚難主張其文字不明或對上訴人不利。而由系 爭合夥契約第1、2條約定（見原審卷第13至14頁），可知上 訴人應出資之內容， 應包括對外承租種茶土地（第1條）。 而兩造各自出資（原則上係上訴人出錢，被上訴人出力，已 如前述）後，依兩造系爭合夥第8條「盈餘分配方式」第5項 約定：「每季採收茶菁至銷售給茶廠，甲方必須要求茶廠在 七天內，以現金或當日支票，付清所有的當季茶菁款，當季 茶菁款在茶廠付清所有的當季茶菁款當日，甲、乙雙方始可 按合夥經營盈虧股份分配，甲方佔60％，乙方佔30％，共同 基金佔10％，來領當季茶菁款」，故係於「每季採收茶菁銷 售給茶廠」後， 始能按系爭合夥契約第4條約定分配損益盈 虧，復依上訴人於苗栗地院100年度苗簡字第190號民事案件 中之主張，及該案確定判決之認定， 97年8月業務週轉金20 萬元用完後，兩造即未再提撥共同基金，並合意變更契約第 4條原定之盈餘股份分配為茶菁款需先扣除工資後， 依上開 比例或98年5月後依上訴人百分之35、 被上訴人百分之65之 比例分配（見原審卷第43、44、46頁），若茶菁款扣除工資 後為負數，則兩造需依上開比例分擔虧損。查系爭茶園於10 0年後即無種植茶葉，已如前述，故於100年後，即無依上開 比例分配損益盈虧可言，是上訴人請求被上訴人依上開比例 分擔系爭茶園之租金292,500元，並無依據。 (六)況上訴人請求 被上訴人給付之此部分292,500元租金，原本 即為上訴人應履行之出資義務，已如前述，正如被上訴人所 付出或應付出之勞務，為被上訴人應履行之出資義務，並無 要求上訴人依上訴人60％、被上訴人30％、共同基金10％或 上訴人百分之35、被上訴人百分之65比例分配之餘地。且上 訴人此部分請求， 係依系爭合夥契約第4條約定主張分配虧 損，然「出資」與「虧損」係屬二事，上訴人依系爭合夥契 約第4條分配「虧損」之約定， 請求被上訴人分擔「出資」 ，並無理由。況此部分系爭茶園之租金，實為兩造合夥產製 並銷售茶菁所獲茶菁款之成本，此與被上訴人之勞務及技術 出資成本，並無二致。而該成本之收益，實已包含或反映於 兩造自行分配之茶菁款及苗栗地院前案判決分配之茶菁款， 苗栗地院100年度苗簡字第190號民事確定判決理由欄第二項 (二)、(三)（見原審卷第44至45頁）亦認茶菁出售所得茶菁 款，僅扣除採茶工資後，即應由兩造按前開比例分配，並未 扣除其他成本，益徵該茶菁款之分配，實已包含支付兩造金 錢及非金錢出資在內，上訴人亦業已取走包括97、98年度秋 茶及冬茶之利潤， 此由苗栗地院101年度簡上字第40號民事 確定判決事實及理由欄第五項(一)及(三)可知（見原審卷第 51至52頁），則上訴人豈可一方面分配當初出資所形成之茶 菁款利潤，另方面卻又同時要求取回當初出資之租金成本？ 此無異上訴人僅要求享受利潤，而不願負擔成本，無異要求 為無本生意。若上訴人認其獲取之茶菁款，不敷其包括租金 出資在內之金錢出資，進而請求被上訴人給付此部分292,50 0元之金錢出資， 則無異企求系爭合夥事業穩賺不賠，核與 系爭合夥事業之商業行為，所具盈虧風險之本質不符，且該 盈虧風險，應係上訴人訂立系爭合夥契約時，所能客觀預見 並自願承擔， 尚難要求被上訴人分擔此部分292,500元之金 錢出資。同理，被上訴人所獲取之茶菁款，倘不足填補其所 付出之勞務及技術出資，亦無法要求上訴人補償。 (七)依兩造系爭合夥第8條「盈餘分配方式」第5項約定：「每季 採收茶菁至銷售給茶廠，甲方必須要求茶廠在七天內，以現 金或當日支票，付清所有的當季茶菁款，當季茶菁款在茶廠 付清所有的當季茶菁款當日，甲、乙雙方始可按合夥經營盈 虧股份分配，甲方佔60％，乙方佔30％，共同基金佔10％， 來領當季茶菁款」， 復依上訴人於苗栗地院100年度苗簡字 第190號民事案件中之主張，及該案確定判決之認定， 茶菁 款需先扣除工資後，始得依上開比例或上訴人百分之35、被 上訴人百分之65之比例分配（見原審卷第44頁），若茶菁款 扣除工資後為負數，則兩造需依上開比例分擔虧損，均如前 述。 故系爭合夥契約第4條約定所稱之「盈虧」，係指每季 茶菁款扣除工資後，如為正數即為「盈」，如為負數即為「 虧」，且兩造就系爭合夥應負擔之金錢或非金錢出資，已明 定於系爭合夥契約之第1、2、6條， 亦如前述，則系爭合夥 契約第4條為分配盈虧之約定， 而非分配「合夥出資」之約 定， 益徵上訴人依系爭合夥契約第4條約定請求被上訴人分 擔原應由上訴人單獨負擔之租金，並無理由，正如系爭合夥 契約第6條第1項約定，既已明定被上訴人負責提供專業種植 工人之管理及茶樹種植、培育、茶園管理之「專業技術監督 」，並協助茶菁販售及共同開發兩岸茶葉市場等勞務及技術 出資義務，被上訴人於投入前開勞務與技術後，又豈能要求 上訴人依上開比例分配？ (八)按 「合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之 規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未 受虧損之情形，始得為全部返還之請求。且其請求返還出資 之對象應為合夥，而非他合夥人。查本件被上訴人退夥時， 合夥財產尚未經結算，為被上訴人所是認，被上訴人係以其 『自行結算』之結果，請求上訴人返還出資額，而非請求法 院就合夥財產結算，始就出資額請求返還，於法已有未洽。 原審自行就兩造所自認之財產狀況，結算被上訴人得請求返 還之出資額，殊屬可議。且本件被上訴人係以上訴人個人為 對象請求返還出資額，而非以合夥為請求客體，原審予以准 許，而未說明其形成心證所憑依據，亦嫌疏略」（最高法院 92年度台上字第1234號民事判決意旨參照）。則合夥人退夥 時，其出資之返還， 必須依民法第689條之規定為結算分配 ，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始 得為全部返還之請求。又按：「合夥解散後，其清算由合夥 人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第694條第1項所 明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於 消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體 共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之」，最高 法院著有40年台上字第851號判例，可資參照。 又士林地院 103年度訴字第1652號民事確定判決主文第1項固為：「被告 （按即被上訴人）應協同原告（按即上訴人）清算兩造合夥 經營之『臺中縣和平鄉環山茶園』之合夥財產」，並認定兩 造之合夥關係業於102年12月31日終止（見原審卷第263頁） ，然兩造並未實際結算系爭合夥退夥時之合夥財產狀況，尤 其並未就被上訴人所付出之勞力進行專業鑑價，且上訴人僅 爭執被上訴人主張燃料費之數額，但並未爭執其應負責燃料 費及衛星電視之金錢出資（見原審卷第247至248頁），是至 少兩造間就燃料費、衛星電視及系爭合夥契約第8條第6項所 稱之茶菁加工費等出資成本，尚未經結算。又依一般常情， 亦有稅務需加入結算。另依兩造合夥契約第2條第2款約定， 系爭茶園經濟總價值為2,162,838元 （見原審卷第14頁）， 而依上訴人所提之系爭租賃契約一（見原審卷第19至21頁） 、系爭租賃契約二（見原審卷第26至28頁）及系爭租賃契約 三（見原審卷第29至31頁），並未限制不得轉租或由兩造種 植其他作物，或為其他利用，足見系爭茶園確有經濟總價值 2,162,838元，故系爭茶園之該經濟總價值2,162,838元，亦 未納入系爭合夥之總結算或總清算，或能用以填補上訴人請 求被上訴人分擔之租金，益徵上訴人僅憑租金出資之單項支 出，即要求被上訴人分擔，並無理由。 (九)猶有甚者， 依前述最高法院著有40年台上字第851號判例意 旨，系爭合夥之結算，需由全體合夥人即兩造共同為之，或 由清算人為之。則系爭合夥之結算，兩造間之意見，既歧異 甚大，已無從由兩造共同結算，亦未由清算人執行前開士林 地院103年度訴字第1652號民事確定判決主文第1項之清算， 則上訴人自不得單獨片面清算，並進而要求被上訴人依上訴 人自行清算之結果辦理，況上訴人依系爭合夥契約第6條第2 項，既負責投資資金和會計業務管理，即應提供系爭合夥所 有財務資料，以利系爭合夥之總結算或總清算，卻未為之。 故退而言之，即使兩造應各自取回歷來之金錢及非金錢出資 ，亦需先經專業會計清算人之清算，從而上訴人自行清算並 要求被上訴人分擔292,500元之租金出資，並無理由。 (十)上訴人主張並經 苗栗地院101年度簡上字第40號民事確定判 決認定略以：「上訴人(按即本件被上訴人，下同)所稱自97 年6月12日至99年5月20日止，為系爭茶園支出開銷共904,51 2元， 上訴人雖提出估價單、統一發票、收據等為證，然被 上訴人(按即本件上訴人，下同)否認該費用係使用於兩造合 夥之茶園，而上開文書無從證明支出費用確係使用於系爭茶 園，故上訴人此部分主張，尚難認為真實」、「至經營茶園 固需成本開銷，除兩造事先同意外，仍應於合夥所有週轉金 及共同基金範圍內為之， 且系爭契約第7條亦約明收支帳目 應經兩造認可始可支領，上訴人所稱上開支出，既未經被上 訴人認可，亦無從由合夥收入中扣除。故上訴人主張以其自 行為系爭茶園支出904,512元， 與被上訴人請求99年春茶30 ％分配款抵銷，即屬無據」，是兩造出資之成本，需確實用 於系爭合夥，並應依系爭合夥契約第7條第2項約定，「任何 收支帳款均需甲、乙雙方或甲、乙雙方指定代理人簽字始可 支領」（見原審卷第15頁），需經兩造簽字認可，始得認列 ，並應由出資之一方負舉證責任，然就此收支認列之要件及 舉證責任，應同等對待於兩造，而非僅適用於被上訴人。查 上訴人向他人承租土地，僅系爭租賃契約一（見原審卷第19 至21頁） 經兩造訂明於系爭合夥契約第1條（見原審卷第13 頁），系爭租賃契約二（見原審卷第26至28頁）及系爭租賃 契約三（見原審卷第29至31頁），則未經被上訴人簽名認可 ，亦無簽立日期， 況上訴人明知系爭茶園自99年5月10日起 即未再產製茶類， 並因而起訴終至形成苗栗地院100年度苗 簡字第190號、101年度簡上字第40號民事確定判決，已如前 述，竟仍與第三人簽訂租期自102年1月1日起至108年12月31 日止之系爭租賃契約二（見原審卷第26至28頁），及租期自 109年1月1日起至115年12月31日止之系爭租賃契約三，則系 爭租賃契約二及系爭租賃契約三，顯非用於系爭合夥茶葉事 業，或有其他目的或用途，故上訴人尚難請求被上訴人分擔 102年後之租金。復因系爭茶園於99年5月10日後即未再產製 茶類， 故系爭租賃契約一於99年5月10日後之租金部分，並 非用於系爭合夥， 上訴人亦未舉證證明99年5月10日後，系 爭租賃契約一之租賃標的物有何使用於系爭合夥事業之事實 ，以實其說， 故上訴人尚難依系爭合夥契約第4條請求被上 訴人分擔。至99年5月9日前之租金部分，原即為上訴人之單 獨出資義務，或業已包含於上訴人已領或應領之茶菁款內， 或尚待系爭合夥之總清算或總結算，均如前述，故上訴人亦 無請求被上訴人分擔之理由。 (十一)上訴人另依民法第226條第1項規定請求被上訴人損害賠償 1,955,800元之預期利益損害（見原審卷第10頁）， 然上 訴人此部分請求， 已與前述3,214,135元利潤分擔之請求 重複， 上訴人亦自陳茶菁銷售利潤3,214,135元即包括預 期利益1,955,800元在內（見本院卷第120頁反面）。且按 ：「民法第226條第1項之給付不能，債權人得請求損害賠 償者，與同法第232條因給付遲延，而生之損害賠償， 兩 者不同。前者指因可歸責於債務人之事由，致給付不能者 言；其給付不能，包括自始主觀不能、嗣後客觀或嗣後主 觀不能；後者係指因債務人之給付拒絕或給付遲延，遲延 後之給付，於債權人已無利益者，債權人得拒絕其給付， 並得請求賠償因不履行而生之損害賠償言。原審認本件被 上訴人系爭損失造成原因，係因上訴人拒絕出貨所致，茍 如屬實，則何以與上訴人給付不能有關？其究係上述之何 種給付不能？原審未予詳論，遽依給付不能法則，判命上 訴人為上開所失利益之賠償給付，殊嫌速斷」（最高法院 98年度臺上字第921號民事判決意旨參照）。 查上訴人此 部分主張被上訴人給付不能，究竟為何種給付不能？又為 何係「不能」而非「遲延」或其他？上訴人之損失計算基 準為何？均未見上訴人舉證以實其說，自難認其此部分請 求為有理由。 (十二)再按：「債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權 人為協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於 合理之期間內完成其協力行為。倘因債權人不於合理期間 完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責 於債務人之事由致未為給付，債務人自不負遲延責任」（ 最高法院民事判決87年度臺上字第2259號民事判決意旨參 照），「因給付不能所衍生之代償請求權或不履行之損害 賠償，係以債務人給付不能為成立要件，而所謂給付不能 乃以債權人得向債務人為請求，債務人有應其請求而為履 行之義務為前提，故若債務人對債權人得拒絕並已拒絕給 付，即不發生給付不能之問題。債權人自無對債務人主張 代償請求或不履行之損害賠償請求之餘地」（最高法院97 年度臺上字第2002號民事判決意旨參照）。上訴人主張： 被上訴人自99年秋季起至102年10月30日止， 未履行系爭 合夥契約第6條之職責等語（見原審卷第10頁）， 被上訴 人則抗辯：上訴人不肯拿出買肥料及請工人的資金等語（ 見原審卷第99頁），上訴人旋即陳稱：「因為被告 (按即 被上訴人) 沒有跟我要肥料及工人工資，山上沒有工人怎 麼要付工資？因為對方已經擺爛，也沒有跟我要肥料錢」 等語（見原審卷第100頁）。 然依前述，上訴人有出資之 義務（即系爭合夥契約第6條第2項），因此，縱兩造間之 系爭合夥契約並未明定上訴人應於何時將肥料款及僱請採 茶、種茶工人之工資交付被上訴人，但兩造既已合夥多年 ，並已分配99年度前之利潤， 而系爭合夥契約第8條，亦 詳細記載採收期及種茶、採茶之細節，則上訴人對於每年 至遲應於何時之前，將肥料款及工人之工資交付被上訴人 ，應知之甚詳，無待被上訴人請求，即應主動交付被上訴 人，如被上訴人遲延受領，尚得以提存方式為之，卻應為 而未為，亦即對於被上訴人之種茶、採茶義務，上訴人負 有出資之協力義務，卻未於合理期間內完成其協力行為， 致被上訴人無從進行種茶及採茶等行為，是尚難謂係因可 歸責於被上訴人之事由致未為給付或給付遲延，依前述說 明，被上訴人自不負給付不能或遲延之責任，復因上訴人 並未履行其出資之協力義務，若欠缺肥料及工人，即無法 種植、生產、運銷茶類，故被上訴人因此自得依法拒絕其 種茶、採茶等系爭合夥契約第6條第1項約定之義務，依上 述說明，被上訴人即不發生給付遲延或給付不能之問題， 上訴人自無對被上訴人主張損害賠償請求之餘地，從而上 訴人此部分損害賠償之請求，亦無理由。 (十三)苗栗地院100年度苗簡字第190號民事確定判決理由欄第一 項（一）不爭執事項（3）記載：「原告 (按即上訴人)提 出之20萬元業務週轉金用完後，兩造均未曾再提撥共同基 金」，理由欄第二項（二）亦認：「查原告(按即上訴人) 於系爭契約訂立時提出業務週轉金20萬元，該週轉金於97 年8月用完後，兩造均未再依契約第4條約定提撥共同基金 」。是退而言之，縱認上訴人除系爭合夥契約第1、2條之 出資義務外，別無其他出資義務，但被上訴人原則上係出 力而非出錢，已如前述，故當上訴人之出資或共同基金用 鑿後，被上訴人並無先行墊付肥料費及工人工資費用之義 務，故兩造之合夥因欠缺肥料款及工人工資，致被上訴人 無從進行種茶、採茶、運送銷售等行為，亦難謂係因可歸 責於被上訴人之事由致未為給付或給付遲延，被上訴人自 不負給付不能或遲延之責任。 (十四)按「預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設備或 其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定 性」，最高法院著有69年度臺上字第2504號民事判決，可 資參照。 次按：「按民法第216條規定，損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害 及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或 其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所 稱之『所失利益』，固非以現實有此具體利益為限，惟該 可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足 ，尚須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情 事，有客觀之確定性始得稱之。原審依上開合法確定之事 實論斷上訴人就所失利益不能證明有『客觀之確定性』， 難認有此損害，亦無從依民事訴訟法第222條第2項規定酌 定其所失利益數額，因而為上訴人此部分敗訴之判決，經 核於法並無違背」（ 最高法院100年度台上字第1838號民 事判決意旨參照）。 是本件上訴人就所主張1,955,800元 預期利益損害之「客觀確定性」，負舉證責任。然上訴人 就此部分，並未舉證以實其說，且如前述，系爭茶園於10 0年後， 因上訴人並未履行系爭合夥契約第6條第2項約定 之出資協力義務，並未給付被上訴人肥料款及工人工資， 導致系爭茶園無從生產茶類，且因上訴人出資之業務週轉 金20萬元業已用鑿，兩造並未再提撥共同基金，故系爭茶 園於99年5月10日後， 已無產茶獲利之已定計畫及設備， 而毫無任何獲益之客觀確定性，故並無上訴人主張之預期 利益損害，上訴人復未能舉證證明其受有何預期利益之損 害，及其確實具有「客觀確定性」，以實其說，核與民事 訴訟法第222條第2項「當事人已證明受有損害」之要件不 符，本院尚無從依該條項規定酌定上訴人所失利益之數額 ，從而上訴人主張99秋季至102年10月30日止之1,955,800 元預期利益，並無所據。 (十五)又按：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應以填補債權人所受損害及所失利益為限， 為民法第216 條第1項所明定。 故同一事實，一方使債權人受有損害， 一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所 受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人 負賠償責任」， 最高法院著有7年滬上字第73號民事判例 ，可資參照。是退而言之，縱上訴人能證明有何預期利益 之損害， 然因系爭茶園於99年5月10日後即未再產製茶類 ，故上訴人因而亦毋庸支出肥料費、工人工資、共同基金 等相關成本，上訴人亦未能舉證證明其損益相抵後，尚有 何損害，益徵其請求此部分預期利益之損害賠償，實無理 由。 (十六)綜上所述，上訴人依消費借貸及系爭合夥契約法律關係， 請求被上訴人給付3,693,200元本息為無理由， 不應准許 。原審法院因而為上訴人此部分敗訴之判決，並駁回此部 分假執行之聲請，即無不合。上訴論旨指摘原判決此部分 不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。 七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證 據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述， 併予敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 10 日 民事第八庭 審判長 法 官 蔡秉宸 法 官 黃渙文 法 官 許旭聖 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 呂安茹 中 華 民 國 106 年 5 月 10 日