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臺灣高等法院臺中分院民事判決　105年度上易字第303號 上　訴　人　吳美玲 訴訟代理人　游景旺 被上 訴 人　鉦嶸營造有限公司 法定代理人　劉家振 訴訟代理人　楊益松律師 複代 理 人　翁雅莉 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國105年3月 29日臺灣苗栗地方法院104年度訴字第366號第一審判決提起上訴 ，本院於107年6月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判（ 除確定部分外）均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾柒萬捌仟伍佰參拾元。 上訴人其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審（除減縮部分外）訴訟費用， 由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、程序方面：在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不 得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限。 民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人原上訴聲明請求 被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）97萬元（見本院卷 第3頁），嗣變更聲明請求被上訴人應再給付上訴人93萬8,4 90元（見本院卷第106頁)，核屬民事訴訟法第255條第1項第 3款減縮應受判決事項之聲明，應予准許。 二、上訴人之主張：被上訴人於上訴人所有坐落苗栗縣○○市○ ○路○○○號建物（下稱系爭建物）旁興建房屋， 越界占用系 爭建物施工，兩造於民國103年3月14日簽署切結書（下稱系 爭切結書），約定：上訴人同意被上訴人在系爭建物旁興建 「中正帝苑」建案之鷹架可搭至系爭建物上空，被上訴人則 同意系爭建物關於屋頂部分：⑴沾黏混凝土刮除。⑵表面廢 棄物清掃。⑶紅丹底漆度面漆灰綠各1度（計：1底2度)，寬 度4公尺長頭至尾。 關於牆面之紅磚水泥牆部分：⑴表面廢 棄物清掃。⑵外牆防水打底粉刷至烤漆板。⑶打底粉刷乾燥 施行水性防水粉刷1底1面（計：2度)。⑷防水粉刷乾燥施行 面層粉光。關於牆面之烤漆浪板部分：⑴廢棄物清掃沾黏混 凝土刮除、⑵外牆面全部至底回折50公分地坪（下稱地坪反 折50公分部分）紅丹底漆度面， 彈性漆灰綠防水各1度（計 ：1底2度）。並約定被上訴人於每道處理程序應通知上訴人 查驗，並於103年3月22日前協商屋頂排水處理方式，被上訴 人同意上開各項於取得使用執照前完成。惟被上訴人每道程 序未依切結書通知上訴人查驗，且部分內容未施作，致上訴 人因系爭建物產生烤漆浪板牆面水漬從外牆地面接合處、浪 板交接處流入室內，屋頂釘孔固定處滴水等滲漏、牆面壁癌 、屋內排水不良等問題，受有損害，被上訴人應負不完全給 付損害賠償責任，除原審判命被上訴人給付3萬元外， 被上 訴人應再賠償93萬8,490元。 爰依系爭切結書之法律關係及 民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人再給 付93萬8,490元(上訴人其餘請求經原審法院判決敗訴部分未 經上訴；被上訴人就原審判決命其給付部分亦未上訴，均非 本件審理範圍)。 三、被上訴人之答辯：被上訴人雖未依約於每道處理程序通知上 訴人查驗，惟於104年1月26日取得使用執照前，除地坪反折 50公分部分之工項未依約定內容施作，而係以灌漿方式完成 外，牆面紅磚水泥牆遮蔽部分已按切結書內容施作完畢，其 餘工項亦均已完工。系爭建物牆面滲水進入屋內，應非可歸 責於被上訴人，且系爭切結書亦未約定屋頂排水施作內容， 上訴人要求被上訴人負責，並無依據。 四、原審法院判決被上訴人應給付上訴人3萬元， 並駁回上訴人 其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起一部上訴，聲明：㈠ 原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴 人再應給付上訴人93萬8,490元。 被上訴人則答辯聲明：上 訴駁回。 五、兩造不爭執之事項： (一)兩造於103年3月14日簽署「切結書」，約定：上訴人同意 被上訴人在上訴人所有門牌苗栗縣○○鎮○○路 ○○○號建 物（下稱系爭建物）旁興建「中正帝苑」建案之鷹架可搭 至系爭建物上空，被上訴人則同意系爭建物關於屋頂部分 ：⑴沾黏混凝土刮除。⑵表面廢棄物清掃。⑶紅丹底漆度 面漆灰綠各1度（計：1底2度），寬度4公尺長頭至尾；關 於牆面之紅磚水泥牆部分：⑴表面廢棄物清掃。⑵外牆防 水打底粉刷至烤漆板。⑶打底粉刷乾燥施行水性防水粉刷 1底1面（計：2度)。⑷防水粉刷乾燥施行面層粉光。關於 牆面之烤漆浪板部分：⑴廢棄物清掃沾黏混凝土刮除、⑵ 外牆面全部至底回折50公分地坪（即地坪反折50公分部分 ）紅丹底漆度面， 彈性漆灰綠防水各1度（計：1底2度） 。上開每道處理程序須通知上訴人查驗通過始能進行下一 程序工程，並於103年3月22日前協商屋頂排水處理方式。 前開各項被上訴人於取得使用執照前完成。 (二)被上訴人於104年1月26日取得「中正帝苑」建案之使用執 照。 (三)被上訴人未依切結書，於每道處理程序通知上訴人查驗。 (四)被上訴人就地坪反折50公分部分之工項，未依約定內容即 「紅丹底漆度面，彈性漆灰綠防水各1度（計：1底2度)」 施作。 六、本件之爭點： (一)被上訴人未依系爭切結書之約定履行，是否致上訴人受有 損害？ (二)上訴人得請求被上訴人賠償之數額為何？ 七、本院得心證之理由： (一)被上訴人未依系爭切結書之約定履行，致上訴人受有損害 ，上訴人可依系爭切結書之法律關係及民法第227條第1項 、第226條第1項等規定，請求被上訴人賠償損害： １、因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可 歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠 償損害。民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明 文。所謂不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸 責於其之事由，致給付內容不符債務本旨。兩造既於10 3年3月14日簽署系爭切結書，被上訴人自應依該切結書 所載內容履行其債務。其中屋頂排水處理部分，兩造雖 尚未達成如何施作之具體約定，惟探求其真意，當在使 系爭建物之屋頂可順利排水，不致滲漏屋內。是被上訴 人履行系爭切結書之債務，當需達成屋頂排水及牆面防 水而不致滲漏至屋內之效果，如被上訴人未依約定內容 施作，致上訴人之系爭建物有屋頂或相鄰牆面滲漏水之 情事，當屬給付內容不符債務本旨之不完全給付，上訴 人自得依上開法律規定，請求被上訴人賠償損害。 ２、上訴人主張被上訴人就地坪反折50公分部分之工項，未 依約定內容即「紅丹底漆度面， 彈性漆灰綠防水各1度 （計：1底2度）」施作等事實，為被上訴人所不爭執， 自可信屬真正。又系爭建物之屋頂排水未施作，牆面、 屋頂樑柱接頭、斜屋頂均有滲漏水，並在地面形成水漬 痕跡等情形，業經本院囑託臺中市大臺中建築師公會鑑 定明確， 有105年11月22日鑑定報告書及107年4月16日 補充鑑定報告書及其所附現場照片可證（外放），堪認 被上訴人確有未依約定內容施作，致上訴人所有系爭建 物受有屋頂、牆面滲漏水等損害之情事，被上訴人之給 付內容當不符債務本旨，核依其未依約完成施作之情形 ，亦屬可歸責於被上訴人，且上訴人所受損害與被上訴 人不完全給付之債務不履行間，顯具有相當因果關係。 則上訴人依系爭切結書之法律關係及民法第227條第1項 、第226條第1項等規定，請求被上訴人賠償損害，即屬 有據。 (二)上訴人得請求被上訴人賠償20萬8,530元： １、負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人 得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民 法第213條第1項、第3項定有明文。上開第3項規定係於 88年4月21日民法修正時新增， 其立法理由：「我民法 損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外 。然回復原狀，若必由債務人為之，對被害人有時可能 緩不濟急，或不能符合被害人之意願。為期合乎實際需 要，並使被害人獲得更周密之保障，爰參考德國民法第 249條後段之立法例，增設第3項，使被害人得請求支付 回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」 ２、上訴人所有系爭建物有屋頂排水未施作，牆面、屋頂樑 柱接頭、斜屋頂均滲漏水，此皆屬被上訴人依系爭切結 書約定內容應履行屋頂排水及牆面防水之債務。被上訴 人既應負損害賠償責任以回復系爭切結書約定應施作之 原狀，則依上開說明，上訴人自得請求被上訴人支付回 復原狀所必要之費用，以代回復原狀。上訴人主張相關 修復費用共需96萬5,780元等事實， 雖提出照片、估價 單、分析書可憑（見原審卷第6至8、113、122至124、1 43、144頁、本院卷第31、53至62、74、75、87頁)。惟 該估價單所列部分工項，核與被上訴人依系爭切結書應 履行之債務無關；分析表僅係上訴人自行製作，既均經 被上訴人否認為真正，自難執為有利於上訴人之認定。 經本院囑託臺中市大臺中建築師公會鑑定（含補充鑑定 ）依系爭切結書內容施作防水、排水工程所需費用，其 中屋頂部分以補充鑑定數量47坪計算；外牆處理以第一 次鑑定數量15坪計算；其餘排水工程、雜支以補充鑑定 之數額計算；利潤以第一次鑑定8%為計算基準，皆經被 上訴人所不爭執（見本院卷第118頁)，則依鑑定結果， 回復原狀所需費用計有直接工程費：⑴外牆面防水（全 部至底回折50公分）3萬6,000元。⑵屋頂面防水9萬4,0 00元。⑶排水5萬元。⑷雜支（清潔、除污）2,500元。 以上小計18萬2,500元（36,000＋94,000＋50,000＋2,5 00＝182,500)。加計間接工程費：⑴利潤1萬4,600元（ 182,500×8%＝14,600）。⑵保險1,500元。⑶營業稅9, 930元〔（182,500＋14,600＋1,500）×5%＝9,930）， 共計20萬8,530元（182,500＋14,600＋1,500＋9,930＝ 208,530)。是上訴人得請求被上訴人賠償回復原狀所必 要之費用共20萬8,530元。 ３、當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本 於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。民事訴訟法第 384條固有明文。惟所謂認諾， 係指對於訴訟標的之承 認者而言，若僅對於他造主張之事實而為承認，則屬自 認， 不得謂之認諾（最高法院44年台上字第165號判例 參照）。上訴人以被上訴人於原審提出答辯狀㈡記載： 「㈠查被告（即被上訴人）所簽立之切結書上載『前開 各項甲方（指被上訴人）同意於使用執照取得前完成並 隨附各項照片；若未履行同意給付新台幣壹佰萬元整並 以苗栗地方法院為管轄法院。』確實無誤」等語（見原 審卷第147、148)，主張被上訴人已有認諾給付100萬元 （見本院卷第106、125頁）。惟觀諸該答辯狀㈡內容， 被上訴人係請求原審法院駁回上訴人之請求，並非承認 上訴人所主張訴訟標的之請求為有理由，自難認被上訴 人有訴訟上認諾之情事，本院無從適用民事訴訟法第38 4條規定為被上訴人敗訴之判決。 又當事人主張之事實 ，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受 託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定 外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得 為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。 被 上訴人於原審答辯狀㈡之上開記載，性質上僅能認係對 上訴人主張逾期未完成時， 被上訴人應賠償100萬元違 約金等事實而為自認，惟被上訴人業於原審105年1月13 日言詞辯論期日陳稱：切結書上並無關於答辯狀㈡「前 開各項甲方同意於使用執照取得前完成並隨附各項照片 ；若未履行同意給付新台幣壹佰萬元整並以苗栗地方法 院為管轄法院。」等記載，該段文字係上訴人曾提過之 要求，然兩造簽立之切結書並未載明該段文字，亦無違 約金之約定，答辯狀㈡之上開文字，係屬誤載，應予更 正刪除等語（見原審卷第163頁)。經核被上訴人在原審 答辯狀㈡之上開文字，僅係上訴人提出103年3月13日頭 份上公園郵局第25號存證信函附件第3頁2014/2/24告知 「永寅建設有限公司」出面協調文件之記載（見原審卷 第9至12頁)，惟兩造正式簽立之系爭切結書，確未載入 該等文字（見原審卷第13、14頁），自難認兩造間有逾 期未完成之違約金約定。則被上訴人在答辯狀㈡狀之上 開自認，業已證明確與事實不符，其於105年1月13日言 詞辯論期日撤銷該自認，即屬有據，上訴人當不能再執 業經被上訴人合法撤銷之自認，為其本件請求有理由之 依據。 (三)綜上所述， 上訴人依系爭切結書之法律關係及民法第227 條第1項、第226條第1項等規定，請求被上訴人賠償20萬8 ,530元，即有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理 由，不應准許。 原審法院就上開應准許其中178,530元部 分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主 文第一、二項所示。上訴人之請求不應准許部分，原審法 院為其敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人就此部分 之上訴，為無理由，應駁回如主文第三項。 八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證 據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述， 併予敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 4 日 民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸 法 官 許旭聖 法 官 張恩賜 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 賴宜汝 中 華 民 國 107 年 7 月 4 日