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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　105年度上易字第558號 上　訴　人　施順展 　　　　　　協成交通有限公司 法定代理人　李協益 兼 上二 人 共　　　同 訴訟代理人　游景安 被 上訴 人　張澄淵 訴訟代理人　黃勃叡律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年9月 26日臺灣彰化地方法院105年度訴字第641號第一審判決提起上訴 ，被上訴人並為訴之減縮， 本院於106年3月8日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決主文第一項關於命上訴人游景安、施順展應連帶賠償被上 訴人逾新臺幣参拾伍萬柒仟參佰貳拾元， 及自民國105年5月2日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執 行之宣告均廢棄。 原判決主文第二項關於命施順展、協成交通有限公司應連帶賠償 被上訴人逾新臺幣参拾伍萬柒仟參佰貳拾元，及自民國105年5月 2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分， 及該部分 假執行之宣告均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之九十九，餘由被上訴人 負擔。 事實及理由 一、程序方面：在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不 得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 此民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第3款分別定有 明文。被上訴人於原審起訴請求：上訴人游景安、施順展應 連帶賠償被上訴人新臺幣（下同）503,800元， 及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息； 上訴人施順展、協成交通有限公司應連帶賠償被上訴人503, 800元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息(起訴狀繕本分別於105年4月19日、4月21 日送達上訴人， 見臺灣彰化地方法院105年度附民字第43號 卷第8至10頁)。經原審判決利息自105年4月30日起算，嗣於 本院變更利息自105年5月2日起算(見本院卷第41頁背面) ， 核屬 民事訴訟法第255條第1項第3款減縮應受判決事項之聲 明，依上開規定，應予准許，合先敘明。 二、被上訴人之主張： 上訴人游景安為彰化縣○○鄉○○路○段 ○○巷某宮廟之職事人員， 明知彰化縣○○鄉○○路○段○ ○巷內（即○○○鄉○○○段○○○○號旁、655 (依地籍圖謄 本所示應係655地號，被上訴人誤繕為665)及782地號土地上 ）之磚造圍牆（下稱系爭圍牆）係被上訴人於85年間某日所 自行興建，為被上訴人所有之物。上訴人游景安為拓寬該宮 廟之對外聯絡道路， 以7,500元代價雇用上訴人施順展駕駛 挖土機， 於104年10月11日下午5時20分許起至5時50分許止 ，由上訴人游景安指揮上訴人施順展駕駛挖土機拆除毀損系 爭圍牆，經被上訴人制止，上訴人等仍然繼續拆除系爭圍牆 ，造成被上訴人之損害。上訴人游景安、施順展上開毀損行 為，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第102 33號、105年度偵字第2214號提起公訴， 後由臺灣彰化地方 法院於105年5月4日以105年度易字第185號判決判處 游景安 、施順展共同犯毀損他人物品罪（嗣經上訴本院後於105年8 月18日以105年度上易字第700號判決上訴駁回。施順展緩刑 2年確定在案）。 縱被上訴人對於系爭圍牆雖無所有權，然 仍有使用、收益及收取之權利，故系爭圍牆遭不法毀損，被 上訴人之使用、收益及收取之權利遭受侵害，自亦可請求損 害賠償。系爭圍牆所用之磚塊為造形藝術磚，具有一定之美 感及獨創性，係具有保存價值之古物，自無折舊之問題，縱 有折舊，就被上訴人請求給付工資部分，並無影響。上訴人 游景安、施順展毀損系爭圍牆之行為，造成被上訴人之權益 受有損害，爰依侵權行為法律關係，請求上訴人游景安、施 順展連帶賠償503,800元本息。 又上訴人施順展為上訴人協 成交通有限公司(下稱：協成公司)之受僱人，上訴人協成公 司派遣上訴人施順展前往拆除系爭圍牆，未盡查證上訴人游 景安無拆除系爭圍牆之義務，對於上訴人施順展亦未給予適 當之工作教育，造成被上訴人巨大之損失，上訴人協成公司 對上訴人施順展之選任監督即有疏懈，爰依民法第188條第1 項規定， 請求上訴人施順展、協成公司應連帶給付503,800 元本息。 三、上訴人之答辯：系爭圍牆係於85年間沿其土地彰化縣○○鄉 ○○○段○○○○○○○○○號土地邊界興築， 嗣於102年間將彰 化縣○○鄉○○○段○○○○○號土地出售予第三人 宗珀工業 有限公司，而上開公司又將系爭圍牆座落位置土地分割彰化 縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地予李銘堂， 故訴外人李銘 堂方對系爭圍牆有處分權，故被上訴人上開主張顯無理由， 不足採信。退萬步言，本件系爭圍牆縱為被上訴人有處分權 ，依其使用至今業已有20年之久，折舊之後亦已無殘值。系 爭圍牆座落國有土地上（按該土地為國有道路用地），被上 訴人係無權占有，自無可能再將圍牆回復原狀，重新建築於 國有土地上，自無損害可言。上訴人施順展係受上訴人游景 安指揮而產生本件系爭圍牆之爭議，並非上訴人協成公司所 能得知或預料，且因當時上訴人施順展完全聽從上訴人游景 安的指揮，上訴人協成公司無法監督，並不是因為出於懈怠 而導致侵權行為，所以應不負僱用人之連帶侵權行為責任。 從而上訴人協成公司已盡其責任，本件顯與上訴人協成公司 無關等語置辯。 四、原審法院經斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，判決上 訴人游景安、施順展應連帶賠償被上訴人359,320元， 及自 105年4月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息； 上訴人施順展、協成交通有限公司應連帶賠償被上訴人359, 320元，及自105年4月30日起至清償日止， 按年息百分之五 計算之利息，上訴人不服，提起部分上訴（原審判准上訴人 連帶給付被上訴人359,320元，駁回被上訴人其餘請求， 被 上訴人並未聲明不服，該駁回部分業已確定，非本院審理範 圍，上訴人僅就原審判決所命給付逾96,320元本息部分上訴 ，其餘敗訴部分並未聲明不服，本院亦不予審酌），於本院 之上訴聲明：(一)原判決主文第一項命上訴人游景安、施順 展應連帶賠償被上訴人超過96,320元本息及該部分假執行聲 請暨訴訟費用之負擔(除確定部分外)均廢棄。(二)原判決主 文第二項命上訴人施順展、協成交通有限公司應連帶給付超 過96,320元本息及該部分假執行聲請暨訴訟費用之負擔 (除 確定部分外) 均廢棄。(三)上開廢棄部分，被上訴人在原審 之請求及假執行之聲請均駁回。(四)第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： ㈠游景安及施順展所犯上開共同毀損犯行，經臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官以104年度偵字第10233號、105年度偵字第2 214號提起公訴，並由臺灣彰化地方法院以105年度易字第18 5號判處游景安共同犯毀損他人物品罪，處拘役55日， 如易 科罰金，以1千元折算1日；游順展共同犯毀損他人物品罪， 處拘役35日，如易科罰金，以1千元折算1日（嗣經上訴本院 後於105年8月18日以105年度上易字第700號判決上訴駁回。 施順展緩刑2年確定在案）。 ㈡游景安為拓寬該宮廟之對外聯絡道路， 以7,500元代價雇用 協成公司之員工即施順展駕駛挖土機， 於104年10月11日下 午5時20分許起至5時50分許止，由游景安指揮施順展駕駛挖 土機拆除毀損系爭圍牆，拆除當時，張澄淵曾當場告知游景 安、施順展系爭圍牆為其所有，不可拆除，上訴人等仍然繼 續拆除系爭圍牆。 ㈢施順展為協成公司之員工。 ㈣系爭圍牆為張澄淵於85年間所建，張澄淵估算修復系爭圍牆 需支出503,800元，施工項目及工資分如估價單所示（ 見臺 灣彰化地方法院105年度附民字第43號卷第6頁）。 六、本院得心證之理由： (一)被上訴人請求賠償搬運卡車：搬運廢棄磚之用，3台，每台5 ,000，費用共計為15,000元；挖土機租用：清除廢棄磚之用 ，2日，每日8,000元，費用共計為16,000元；砌磚工資：大 工，50日，每日2,000元，費用共計為125,000元；砌磚工資 ：小工，50日，每日2,000元，費用共計為100,000元；水電 工資：2日，每日2,500元，費用共計為5,000元。 綜上合計 為26萬1000元（以下稱工資等費用）部分，是否為回復原狀 之費用？ ⒈被上訴人主張上訴人游景安、施順展共同毀損其所有系爭圍 牆之犯行， 經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以104年度偵 字第10233號、105年度偵字第2214號提起公訴，並由臺灣彰 化地方法院以105年度易字第185號判處游景安共同犯毀損他 人物品罪，處拘役55日，如易科罰金，以1千元折算1日；游 順展共同犯毀損他人物品罪，處拘役35日，如易科罰金，以 1千元折算1日（ 嗣經上訴本院後於105年8月18日以105年度 上易字第700號判決上訴駁回。施順展緩刑2年確定在案）， 並經本院依職權調取上開偵查卷及刑事卷宗等卷核閱屬實， 且為兩造所不爭執，堪信為真。 ⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共 同行為人。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由 僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督 其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不 免發生損害者，僱用人不負賠償責任。負損害賠償責任者， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前 之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加 給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之 費用，以代回復原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者 ，應以金錢賠償其損害。 民法第184條第1項前段、第185條 、第188條第1項、第213條、第215條分別定有明文。又數人 負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連 帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定 者為限。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人 或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。 同法第272 條、第273條第1項亦著有明文。次按「民法第188條第1項所 謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，應依客觀事實決 定(客觀說)，亦即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行 職務有關，而不法侵害他人之權利者，不問僱用人或受僱人 之意思如何，均應認係執行職務所為之行為」( 最高法院42 年台上字第1224號判例意旨參照)、 「僱用人選任受僱人及 監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而 仍不免發生損害，依民法第188條第1項但書規定，固無需與 受僱人連帶負損害賠償責任。惟所謂已盡相當之注意，係指 僱用人於選任受僱人時，應衡量其將從事之職務，擇能力、 品德及性格適合者任用之，並於其任期期間，隨時予以監督 ，俾預防受僱人執行職務發生不法侵害他人權利之情事」 ( 最高法院99年度台上字第2024號判決意旨參照)； 且此種情 形係僱用人之免責要件，僱用人茍欲免其責任，即應就此負 舉證之責(最高法院19年上第3025號判例意旨參照)。「怠於 業務上應盡之注意，致損害他人權利者，應負賠償責任。至 賠償之數額，自應視其實際所受損害之程度以定其標準，如 實際確已有受損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自 可依其調查所得，斟酌情形為之判斷」( 最高法院18年上字 第2746號判例意旨參照)、 「關於侵權行為賠償損害之請求 權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之 可言。」(最高法院19年上字第363號判例、71年度台上字第 2990號裁判意旨參照)、 「損害賠償，除法律另有規定或契 約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益， 民法第216條固定有明文。 惟無論所受損害抑所失利益，被 害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。 故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能 定其數額之多寡。」( 最高法院97年度台上字第1316號判決 意旨參照)。 ⒊被上訴人主張上訴人施順展受僱於上訴人協成公司，因駕駛 挖土機致生毀損系爭圍牆之事實，既為上訴人所不爭，則堪 認被上訴人已舉證證明系爭圍牆之毀損與上訴人施順展使用 挖土機間有相當因果關係，及上訴人施順展為上訴人協成公 司之受僱人，係因執行職務毀損系爭圍牆。查上訴人協成公 司辯稱上訴人施順展無過失，與伊選任上訴人施順展及監督 其職務之執行，已盡相當之注意等節， 自應依民法第188條 第1項但書、第191條之2但書規定，提出反證。 上訴人施順 展於檢察官偵查中所陳述：「問：你未經圍牆所有人張澄淵 同意，不顧他阻止強拆圍牆，是否承認毀損罪？答：我承認 ，我拆的時候他（張澄淵）有講不能拆」，另游景安亦陳述 ：「問：挖的時候，張澄淵有阻止挖土機？答：有。你跟挖 土機講沒關係繼續施作？答：有，我承認。問：挖土機司機 有看到張澄淵有阻止？答：應該有。但挖土機是我請的，所 以聽我的。」等語（ 見104他字第2292號卷第22頁背面、23 頁），顯見上訴人施順展明知上訴人游景安對系爭圍牆之權 利尚有爭議，未立即停工再為查證，卻仍聽從上訴人游景安 指示繼續施工毀損系爭圍牆，係屬執行職務造成被上訴人受 有損害，上訴人協成公司辯稱經上訴人游景安告知施工地點 ，即派遣上訴人施順展前往，係上訴人游景安告知係有權處 分才施工云云，本院審酌上訴人協成公司對於員工前往施工 事項未盡查證之義務，對於上訴人施順展未給予適當之工作 教育，因而造成被上訴人之損失，而上訴人協成公司就上訴 人施順展於防止損害之發生，與伊之選任、監督其職務之執 行，已盡相當之注意一節，未舉證以實其說，難認可採。從 而被上訴人主張依民法第184條第1項前段、第188條第1項規 定上訴人施順展應與上訴人協成公司連帶賠償系爭圍牆因上 訴人施順展之侵權行為所生損害，另依民法第184條第1項前 段、第185條規定上訴人游景安應連帶賠償，應屬有據。 ⒋又不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減 少之價額；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有 訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給 付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權 人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。損害 賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人 所受損害及所失利益為限。 民法第196條、第213條及第216 條第1項分別定有明文。 次按當事人已證明受有損害而不能 證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況， 依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項訂有明文。 而所謂請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估 定標準，但以必要者為限，例如修理材料以新品換舊品，應 予折舊。且按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回 復者，係應有之狀態，自應將損害事故發生後之變動狀況考 慮在內。故於物被毀損時，被害人除得請求賠償修復費用外 ，就其物因毀損所減少之價值，於超過修復費用之差額範圍 內，仍得請求賠償（最高法院92年度台上字第2746號判決意 旨參見）。被上訴人主張欲修復系爭圍牆需支出工資等費用 ，為上訴人等3人所否認， 並辯稱系爭圍牆坐落於國有土地 上，被上訴人自無權重建系爭圍牆，故被上訴人請求給付26 1,000元為無理由等語。 查系爭圍牆依被上訴人起訴主張， 因係座落於 ○○鄉○○○段○○○○號旁、655及782地號土地 上(見105年度附民字第43號卷第2頁)，另依上訴人游景安、 施順展於原審刑事毀棄損壞案件具狀提出系爭圍牆座落位置 圖、地籍圖謄本、土地登記第二類謄本等證物(見彰化地院1 05年度易字第185號刑事卷第21至28頁)，系爭圍牆應座落於 655、782地號土地上，與被上訴人起訴主張互核相符，此亦 經審判長於本院言詞辯論提示上開刑事影印卷，並經兩造表 示無意見(見本院卷第42頁)，然兩造既不爭執系爭圍牆確為 被上訴人所建，上訴人等之拆除行為即造成被上訴人之損害 ，而所謂「應有狀態」即是系爭圍牆座落於655、782地號土 地上之狀態，是以被上訴人請求上訴人等賠償工資等費用共 計261,000元，因該等費用非材料，無折舊情形， 故被上訴 人所請求如數賠償應予准許。至被上訴人是否有權在他人土 地上興建圍牆，乃土地所有權人是否行使權利之問題，尚非 上訴人所得代土地所有權人行使權利，是上訴人以此為辯， 即非可採。至於原審判決第2至3頁㈢請求賠償明細漏未計算 線盒2,000元部分（ 見彰化地院105年度附民字第43號卷第6 頁品項編號8），此經被上訴人同意不再請求(見本院卷第41 頁背面)，則本院就此部分，毋庸再予審酌，併予敘明。 另 原審於計算工資等費用時，誤算多出2,000元部分（即合計2 63,000元），不應准許，應予駁回。 (二)綜上所述，被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人等連 帶給付工資等費用合計261,000元（ 連同原審已確定96,320 元部分，共計357,320元），及自105年5月2日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准 許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，從而原審就超 過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第一、二、三項所示。至於上開應 准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍 執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。 七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證 據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述， 併予敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如 主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 22 日 民事第八庭 審判長 法 官 蔡秉宸 法 官 黃渙文 法 官 許旭聖 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 呂安茹 中 華 民 國 106 年 3 月 22 日