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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　105年度上易字第434號 上　訴　人　嘉家興實業有限公司 法定代理人　周昌倫 訴訟代理人　張睿文律師 複代理人　　蕭聖澄律師 被 上 訴人　魏皓辰 訴訟代理人　黃秋榮 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國105年5月31 日臺灣苗栗地方法院104年度訴字第353號第一審判決提起上訴， 本院於民國106年8月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： （一）上訴人與被上訴人於民國101年4月19日簽訂土地買賣協議 同意書（下稱系爭買賣預約），約定被上訴人所有坐落苗 栗縣○○鄉○○段○○○○號、面積1357.33平方公尺之土地 （下稱系爭土地），包含地上物、地上權等，以總價新台 幣1,648元出賣予上訴人，屬預約性質。雙方並於系爭買 賣預約第3條第1項約明另約定簽立正式契約之時間，正式 簽約時，上訴人應支付第一期款150萬元；並於同條第2項 約定被上訴人須於系爭買賣預約成立後3個月內辦妥毗鄰 系爭土地之國有土地申購及苗栗縣銅鑼地政事務所（下稱 銅鑼地政）依據苗栗縣政府97年2月14日府商都字第00000 000000號公告（下稱97年2月14日公告）實施之變更三義 都市計畫（第3次通盤檢討）案測量基樁逕為分割使用分 區市場用地與停車場用地界址及新編定地號，確定實際面 積後等核實手續後，簽立正式買賣契約並進行過戶產權移 轉手續，但無約定簽立正式契約之期限。上訴人並已於系 爭買賣預約訂立時交付被上訴人面額54萬元之支票作為定 金，該支票已由被上訴人提示兌現。惟被上訴人竟於102 年1月28日【按原判決記載買賣時間為102年3月5日，可能 係訂立土地所有權移轉契約書（即俗稱之「公契」）之時 間】將系爭土地出賣予訴外人賴瑞珍，並於同年6月14日 將所有權移轉登記予訴外人賴瑞珍、楊麗寶，每人應有部 分各2分之1，顯屬違約。被上訴人已不可能履行系爭買賣 預約，且係可歸責於被上訴人之事由，而致給付不能，上 訴人並已於另案訴外人劉慶復所提起之返還定金訴訟（下 稱前案）第一審法院【案號：臺灣苗栗地方法院（下稱苗 栗地院）102年度訴字第504號】103年7月10日言詞辯論時 向被上訴人表示解除系爭買賣預約，或至遲以本件支付命 令聲請狀聲明解除該買賣預約。從而，上訴人自得依系爭 買賣預約第4條第2項約定，請求被上訴人給付違約金133 萬1,450元。 （二）系爭買賣預約第3條第2項所稱國有土地係指苗栗縣○○鄉 ○○段○○○○○○號土地（下稱960-1地號土地）。系爭土地 因位於三義都市計畫範圍內，依苗栗縣政府97年2月14日 公告之「變更三義都市計畫（第三次通盤檢討）」，其使 用分區為市場用地，屬公共設施保留地。系爭土地面積 1,3577.33平方公尺，建蔽率為百分之50，依「三義都市 計畫區都市設計審議規範」第3條規定，建築面積達350平 方公尺時，應送都市設計審議委員會審議，必要求系爭土 地周邊之零碎土地（即960-1地號土地）與該土地整體開 發。因此，上訴人為系爭土地開發案之順利進行，自當在 送交都市設計審議委員會審議開發案與申請多目標使用前 ，完成系爭土地周邊土地之整合。然因周邊土地界址不明 確，兩造無法於磋商時確定承購國有土地之面積，方於系 爭買賣預約約定第3條第2項之內容，該條項應屬被上訴人 之契約義務，上訴人係為履約順利而協助被上訴人辦理， 並未因此而負有該條項之義務。又辦理國有土地申購前， 需先確認系爭土地之都市計畫基樁界址，不僅確認本約之 買賣標的範圍，且需確定申購國有土地之地號與面積。惟 於辦理過程中卻發現系爭土地之都市計畫基樁界址分割錯 誤，導致使用分區編定及土地買賣內容、範圍不符，且嚴 重影響建築之規劃設計與建築線之申請。上訴人因此多次 通知被上訴人，並聯繫苗栗縣三義鄉公所（下稱三義鄉公 所）、測量公司及地政機關，進行調卷、討論、協調，按 行政程序申請更正，歷經5個月行政程序，三義鄉公所及 銅鑼地政始重新測量，並自960-1地號土地分割增加同上 段960-2、960-3、961-1等地號土地（下分稱960-2、960 -3、961-1地號土地），且確認無法申購之國有土地僅為 屬停車場用地之960-2、961-1地號土地及屬道路用地之 960-3地號土地。而財政部國有財產局臺灣中區辦事處（ 按現已改為財政部國有財產署中區分署）雖以101年8月22 日台財產中處字第1010012829號函（下稱系爭101年8月22 日函）回覆無法受理被上訴人申購960-1地號土地，但同 意先租用公有公共設施用地，再就已出租土地理專案讓受 。基此，兩造於收受系爭101年8月22日函後，即分別由證 人周昌杰及被上訴人母親黃秋榮代理，於同年月30日會同 前往國有財產局中區辦事處詢問承辦人確定無法申購後， 當場其2人即口頭將申購國有土地合意變更為申請承租國 有土地。上訴人之後即持續辦理系爭土地開發事宜，以期 順利取得國有土地之承租，完成兩造協議而簽立買賣本約 。乃被上訴人竟於102年1月28日將系爭土地出售，並於同 年6月14日辦妥所有權移轉登記與賴瑞珍、楊麗寶。足見 被上訴人係因可歸責於己之事由，致兩造無法協議訂立買 賣本約，依系爭買賣預約第4條第2項約定，被上訴人自應 給付違約金。又因上訴人就本件土地開發案所支出之成本 至少已有133萬1,450元，爰請求被上訴人給付違約金133 萬1,450元。 （三）上訴人已詳盡系爭買賣預約之契約義務，兩造無法簽立買 賣本約，係因兩造對如何支付價金之交易上重要事項協議 不成，此並無可歸責於兩造之事由，固經本院（即前案第 二審法院，下稱前案第二審法院）103年度上易字第422號 判決（下稱前案確定判決）認定明確，然前案並未審酌「 預約違約之情形」，且對於兩造就買賣價金之相關事項無 法達成合意之時間點並無判斷，故前案確定判決對本件訴 訟並無既判力或爭點效之可言。又被上訴人雖曾以101年 10月29日苗栗中苗郵局第450號存證信函（下稱450號存證 信函）催告上訴人應於函到3日內完成簽約，然僅屬催告 上訴人與之簽立正式契約之通知，並非解除契約之意思表 示。且上訴人亦曾於101年11月12日以監察院郵局第605號 存證信函（下稱605號存證信函）回覆被上訴人表明繼續 履約之決心，僅附帶表示若有他人出高於上訴人之購買價 格，上訴人願配合解除系爭買賣預約，但被上訴人必須返 還54萬元定金。對此，被上訴人未再以存證信函回覆，亦 未表示反對或表明解除系爭買賣預約之意思，故兩造當時 均無解除系爭買賣預約之意思表示，並無主觀不能之情形 存在。且兩造既已於101年8月30日合意將申購國有土地改 為承租國有土地方式繼續履行，顯然有契約變更，自亦非 客觀不能。至兩造雖曾於101年8月間就買賣本約之草稿討 論付款方式，而雙方意見並不一致，然兩造當時並無放棄 訂立本約之意思，仍有簽立本約之意願與可能，由此足見 兩造不可能在101年8月間已放棄簽立本約。原判決謂兩造 於101年8月間就如何支付本約買賣價金，以及各期分期款 金額，已無法達成協議云云，顯非事實，而有違誤。 （四）系爭買賣預約所約定國有土地申購一事，上訴人並無可歸 責之事由而債務不履行情事，本件係因被上訴人故意將系 爭土地轉售予他人，始致給付不能，故應認可歸於被上訴 人，被上訴人無解除系爭買賣預約之權利，且被上訴人迄 今亦未為解除契約之意思表示。上訴人雖已於103年7月10 日向被上訴人為解除系爭買賣預約之意思表示，但被上訴 人於契約解除前之102年1月28日即擅行出賣系爭土地，並 於年6月14日辦妥所有權移轉登記，已有違約情事。然不 可歸責於兩造而對於如何支付價金之重要事項協議不諧， 致無法簽訂正式契約，此項事實發生之時點則為前案第二 審言詞辯論終結時即104年12月1日。因此，被上訴人違約 出賣系爭土地予他人時，系爭買賣預約仍屬有效，故上訴 人依約自得請求被上訴人給付本件違約金。因依系爭買賣 預約第4條第2項之約定，求為命：被上訴人應給付上訴人 133萬1,450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息之判決【上訴人於原審起 訴請求被上訴人給付300萬元，及加付自支付命令裁定送 達翌日起算之法定遲延利息，經原審為上訴人敗訴之判決 。上訴人僅對原審判決其敗訴其中之前開133萬1,450元本 息部分不服，提起上訴，其餘敗訴部分則未據上訴人聲明 不服，已告確定】。 二、被上訴人則以： （一）前案確定判決對本件訴訟有既判力或爭點效之適用： 系爭買賣預約因兩造各就對方提出之付款條件及移轉土地 時間，互相無法同意，致無法簽訂買賣本約，前案確定判 決並已判認此為不可歸責於兩造之事由，致系爭買賣預約 不能履行，被上訴人應返還定金54萬元予上訴人，並由訴 外人劉慶復（下稱劉慶復）代為受領確定。系爭買賣預約 既因不可歸責於兩造致不能簽訂買賣本約，則該買賣預約 應已失效無疑，從而，前案確定判決應對兩造發生既判力 及爭點效。原判決援引爭點效理論為不利上訴人之裁判， 並無何違背法令之處。 （二）系爭買賣預約關係業已消滅，被上訴人並無違反該預約情 事，自無給付本件違約金之可言： （1）兩造於101年4月19日簽訂系爭買賣預約，約定由上訴人向 被上訴人買受系爭土地，總價1,648萬元，被上訴人並已 交付54萬元定金支票予上訴人提示兌領，雙方並於第3條 第1項約明另約定簽立正式契約時間。嗣三義鄉公所於101 年4月30日通知已函請銅鑼地政逕為分割，銅鑼地政於同 年7月12日完成逕為分割登記，苗栗縣政府並於同年月19 日核發合併使用證明書，其有效期限為自核准日起8個月 ，足見兩造已大致完成簽立買賣本約前之相關程序。嗣上 訴人於101年8月間出具買賣本約草稿，其內容為：第1期 款於簽約時給付10％即165萬元，第2期款於國產局同意相 鄰國有土地使用權或承購權，完稅後給付總價25％即412 萬元，尾款65％即1,071萬元則於銀行核貸後給付，然未 獲被上訴人同意。而被上訴人亦於101年9、10月間要求上 訴人於簽訂買賣本約時應給付第1期款600萬元，第2期款 400萬元則於簽訂正式契約1個月內給付，餘款以貸款方式 給付，惟亦未獲上訴人同意。嗣因兩造久未能議定買賣本 約，被上訴人遂先後於101年10月29日、同年11月6日分別 以450號存證信函及苗栗中苗郵局第462號存證信函（下稱 462號存證信函）催告上訴人履行簽訂買賣本約，惟兩造 終究未能就買賣本約有合致之意思表示。足認系爭買賣預 約最終仍因兩造對買賣價金付款方式協議不諧而無法簽訂 買賣本約，確屬不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不 能，該買賣預約關係即當然從此消滅，無待於解除。是被 上訴人在系爭買賣預約關係消滅後，於102年1月28日另行 將其所有系爭土地出賣予他人，並於同年6月14日辦妥所 有權移轉登記，即難認有違反系爭買賣預約情事。乃上訴 人竟援引已失效之系爭買賣預約第4條第2項約定，請求被 上訴人給付本件違約金133萬1,450元云云，洵非有據。縱 認被上訴人須給付違約金，然系爭買賣預約關於違約金之 約定過高，與上訴人實際損害落差甚鉅，自應依民法第 252條規定酌減之。 （2）系爭買賣預約簽訂後，因上訴人一直無法籌措買地資金來 源，故始終未通知被上訴人確定簽立本約之日期。兩造最 後一次洽談簽訂本約事宜係在101年10月間，因上訴人一 直無法確定簽訂本約日期，故被上訴人始以上開存證信函 限期催告上訴人出面完成本約簽約事宜，否則將解除系爭 買賣預約並追究違約責任，故系爭買賣預約早於前開存證 信函限定期限屆滿後即已解除。 （3）兩造於原審已將「土地買賣協議同意書因對於如何支付價 金之重要事項協議不諧，不可歸責於雙方，致無法簽訂正 式契約」列為不爭執事項，則原審自應受其拘束，而認定 系爭買賣預約係因不可歸責於兩造之事由致給付不能，依 最高法院44年度台上字第383號判例意旨，買賣預約關係 當然從此消滅，被上訴人即無依系爭買賣預約履行之義務 。且兩造既然因不可歸責於雙方之事由致給付不能，則其 法律效果依民法第225條第1項、第266條第1項規定，兩造 均免給付義務，並未區分客觀不能或主觀不能而異其法律 效果，上訴人執此上訴，非有理由等語，資為抗辯。 三、兩造之聲明為： （一）上訴人之上訴聲明：(1)原判決除確定部分外廢棄。(2)上 開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人133萬1,450元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息。（3）願供擔保，請准宣告假執行。 （二）被上訴人之答辯聲明：（1）駁回上訴。（2）如受不利判 決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事項： （一）上訴人與被上訴人於101年4月19日簽訂系爭買賣預約，約 定由上訴人向被上訴人購買系爭土地（含地上物、地上權 等一併移轉），總價金1,648萬元，被上訴人並已交付面 額54萬元之支票予被上訴人作為定金，該支票已由被上訴 人提示兌現。 （二）系爭買賣預約第3條第1項約明另約定簽立正式契約時間， 簽約時，上訴人支付第1次款150萬元整作為定金，俟雙方 簽立買賣正式契約時，轉入作為買賣價金。復於同條第2 項約定：雙方同意在3個月內辦妥國有土地申購及銅鑼地 政依苗栗縣政府97年2月14日公告實施之變更三義都市計 畫（第三次通盤檢討）案測量基樁逕為分割使用分區市場 用地與停車場用地界址及新編定地號，確定實際面積後等 核實手續後，簽立正式買賣契約並進行過戶產權移轉手續 。 （三）被上訴人於101年7月24日向國產局申請承購與系爭土地相 鄰之960-1地號土地，經該局以101年8月22日函覆略以該 筆土地屬公共設施用地，申購案無法辦理等語。 （四）被上訴人於101年10月29日以450號存證信函通知上訴人於 函到3日內完成簽約，否則將解除契約，並追究違約責任 等語。嗣於同年11月6日復以462號存證信函通知上訴人於 函到5日內確定日期（於10天內）完成簽約程序，否則即 解除契約關係，並追究違約責任等情。 （五）上訴人曾於101年11月12日以605號存證信函向被上訴人表 示：依現況有他人意願購買且價金高於上訴人議定價時， 上訴人同意配合被上訴人解除協議書（即系爭買賣預約） ，無息取回已付之定金等情。 （六）兩造磋商土地買賣本約之過程中，被上訴人要求上訴人於 簽訂買賣本約時，給付第1期款600萬元，第2期款400萬元 ，於簽訂正式契約1個月內給付，餘款以貸款給付。惟上 訴人提出之買賣本約草稿內容則為：第1期為簽約時給付 百分之10即165萬元；第2期款於國產局同意相鄰國有地使 用權或承購權，完稅後給付總價百分之25即412萬元；尾 款總價百分之65即1,071萬元於銀行核貸後給付。然兩造 就對方提出付款條件及移轉系爭土地時間，互相無法同意 。 （七）被上訴人於102年1月28日將系爭土地出賣予賴瑞珍，雙方 並簽訂不動產買賣契約書，被上訴人並已於同年6月14日 辦妥所有權移轉登記為賴瑞珍及楊麗寶名義。 五、上訴人固主張被上訴人違反系爭買賣預約，將系爭土地出售 予第三人，應依該預約第4條第2項約定給付本件違約金等情 。然被上訴人拒絕給付，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭 執之重點，顯在於：（1）前案確定判決對本件訴訟有無既 判力或爭點效之適用？（2）上訴人以被上訴人違約為由， 請求被上訴人給付違約金133萬1,450元及其遲延利息，於法 是否有據？經查： （一）前案確定判決對本件訴訟有無既判力或爭點效之適用？ （1）按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於 判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外 之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判 決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不 能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，最高法院73 年台上字第3292號判例參照。又學說上所謂之爭點效，係 指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張 之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯 然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷 之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之 他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷 ，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用， 必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非 顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判 斷等情形始足當之。且此效力應發生在前後訴訟均處在對 立當事人之兩造間，倘第三人以兩造（即本件當事人）為 共同被告提起之訴訟，兩造於該訴訟係利害相反之同造當 事人者，因其對爭點之攻擊防禦對象係為該訴訟對造之第 三人，應認其後訴訟不受前訴訟確定判決既判力或前訴訟 對重要爭點之判斷之拘束，而得為相反之主張，法院亦得 為相反之判斷，亦經最高法院99年度台上字第1717號判決 闡釋甚明。 （2）查劉慶復前以本件上訴人嘉家興實業有限公司（下稱嘉家 興公司）與被上訴人魏皓辰2人為被告，起訴主張系爭買 賣預約關係已不存在，魏皓辰應將54萬元定金返還予嘉家 興公司，其因而代位行使其債務人嘉家興公司對魏皓辰之 上開定金返還請求權，請求魏皓辰應將定金54萬元返還嘉 家興公司，由劉慶復代位受領，並經前案確定判決認定嘉 家興公司與魏皓辰訂立之系爭買賣預約，因雙方互不同意 他方所提買賣價金之付款條件，而就如何支付價金之交易 上重要事項協議不成，此為不可歸責於雙方當事人之事由 ，致系爭買賣預約不能履行，則嘉家興公司自得依民法第 249條第4款規定，請求魏皓辰返還定金54萬元，並由嘉家 興公司之債權人劉慶復代位受領等情，據以判決魏皓辰應 給付嘉家興公司54萬元及其遲延利息，並由劉慶復代位受 領確定，業據本院調取103年度上易字第422號返還定金民 事案卷查閱無誤。而嘉家興公司以魏皓辰為被告，對之提 起本件訴訟，乃以魏皓辰違約於102年1月28日將系爭土地 出賣予第三人，並於同年6月14日辦妥所有權移轉登記， 應依系爭買賣預約第4條第2項約定給付違約金，因而本於 該買賣預約所約定之違約金請求權，請求本件被上訴人魏 皓辰給付違約金133萬1,450元及其法定遲延利息。準此以 觀，可知兩造在前案訴訟並非處於對立當事人之關係，且 前案與本案訴訟之訴訟標的及其請求內容均不相同。甚至 被上訴人出賣移轉系爭土地所有權予第三人，是否構成違 約而應依約給付違約金，亦非前案確定判決之重要爭點。 縱前案確定判決曾於理由項下判斷系爭買賣預約因兩造當 事人就如何支付價金之交易上重要事項協議不成，屬不可 歸責於兩造而致系爭買賣預約不能履行。然依前揭說明， 自難謂此項判斷對本件訴訟有既判力或有爭點效適用之可 言。是被上訴人抗辯本件訴訟應受前案確定判決既判力或 爭點效之拘束云云，於法顯有誤解，委無可取。 （二）上訴人以被訴人違約為由，請求被上訴人給付違約金133 萬1,450元及其遲延利息，於法是否有據？ （1）查上訴人與被上訴人於101年4月19日簽訂系爭買賣預約， 約定由上訴人向被上訴人購買系爭土地（含地上物、地上 權等一併移轉），總價金1,648萬元，且兩造並於該買賣 預約第3條第1項約明另約定簽立正式契約時間等情，已為 兩造所是認，並有土地買賣協議同意書附卷可稽（見原審 卷第95、96頁），堪信為真實。而由兩造雖就買賣標的物 即系爭土地與買賣價金為約定，然就有關付款方法、系爭 土地所有權移轉登記時期及土地點交等其餘交易上重要事 項則均未約定。復衡諸兩造於系爭買賣預約第3條第1項又 約明：「另約定簽立正式契約時間」，顯見系爭買賣預約 僅係預約性質，此並為兩造所不爭執，堪認系爭買賣預約 確僅屬買賣預約，而非買賣本約無疑，合先敘明。 （2）復查，被上訴人於102年1月28日將系爭土地出賣予賴瑞珍 ，雙方並簽訂不動產買賣契約書，買賣價金1,600萬元， 被上訴人並已於同年6月14日辦妥所有權移轉登記為賴瑞 珍及楊麗寶名義，已為兩造不爭執之事實，並有不動產買 賣契約書、土地登記謄本及凱基商業銀行106年6月23日函 附具有關被上訴人帳戶之交易明細資料在卷可考（見苗栗 地院102年度訴字第504號民事卷第59-61頁、126-131頁， 本院卷第145-164頁），固堪信為真正。惟上訴人主張系 爭買賣預約因兩造對價金支付方法等交易上重要事項協議 不成，致無法簽立本約，雖屬不可歸責於兩造之事由。然 此事實發生之時點係在前案第二審言詞辯論終結時即104 年12月1日，被上訴人既早於102年1月28日即故將系爭土 地另行出賣予他人，致給付不能，自已構成違約，應依系 爭買賣預約第4條第2項約定給付本件違約金等情，則為被 上訴人所否認。查： ① 兩造於系爭買賣預約第3條第2項約定：雙方同意在3個月 內辦妥國有土地申購及銅鑼地政依據苗栗縣政府97年2月 14日公告實施之變更三義都市計畫（第三次通盤檢討）案 測量基樁逕為分割使用分區市場用地與停車場用地界址及 新編定地號，確定實際面積後等核實手續後，簽立正式買 賣契約並進行過戶產權移轉手續等情，已為兩造所是認， 並有土地買賣協議同意書在卷可參。復參以該預約最後所 載「但書」第4條約定：「乙方（即被上訴人）同意辦理 申購國有地手續」；而上訴人亦陳明系爭買賣預約第3條 第2項所稱之國有土地係指960-1地號土地等語在卷（見本 院卷第58頁），可見兩造約定之真意應是雙方應於系爭買 賣預約訂立後3個月內共同配合辦妥前揭國有960-1地號土 地之申購等相關手續。查上訴人於系爭買賣預約締結後， 確曾於101年4月24日向三義鄉公所提出陳情書，並經三義 鄉公所於101年4月30日以義鄉建字第1010004742號函覆被 上訴人，表示已函請銅鑼地政依三義鄉都市計畫第二次及 第三次通盤檢討都市計畫樁位，逕為分割登記。嗣銅鑼地 政並於101年7月11日以銅地二字第1010003725號函知上訴 人，已將960-1地號國有土地逕為分割出960-2、960-3地 號土地，並辦妥分割登記。其間上訴人並曾委請訴外人聯 鉿測量有限公司於101年5月間申請指定建築線。其後被上 訴人復於101年6月28日申請以其所有系爭土地與公有畸零 地即960-1地號國有土地合併使用，經苗栗縣政府審查後 ，於101年7月19日函覆核准被上訴人之申請，並載明其合 併使用證明自核准日起8個月為有效期限。嗣被上訴人再 於101年7月24日提出承購國有非公用不動產申請書，向國 產局申請承購960-1地號國有土地，惟苗栗縣政府以101年 8月22日函覆被上訴人，表示960-1地號國有土地使用分區 為「部分市場用地、部分停車場用地」，屬公共設施保留 地，地方政府雖已核發公有畸零地合併使用證明書，仍無 法辦理申購。依行政院76年1月21日臺76財字第1230號函 示，獲准投資辦理都市計畫事業之投資人，依都市計畫法 第53規定租用公有公共設施用地等情，此有三義鄉公所、 銅鑼地政、苗栗縣政府及國產局各該函文、地籍圖謄本、 960-2、960-3地號土地登記謄本及建築線指示（定）申請 書圖附卷可稽（見苗栗地院104年度司促字第3856號支付 命令卷第5、6頁，苗栗地院102年度訴字第504號民事卷第 100-108頁，原審卷第89-93頁）。依此情形而論，足見兩 造於101年4月19日訂立系爭買賣預約後，隨即盡力相互配 合申辦系爭土地與毗鄰之960-1地號國有土地之合併使用 及申購等相關事宜。而因960-1地號國有土地使用分區為 「部分市場用地、部分停車場用地」，屬公共設施保留地 ，故已確定無法辦理申購該國有土地。惟由證人周昌杰於 本院審理時證稱；系爭土地之使用分區究為市場用地或停 車場用地，三義鄉公所立場反覆，直至102年12月，三義 鄉公所還是沒有辦法確認是市場用地或是停車場用地。國 產局101年8月22日函覆表示960-1地號國有土地無法申購 ，我們有打電話給承辦人詢問目前的方式都是先租用，日 後再申購，我們即於101年8月30日跟被上訴人訴訟代理人 協商，要先用承租的方式整體開發，之後再申購，被上訴 人也同意以此種方式處理。在苗栗縣政府同意我們合併畸 零地使用後，我們就開始準備開發計畫，大概是8月份的 時候，就開始規畫如何使用，並且去找相鄰的地主等情以 觀（見本院卷第118、119頁）。可知兩造於101年8月間獲 悉毗鄰系爭土地之960-1地號國有土地無法申購，僅能先 行承租後，雙方亦已同意改以承租該國有土地之方式，俾 系爭土地可申請與之合併使用，且上訴人於101年8月間亦 已著手開始規劃系爭土地之開發事宜。堪認兩造確已相互 合作辦理系爭買賣預約第3條第2項及但書第4條所約定有 關簽立正式買賣契約前之相關程序，並無何不能進行辦理 簽立正式買賣契約情形。 ② 至上訴人所提出其於101年11月12日所寄給被上訴人之605 號存證信函，其內容雖提及系爭土地因都市計畫基樁、界 址分割錯誤而無法確認使用分區面積及建築線，以致影響 規劃設計及買賣契約之締結，並要求被上訴人應再確定系 爭土地之詳細使用分區範圍、面積及與相鄰國有土地間關 係，核實後方能進行簽立正式買賣合約等情（見苗栗地院 102年度訴字第504號民事卷第87-90頁，本院卷第50、51 頁）。惟即使系爭土地直至上訴人於101年11月12日寄發 上開605號存證信函時止，仍因三義都市計畫案測量基樁 及界址分割錯誤等問題，無法確認使用分區市場用地與停 車場用地間之界址及各該使用分區範圍土地面積等事項， 然此不僅非可歸責於兩造之事由；且徵諸系爭買賣預約最 後但書欄第5條約定：「土地實際面積俟銅鑼地政確定後 ，再找補總價款」之意旨，亦可知其後俟買賣標的物即系 爭土地面積核實確認後，兩造仍應依約再相互找補土地買 賣總價款，以維雙方之權益，而此等事項並無礙兩造進行 買賣本約之締結事宜，益見兩造並無不能進行簽訂買賣本 約情事。是上訴人謂兩造因此尚無法進行簽立正式買賣合 約，系爭買賣預約於103年7月10日上訴人合法行使解除權 前仍有效存在云云，即難遽信。 ③ 按預約乃約定將來成立一定契約之契約，其目的為簽訂本 約，故契約當事人依買賣預約所負之義務即為履行訂立買 賣本約。買賣本約倘因雙方當事人就買賣價金之支付方法 、時期、移轉土地所有權之時點、土地之交付或其他交易 上重要事項等契約必要之點不能合意，為不可歸責於雙方 之事由，致不能成立，亦即預約不能履行，依民法第225 條第1項及第266條第1項規定，系爭買賣預約關係即當然 從此消滅，並無待契約當事人另為解除權之行使（最高法 院93年度台上字第441號及83年度台上字第2635號判決參 照）。查兩造依約已可進行簽訂正式契約（即買賣本約） 事宜，固已詳如前述，然於兩造就系爭土地洽商訂立買賣 本約之過程中，上訴人所提出101年8月間擬具之買賣本約 草稿，其中有關買賣價金之付款方法，記載為：買賣契約 簽訂日同時，上訴人給付被上訴人總價百分之10即165萬 元；第2次付款於取得國產局同意相鄰之非公用國有地之 使用權或承購權，並於完稅後給付總價百分之25即412萬 元；尾款總價百分之65即1,071萬元則以向銀行貸款支應 ，於銀行核撥貸款時給付。然被上訴人不同意，並約於 101年9、10月間要求上訴人應於簽訂買賣本約時，給付第 1期款600萬元，並於簽訂正式契約1個月內給付第2期款 400萬元，餘款以貸款給付。被上訴人並於上訴人支付第 2期款後，將土地過戶資料交予代書，並俟第3期確定如何 付款後，才同意辦理所有權移轉登記事宜，惟此亦未獲上 訴人同意。是兩造顯就對方所提出之買賣價金支付方法及 移轉系爭土地所有權之時期等事項，相互均無法同意，已 為兩造所不爭執，並經兩造於前案訴訟陳明在卷，復有土 地買賣契約書存卷可查（見苗栗地院102年度訴字第504號 民事卷第164、165頁、第169-172頁）。且因兩造就系爭 土地買賣價金之支付方法及移轉土地所有權時期未能達成 合意，故被上訴人其後於101年10月29日復曾以450號存證 信函通知上訴人於函到3日內完成簽約，否則將解除契約 ，並追究違約責任等語。嗣於同年11月6日又再以462號存 證信函催告上訴人於函到5日內確定日期（於10天內）完 成簽約程序，否則即解除契約關係，並追究違約責任等情 ，有各該存證信函在卷可參（見苗栗地院104年度司促字 第3856號支付命令卷第9頁，原審卷第44頁）。而被上訴 人其後亦於101年11月12日以605號存證信函回覆上訴人， 其內容略謂：台端（即被上訴人）11月7日函稱確定日期 履行合約完成一節，因台端未完成系爭買賣預約但書所載 事項，無法確定日期履行合約，上訴人公司並無違反任何 約定。依現況有他人意願購買且價金高於上訴人議定價時 ，上訴人同意配合被上訴人解除協議書（即系爭買賣預約 ），無息取回已付之定金。否則將於完成但書各項內容後 履行合約等情，此有該605號存證信函在卷可按（見苗栗 地院102年度訴字第504號民事卷第122-125頁，本院卷第 50、51頁）。是由上開事證彼此參互以觀，可認上訴人應 係於101年11月7日收受被上訴人所寄發之462號存證信函 ，且直至被上訴人所定期限即101年11月17日屆至時，均 未能與被上訴人就買賣價金之支付方法等交易上重要之事 項達成合意，致系爭土地之買賣本約未能成立，造成兩造 簽訂系爭買賣預約之目的即訂立本約無法達成，顯屬不可 歸責於兩造之事由，致系爭買賣預約於101年11月17日已 確定不能履行，則依民法第225條第1項、第266條第1項規 定及前揭說明，應認系爭買賣預約關係當然自此歸於消滅 。是上訴人謂兩造因對價金支付方法等交易上重要事項協 議不成，不可歸責於雙方事由致無法簽立本約之事實係發 生在前案第二審言詞辯論終結時即104年12月1日云云，自 無可採。 ④ 又上訴人雖指稱兩造最後1次洽談買賣本約訂立事宜係在 102年2月份農曆過年前，至此之前，兩造均無放棄訂立本 約之意思，雙方仍有簽立買賣本約之意願及可能云云。並 舉證人周昌杰證述：在102年2月過農曆年前，我們還將我 們付款的辦法通知被上訴人之訴訟代理人，我們也願先承 受系爭土地上原有之600萬元抵押貸款，日後再以蓋房子 的方式做土地價金之交換，但被上訴人均不同意。我們是 口頭與被上訴人訴訟代理人商議，然因並無定論，故未作 成書面。被上訴人要求先付30％買賣價金，其餘再以貸款 支付，係101年底至102年2月中發生之事情。後來大概在 102年2月前（農曆過年前），我們提出第1期款先付600萬 元，由我們先承擔貸款，但是被上訴人還是堅持要先給付 30%的價金，所以雙方才沒有辦法合致訂立正式的買賣契 約。我們一直到102年2月份過農曆春節前，都有持續跟對 方談買賣價金付款期數及比例的問題，但是一直談不攏等 情（見本院卷第120、121頁）。然被上訴人訴訟代理人否 認之，並陳稱：兩造最後1次見面談付款方式的問題是在 101年10月份，之後即未再洽談等語（見本院卷第122頁） 。查證人周昌杰於前案訴訟擔任上訴人之訴訟代理人，且 於前案第一審法院103年6月12日言詞辯論時，僅提及上訴 人曾於101年8月間提出上開買賣契約書草案，上訴人就買 賣價金支付方法之要求即如該草案所載等情（見苗栗地院 102年度訴字第504號民事卷第164頁），從未言及其所證 述上情，是證人周昌杰所為前揭證言，是否屬實，因無其 他適當證據為佐證，即有可疑，尚難遽採。況證人周昌杰 所證述上開內容縱然屬實，亦因系爭買賣預約已於101年 11月17日當然歸於消滅，而無使已消滅之系爭買賣預約再 回復其效力之餘地。是證人周昌杰所為前開證言，自難執 為上訴人有利之認定。 ⑤ 綜上，兩造既因就買賣價金之支付方法及移轉土地所有權 時期等買賣交易上重要之事項無法意思表示一致達成合意 ，致未能簽訂系爭土地之買賣本約，使系爭買賣預約因不 可歸責於兩造之事由致不能履行，而於101年11月17日確 定歸於消滅。則被上訴人在系爭買賣預約關係消滅後，於 102年1月28日將系爭土地出賣予賴瑞珍，並於同年6月14 日完成所有權移轉登記，自無何違約可言。是上訴人以被 上訴人違約為由，依系爭買賣預約第4條第2項約定，請求 被上訴人給付本件違約金133萬1,450元及其遲延利息，於 法即屬無據，不應准許。 六、綜上所述，上訴人主張被上訴人違約故將系爭土地出賣予第 三人，應依系爭買賣預約第4條第2項約定，給付違約金133 萬1,450元本息等情，既非可採。被上訴人所辯，尚屬可信 。從而，上訴人依據系爭買賣預約關係，請求被上訴人給付 違約金133萬14,550元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准 許。其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴 人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 29 日 民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧 法 官 陳瑞水 法 官 吳美蒼 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 林元威 中 華 民 國 106 年 9 月 5 日