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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 105年度上易字第77號 上　訴　人　怡旭鋼工業股份有限公司 法定代理人　○○○ 訴訟代理人　李世文律師 複　代理人　羅偉甄律師 　　　　　　羅文秀 被　上訴人　昆良工業股份有限公司 法定代理人　傅坤霖 訴訟代理人　熊賢祺律師 複　代理人　吳秉翰律師 訴訟代理人　李美華 上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國104年1 0月29日臺灣臺中地方法院第一審判決（103年度訴字第855號） 提起上訴，本院於105年7月6日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：(一)兩造於民國100年6月30日簽定承攬與買 賣之混合契約，約定由伊公司為上訴人開發製造符合上訴人 所提出產品樣品要求之10齒、8齒、6齒、5齒、4齒、3齒等 之輸送帶模具，再依上訴人之訂單數量以上開模具量產輸送 帶，並將輸送帶成品交由上訴人出售，其中模具費用為新台 幣（下同）120萬元（若包含5%之營業稅6萬元，則為126萬 元），輸送帶成品則依兩造約定之價格（依孔數不同分別為 0.17元至0.8元不等）定之。其後，伊公司即依約進行模具 開發，並將試模之樣品交付上訴人確認並測試後，上訴人即 於101年5月24日起向伊公司下單訂購大量成品，足見伊公司 斯時即已依約完成系爭模具，而得依民法第505條第1項所定 承攬人報酬請求權，請求上訴人給付模具費用。嗣上訴人陸 續又於101年6、7、10、12月向伊公司下單訂購成品，伊公 司已依訂單數量完成量產，並出貨予上訴人，是伊公司自得 依民法第367條所定買賣價金給付請求權，請求上訴人給付 輸送帶成品費用（貨款、價金），伊公司乃於101年10月17 日、12月22日分別開立金額為259,413元、2294元之統一發 票予上訴人。詎料，就系爭模具費用，上訴人迄今僅給付66 萬元，尚積欠60萬元；就成品費用，合計261,707元（259,4 13元＋2,294元），上訴人則分文未付，是伊公司自得請求 上訴人給付模具費用尾款、成品費用共計861,707元，及為 簡化計算而統一自101年12月22日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。(二)又本件製作模具、量產輸送帶成品之 約定，屬承攬與買賣之混合契約。前階段就模具部分，伊公 司製作符合上訴人要求之模具，提供上訴人測試合格後收取 費用，此部分應屬承攬與買賣之混合契約；後階段成品射出 部分，關於完成成品，應屬承攬契約，關於所完成成品財產 權之移轉，應屬買賣契約。退步言之，縱認兩造就成品僅屬 於承攬契約，伊公司亦已完成並交付成品，自亦得請求上訴 人給付報酬261,707元。(三)又伊公司確已依約完成系爭模 具，詳言之：⒈伊公司將試模後之樣品交付予上訴人確認並 測試後，上訴人已下單訂購大量成品，而未主張工作物瑕疵 之抗辯，顯見伊公司所完成之模具已符合約定規格。⒉又如 仍在試模階段，僅需少量輸送帶，斷不需使用到如上訴人所 下單需4大卡車始能載完之數量。況如仍在試模階段，何以 上訴人未記載試模，反記載訂購單？⒊又伊公司製作之模具 並無瑕疵，亦經上訴人先前之承辦人員於原審證述在案。至 上訴人雖辯稱伊公司試模之產品遭其日本客戶檢驗後退貨， 然上訴人應待伊公司所生產之輸送帶合格後，始會送給日本 客戶檢驗並進行組裝，如上訴人認不合格，豈有逕送日本客 戶致遭退貨之理，足見係上訴人組裝輸送帶發生瑕疵致遭日 本客戶拒絕，而非伊公司生產之輸送帶有瑕疵。(四)又上訴 人另指稱伊公司交付之輸送帶成品有重大瑕疵，惟：⒈該所 稱重大瑕疵，係上訴人單方認定，亦未通知伊公司解除契約 ，更未為退貨，其瑕疵係自始瑕疵或嗣後瑕疵尚難以認定， 上訴人以此抗辯不為付款，自非合理。⒉又伊公司生產之輸 送帶並無瑕疵，亦經證人○○○證述在案，且縱長尺寸之輸 送帶有變形問題，惟並未逾約定公差以外，復得以修正、改 善。再者，上訴人既將伊公司開立之發票持以報稅，顯見伊 公司之產品符合其要求。⒊退萬步言，縱伊公司之給付有瑕 疵，然上訴人並未舉證證明已依法為瑕疵之通知及於法定期 限內行使解除契約或請求減少價金之權利，則其抗辯契約已 解除而拒絕給付價金，亦屬無理由。另伊公司法定代理人傅 坤霖與經理○○○雖曾於101年12月份至上訴人公司商談， 然均無聽聞上訴人公司法定代理人之父即上訴人公司監察人 ○○○有提出解除契約之意思表示。(五)又上訴人又就系爭 模具為同時履行抗辯，惟：⒈伊公司開發完成系爭模具後， 系爭模具即為上訴人所有，因後續為供製造上訴人所訂購之 輸送帶成品，方寄放於伊公司。據此可知，伊公司開發完成 系爭模具後，並無將之交付予上訴人之義務，上訴人就系爭 模具之尾款，則應於開發完成後即有給付之義務。⒉上訴人 如認已無使伊公司以系爭模具製造成品之必要，隨時可將系 爭模具取回，但上訴人卻從未為之。嗣伊公司於102年間亦 曾主動將系爭模具運送至上訴人處所，卻為上訴人拒絕簽收 ，此情亦有當時負責運送的司機可證。(六)又依證人○○○ 於原審所為證述，並觀諸上訴人已付清101年5月18日出貨單 之款項，顯然就價金部分兩造已有合意或達成協議等情，爰 依兩造間之契約及上開規定，提起本件訴訟，聲明求為命上 訴人應給付伊公司861,707元，及自101年12月22日起至清償 日止，按週年利率5%加計遲延利息之判決。 二、上訴人則以：(一)伊公司與被上訴人磋商訂約時，係將「模 具製作、後續加工射出（零件代工）」包裹成一體，委由被 上訴人承攬，此有證人○○○於原審所為證述可稽，是兩造 所簽訂者為一個承攬契約，被上訴人將「後續加工射出」之 「工作交付」切割混淆為「移轉財產權」之買賣，並非可取 。再者，被上訴人提出之訂購單並未記載價金，且依證人○ ○○於原審所為證述，亦可知兩造就出貨單上所載單價並未 有意思表示合致，益徵被上訴人主張兩造就「射出代工」部 分已締結買賣契約云云，並非事實。(二)又就系爭模具，被 上訴人並未依約完成工作，是其自不得請求伊公司給付報酬 。詳言之：⒈以系爭模具所製造之輸送帶成品（履帶零件） ，於組裝後竟無法與平面貼合，有翹曲、履帶斷面亦為弧線 、曲折後無法回復原狀等重大瑕疵。⒉至伊公司雖於101年5 月、6月、7月、10月分 4次下單予被上訴人，且數量看似很 多，惟，本件伊公司委製者為細小之零組件，各次下單所訂 購之總數實不足以組合成一條標準尺寸之輸送帶，是伊公司 上述下單，僅係為試模所下少量訂單，非得以之認定被上訴 人已依約完成模具。⒊又伊公司之所以給付66萬元之模具費 ，係因被上訴人以其已投入相當成本為由而要求伊公司先暫 付半數模具費用，伊公司為催請被上訴人儘速完成工作，始 先預付，無法以此證明被上訴人製作之模具沒有瑕疵。另者 ，被上訴人提出之報價單影本右上角手寫「第1次50%60萬已 付第2次50%60萬」、下方手寫「合計210萬→議價120萬」等 文字，惟伊公司所提出之報價單影本並無上開記載，顯見兩 造並無上開合意，即並未約定分二次給付模具費用，⒋又伊 公司承辦人員於 101年7月2日仍以電子郵件通知被上訴人： 「日本客戶來信反映， 400型網帶用手扳會卡卡的有牽制， 在模具修改前請貴司針對這點務必尋求方式解決並加以處理 ，否則本司對客戶無法交代……」等語（原審卷第1宗第143 頁），足證遲至101年7月間，系爭模具仍有瑕疵、仍在修改 階段，被上訴人主張於101年5月前已完成模具開發之工作， 並非事實。⒌又依證人○○○之證述，足證遲至 101年年底 ，被上訴人尚就產品之瑕疵尋找解決對策，足見其主張系爭 模具已通過伊公司驗收云云，絕非事實。至證人○○○之證 述，顯有偏頗被上訴人之虞，並非可取。⒍又系爭模具有上 述嚴重瑕疵，經伊公司要求被上訴人修改，被上訴人陸續於 101年6月、7月、10月修改，然均未能改善上述瑕疵，被上 訴人嗣向伊公司表示繼續修改模具之意，伊公司不得不解除 與被上訴人間之契約，並另尋合作廠商。於101年12月間， 伊公司即已告知無意予被上訴人繼續合作之意思，為此被上 訴人竟於101年12月下旬至102年農曆年（按102年2月10日為 大年初一）前某日，找人至伊公司尋釁，○○○即當場表明 伊公司解除兩造間承攬契約，伊公司亦有報警處理，此經證 人○○○於原審到庭證述甚詳，此實可證明伊公司確已解除 契約，否則雙方豈會不歡而散？是被上訴人主張伊公司逾除 斥期間始為解除契約之意思表示云云，並非可採。(三)再就 系爭輸送帶之加工費用：⒈伊公司組裝完成之輸送帶須與日 本客戶之輸送機器相互配合，始可驗證被上訴人加工輸送帶 成品有無瑕疵，即伊公司測試瑕疵之方法，係交與日本客戶 ，由日本客戶以實機操作測試，而本件嗣後日本客戶曾以電 子郵件告知有瑕疵，益證被上訴人之加工成品確有未達契約 預定效用之瑕疵。準此，被上訴人所交付之輸送帶零件有上 述重大瑕疵，難認係提出合於債之本旨之給付，是被上訴人 自不得請求此部分費用。⒉又伊公司雖同意額外支付試模時 之加工費用，但應依兩造原先議定之加工費用計算，惟，被 上訴人提出之請款明細，竟非本於與伊公司預先約定之加工 費用基礎計算，擅將各品項加工單價提高後，再請求伊公司 給付，如此無理請求，自為伊公司所拒。易言之，伊公司否 認本件加工費用為261,707元，被上訴人應就此舉證。至依 證人○○○於原審所為證述，至多僅能證明兩造合意試模時 之材料費用與加工費用由伊公司負擔，無法證明兩造就價金 已有合意。⒊又伊公司雖將被上訴人交付之247,060元統一 發票持以報稅，然此僅係伊公司會計作業之疏忽，與本件法 律關係並無影響。(四)退步言之，被上訴人既未交付系爭模 具予伊公司，伊公司自得主張民法第264條所定之同時履行 抗辯權，拒絕給付模具部分報酬，乃原審不察，竟未為對待 給付判決，亦有判決不適用法令之違誤等語，資為抗辯。 三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人請求上訴人給付861,707元，及自101年12月22日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予 准許。而為被上訴人勝訴之判決。並依兩造之陳明酌定相當 之擔保金額，分別為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴 人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二) 上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。(三)第一、二審訴訟費用由被告負擔。被上訴人則答辯聲 明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上 訴人負擔。 四、兩造不爭執之事項 (一)被上訴人於100年6月30日提供報價單予上訴人（參原證 2、 被證13），兩造締結契約，約定由被上訴人開發製造系爭模 具，於模具完成後，依上訴人訂單數量以系爭模具，連工帶 料生產輸送帶，並將成品交與上訴人。 (二)本件模具費用為120萬元（不含營業稅，含5%營業稅則為126 萬元），上訴人於101年4月11日已先行支付模具費用66萬元 予被上訴人。 (三)上訴人分別於101年5月24日、6月19日、7月4日、10月2日傳 真訂購單予被上訴人委製輸送帶（履帶片），此部分費用上 訴人並未給付。惟被上訴人於101年10月17日已開立總額259 ,413元（含營業稅12,353元）、101年12月22日開立總額229 4（含營業稅109元）之統一發票各乙張，上訴人並已向稅捐 機關申報該2筆費用。 (四)系爭模具現仍存放於被上訴人之處所。 五、本院得心證之理由 本件兩造所爭厥為：兩造就製造系爭模具及生產輸送帶所成 立契約之性質為何？被上訴人是否已依約完成系爭模具？被 上訴人所生產而交與上訴人之輸送帶是否有瑕疵？被上訴人 得否請求上訴人給付系爭模具餘款60萬元及輸送帶價金 261,707元？等端，茲分別審究判斷如下： (一)就：兩造就製造系爭模具及生產輸送帶所成立契約之性質為 何？ ⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成 一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第34 5條第1項、第490條第1項分別定有明文。又按所謂製造物供 給契約（或工作物供給契約），乃當事人之一方專以或主要 以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契 約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之 真意以確定之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性 為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解 釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買 賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財 產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院 104年度台上字 第1746號、102年度台上字第1468號、 102年度台上字第553 號、99年度台上字第170號判決意旨參照）。 ⒉查依兩造間之合作情形，係由被上訴人負責開發、製造系爭 模具，再依上訴人指示之訂單，以系爭模具連工帶料生產輸 送帶後，將輸送帶成品交與上訴人販售，上訴人再付款予被 上訴人等情，為兩造所不爭執。雖兩造於報價單上並未特別 約定系爭模具所有權誰屬，惟依上訴人公司之監察人亦即上 訴人公司之法定代理人○○○之父○○○於原審所為證述（ 參見原審卷第1宗第245頁），足見兩造就被上訴人開發、製 造之系爭模具所有權應係約定由定作人即上訴人取得；而輸 送帶部分，係由被上訴人依上訴人指示之訂單，連工帶料生 產後，交由上訴人販售。是依兩造間就系爭模具及輸送帶之 定作、交付之合作關係，「工作之完成」及「成品財產權之 移轉」均為所重，揆諸上開說明，兩造間所成立契約之性質 應為承攬與買賣之混合契約，應堪認定，即關於工作之完成 ，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定 。上訴人抗辯兩造間所成立之契約僅屬包裹式的一個承攬契 約云云，應與事實不符，不足採信。 ⒊至上訴人雖抗辯兩造就生產輸送帶之價金並未合意，而價金 係買賣契約重要事項，足見兩造間就輸送帶生產部分並非承 攬、買賣之混合契約云云。惟，查兩造於最初之報價單固未 約定日後生產之價金，然於原審經當庭提示「原證4」 之發 票影本（原審卷第 1宗第11頁），詢以是否有給付被上訴人 發票所載金額，證人○○○已承認上訴人公司經被上訴人要 求後，有答應要給付試模之材料費用（即被上訴人所稱之輸 送帶貨款、價金、成品費用）（參見原審卷第1宗第244頁） ，由證人○○○之證言顯示，再參以上訴人已將發票報稅， 足見兩造對輸送帶之價金應有合意，非如上訴人抗辯對價金 無合意，是上訴人此部分所辯，亦非可採。 ⒋綜上，本件兩造間所成立之契約應係承攬與買賣之混合契約 ，當無疑義。 (二)就：被上訴人是否依約已完成系爭模具？ ⒈查依被上訴人所提出之「昆良會議紀錄」（參見原審卷第 1 宗第 126至131頁）所示，兩造所屬人員自100年11月30日起 至101年3月20日止，持續就系爭模具生產輸送帶時所產生問 題開會、溝通、檢討及改善，而於101年3月20日後即未再見 兩造曾就系爭模具生產時所發生問題進行改善會議，上訴人 雖抗辯系爭模具仍有瑕疵，惟並未舉證證明瑕疵所在，自尚 難認上訴人之抗辯為有理由。況上訴人派往被上訴人公司會 同測試之證人○○○亦到庭證稱：「（101年3月20日之後， 兩造有無繼續開會討論修模事宜？）我印象中沒有。當時討 論的東西都已經定案」、「（101年3月20日之後，被告【按 即上訴人，下同】公司沒有再要求原告【按即被上訴人，下 同】公司修改模具嗎？）沒有印象」、「（修改到後面，有 無符合被告的要求？）尺寸都OK。這台模具最困難的地方在 於要生產出不同尺寸的輸送帶及使用不同硬度的材料。最後 小、中的尺寸的輸送帶都符合公差，長的部分也是符合公差 ，但因為輸送帶比較長的原因，所以會有變形量（即翹曲、 彎曲），變形量的部分就視大家是否可以接受。當時被告公 司有做拉力測試，當初設定變形量彎曲或翹曲的高度要在0. 5公分以內，原告試模出來長的輸送帶變形量是符合當初的 約定」等語（參見原審卷第2宗第8頁至10頁），益證被上訴 人就系爭模具應已完成甚明。審酌證人○○○於102年11、1 2月間即已自上訴人公司離職（參見原審卷第2宗第7頁）， 與兩造間應無利害關係，上訴人亦未能舉證說明與該證人有 何嫌隙，該證人自無上訴人所稱偏頗之虞。 ⒉又被上訴人主張其將試模後之樣品交付予上訴人確認並測試 後，上訴人既已於101年5月24日、6月19日、7月4日、10月2 日、12月20日下單訂購成品，而未主張工作物瑕疵之抗辯， 亦可見系爭模具已完成等語；上訴人則抗辯上開下單僅係為 試模所下訂單，並非正式量產訂單，非得以之認定系爭模具 已完成等語。惟，查依被上訴人提出上開日期之訂購單所示 ，其上記載「顏色代號請參閱附件；請依上述約定標準出貨 ，如超出公差範圍，本公司礙難驗收，徒增雙方不便，敬祈 配合；請確認此訂單，並蓋章回章（按應係傳之誤），謝謝 」或「顏色請使用台化7200材料，或與其物性相當之材料」 等文字。依上開文字觀之，如僅係試模階段之生產，如有超 出公差，僅需於嗣後兩造進行檢討改善會議時提出即可，豈 有「驗收」之理，足見上開訂購單應係試模後之量產訂單甚 明。況依上開訂購單所載數量觀之，同種型式之輸送帶，數 量由數千片至數萬片不等，如僅為試模何以需數量如此大之 輸送帶。矧依兩造不爭執、由被上訴人提出101年2月9日、1 0日、3月20日之「昆良會議紀錄」顯示，試模階段多會記載 「怡旭鋼於2/13前發出小批量訂單，昆良依訂單數量，於2/ 22前交貨。昆良應提供檔板樣3T.4T.10T各10模，5T.6T.8T 各20模」等文字，而上開訂購單則無，益證上開訂購單並非 試模階段之生產，而係系爭模具完成後，上訴人所下量產定 單，當無疑義。上訴人抗辯上開訂購單係屬試模階段之生產 ，殊不足採信。 ⒊又查，證人○○○證稱：「（修改模具期間是否要試模？） 是。數量通常小尺寸、中尺寸、大尺寸都是1000片就可以」 、「（請提示……【原審卷第 1宗第131頁】3月20日的會議 記錄第 7點，打樣20模是何意思？）那是確認修改後變形量 彎曲或翹曲的高度及公差是否符合約定所作的打樣。至於20 模的數量為何，我忘記了，但是數量不是很多，應該沒有10 00片」、「（被告向原告訂購20萬片，是否是試模？）不是 ，試模不可能打這麼多的數量」、「（被告是否曾經向其他 公司有所謂的試模訂單？）有，在我任職期間曾經開發過10 0 型的模具，試模的材積比較大，試模的數量只有200、300 片」、「（請求提示本院卷【原審卷第1宗】第138頁被告證 物8 訂購單，那是被告的訂購單，訂購單是試模或是正式的 訂單？） 138頁的訂購單是我簽名，這套模具是這型模具的 第二套模具，之前被告公司的前身原來在台南，公司名稱叫 怡塑，是經由介紹之後，○○○將台南的怡塑公司買下後， 在台中買地建廠，把台南的怡塑公司遷到台中，另成立怡旭 鋼公司，怡塑公司就不存在，因此怡旭鋼就接收怡塑所有的 模具。……因為接收至怡塑的第一套模具是單一規格，…… ，所以才會再開發第二套模具，可以生產不同尺寸的輸送帶 。這張訂單是第一套模具要試比較特殊材質，因此第一套模 具有修改結構，因為有訂單，所以才用第二套模具下小數量 的試單生產。第138頁的訂單是正式的訂單，並不是試模」 等語（參見原審卷第 2宗第8、9頁），依上開證人○○○之 證言足認兩造間自101年5月14日起之訂單係進入量產之訂單 ，並非上訴人所稱僅供試模之少量訂單甚明，上訴人之抗辯 ，應與事實不符，未足採信。 (三)就：被上訴人所生產而交與上訴人之輸送帶是否有瑕疵？ ⒈上訴人司雖辯稱被上訴人所生產之輸送帶有瑕疵，故其得拒 絕給付價金云云，然被上訴人否認其所生產之輸送帶有瑕疵 ，則依舉證責任分配原則，應由上訴人就所稱瑕疵負舉證之 責。上訴人固提出相片（原審卷第 1宗第102頁至第115頁、 第 2宗第36、37頁）及所稱其因被上訴人所生產之輸送帶有 瑕疵致遭日本客戶退貨之電子郵件（原審卷第1宗第290頁至 第295頁）為證，然以上訴人片面提出之數幀產品來源不明 且僅係靜態呈現產品局部之照片及上開電子郵件，實難據以 認定被上訴人所生產之輸送帶有何瑕疵，上訴人又未舉其他 證據以實其說，是其此部分之抗辯難認有理。 ⒉況縱認被上訴人生產之輸送帶確有上訴人所指瑕疵，然按買 受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如 發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人； 買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除 其契約或請求減少其價金；買受人因物有瑕疵，而得解除契 約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人為前述 通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅，民 法第356條第1項、第359條前段、第365條第 1項分別定有明 文。查本件依證人○○○證稱：「……我後來有拿他們的試 模後的成品拿去請教其他專業廠商，他們說修改之後可能可 以，他們也認識傅先生，……我請教的同業就跟我說傅先生 的能力應該沒有問題……」等語（參見原審卷第1宗第243頁 ），證人○○○證稱：「……模具做出來的東西因為有長、 中、短的規格，中、短的沒有問題，但因為長的有變形量的 問題，要解決長的變形量的問題，只要做一個治具把它壓平 ，控制輸送帶的變形量就可以解決。……就如我剛才所說這 個應該不是模具修改的問題，而是材料、材質的特性，在長 的尺寸會有翹曲的問題。用治具來處理就可以，不需要再修 改模具。一般控制變形量有兩個方式，一個是用治具，另一 個就是讓產品在模具裡面冷卻停留比較久的時間，但因為後 者成本會比較高，所以一般不會用這種方式。……（日本就 該批輸送帶有無退貨？）我離開前沒有印象日本有退貨。我 有跟○○○說如果原告生產的這批貨有問題就不要使用，退 給原告，但後來也沒有退。本件兩造最大的爭執點就在長尺 寸變形的問題」等語（參見原審卷第 2宗第10、11頁），可 知本件輸送帶縱有瑕疵亦屬可修補之瑕疵。上訴人雖稱其已 於 101年11、12月間口頭向被上訴人表示無意繼續合作、解 除契約之意，然為被上訴人所否認，而上訴人就此所舉證人 ○○○為其公司監察人即公司法定代理人之父，於本件除顯 有偏頗之虞外，且所證口頭解約之情形，亦不符由契約當事 人對對造當事人依法定方式為聲明解約之法律規定，即以依 其聲請所傳喚之警員○○○所為證述（參見原審卷第1宗第 230、231頁），亦僅能得知上訴人曾以其他公司因與其有債 務糾紛而前往尋釁為由報案，警員到場時其他公司之人已離 去等節，實均不足據以為有利於上訴人之認定，而上訴人亦 未能舉他證證明其已依民法第356條為瑕疵之通知及於通知 後於6個月內行使解除契約或請求減少價金之權利，則上訴 人抗辯其已解除契約而得拒絕給付價金，核屬無據。 (四)就：被上訴人得否請求上訴人給付系爭模具餘款60萬元及輸 送帶價金261,707元？ ⒈查系爭模具已完成，且上訴人亦無法舉證模具未完成或有瑕 疵，已經本院認定如前，則上訴人即應依約給付模具價款餘 額60萬元予被上訴人。次查被上訴人已交付系爭輸送帶成品 予上訴人，此為兩造所不爭執，而上訴人未能舉證證明被上 訴人所生產交付之輸送帶有瑕疵、及曾踐行瑕疵通知義務與 於通知後 6個月解除契約或請求減少價金，亦已經本院認定 如前，則上訴人自亦應依約給付輸送帶價金 261,707元予被 上訴人。 ⒉至上訴人固辯稱被上訴人既未交付系爭模具予其，其自得主 張民法第 264條所定之同時履行抗辯權，拒絕給付模具部分 報酬，原審判決不察，竟未為對待給付之判決，亦有判決不 適用法令之違誤云云，而按因契約互負債務者，於他方當事 人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付 之義務者，不在此限，固亦為民法第264條第1項所明定。惟 ，按民法第 264條規定之同時履行抗辯權，須由雙務契約之 債務人行使，倘債務人於訴訟上未主張，法院即無從斟酌（ 最高行政法院73年判字第 6號判例意旨參照）。查縱觀原審 全卷，可知上訴人於原審並未主張上開同時履行抗辯權，是 依上說明，原審法院自無從加以審酌，應先敘明。再者，按 讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓 人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付 ，民法第761條第2項定有明文。又按依民法第761條第1項前 段規定，動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力，此之 所謂交付，非以現實交付為限，如依同條第1項但書及第2項 、第 3項規定之簡易交付，占有改定及指示交付，亦發生交 付之效力（最高法院70年台上字第4771號判例、96年度台上 字第252號判決意旨參照）。查依上開兩造約定之合作情形 ，可知被上訴人完成系爭模具後，系爭模具仍係放置於被上 訴人之處所，以待上訴人向被上訴人下訂單時，被上訴人得 直接以系爭模具生產輸送帶成品，而無庸再向上訴人領取模 具以生產成品，易言之，兩造間應另有（系爭模具完成後） 由被上訴人先為上訴人占有系爭模具（直至上訴人不再委請 被上訴人依系爭模具生產成品時為止）之約定，是被上訴人 完成系爭模具後，系爭模具堪認已以民法第761條第2項所定 占有改定之方式交付予上訴人間接占有，上訴人猶以被上訴 人未交付系爭模具予其為由而主張同時履行抗辯權，自非可 採，至上訴人若欲使其就系爭模具之間接占有進一步成為直 接占有，應係另依上述其與被上訴人間關於占有改定之約定 內容行之。退步言之，縱若認系爭模具完成後，被上訴人並 未以上述占有改定之方式交付予上訴人，惟，按所謂同時履 行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本 於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之 關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方 之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者， 均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號 判例、101年度台上字第1246號判決意旨參照）。查依上開 兩造約定之合作情形，系爭模具完成而上訴人給付報酬後， 被上訴人仍持有系爭模具以待上訴人訂購成品，即上訴人之 給付系爭模具報酬，與被上訴人之交付系爭模具，顯非立於 互為對待給付之關係，則上訴人主張同時履行抗辯權，拒絕 給付模具部分報酬，揆諸上開說明，仍非有理。 ⒊至上訴人固又辯稱其否認本件加工費用（即被上訴人主張之 輸送帶價金）為 261,707元，被上訴人應就此舉證云云。惟 ，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第第 277條前定有明文。又原告對於自己主張 之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提 出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責 ，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於 己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相 對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院18年上字 第2855號判例、101年度台上字第566號、99年度台上字第48 3 號判決意旨參照）。查被上訴人主張本件其所生產並交付 予上訴人之輸送帶成品貨款（價金）為 261,707元，業已提 出報價單、 101年10月份統一發票、客戶銷貨明細表及訂購 單、 102年12月份統一發票及訂購單等影本為證（參見原審 卷第1宗第9頁、第11頁至第19頁）為證，堪認被上訴人就其 此部分主張，已盡舉證責任，依上說明，上訴人倘欲否認被 上訴人關此主張，即不得不更舉反證俾資證明，然上訴人就 此僅泛稱其將被上訴人交付之統一發票持以報稅，僅係其公 司會計作業之疏忽，與本件法律關係並無影響云云，並不能 作具體之說明及舉證，揆諸上開說明，自即足認被上訴人上 開關於本件輸送帶價金為 261,707元之主張為真實，上訴人 否定本件輸送帶價金為 261,707元，則非可採。 六、綜上所述，被上訴人依兩造簽訂之承攬及買賣混合契約，請 求上訴人給付模具尾款及輸送帶價金共861,707元，及自101 年12月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法 有據，應予准許。原審法院因而判命上訴人給付，並無不合 。上訴意旨仍執陳詞，指原判決為不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與 判決結果無影響，爰不一一論列；又上訴人固聲請將系爭模 具、設計圖、輸送帶成品送交台中市機器商業同業公會鑑定 是否符合開發設計塑膠模具之業界常規及基本原理，然姑不 論所謂業界常規及基本原理為何恐莫衷一是，且本件兩造所 爭應在於系爭模具、輸送帶成品是否符合兩造當初訂約之約 定，而非得以第三人依與上訴人間事後之約定而為上訴人開 發之模具及所製之成品、或事後相關技術已不同之所謂業界 常規及基本原理繩之。查本件上訴人向被上訴人定作上開模 具之方式，為先由上訴人提出所需輸送帶產品之樣品，再委 被上訴人依其樣品開發可製成相同品質之產品之模具，用以 製造其將販售之產品交付上訴人，上訴人向被上訴人定製模 具時，並未提出任何規格、品質之設計要件要求乙節，為上 訴人於本院準備程序中所是認，則其殊無於事後再以新進科 技水準要求檢測被上訴人所產製之成品是否符合現今科技水 準之餘地。而本件模具及產品，既經上訴人原承辦人員測試 完成，並向被上訴人大量下單製作產品，已如上述，即可認 所作已符上訴人當初訂約之要求，是自無再依上訴人聲請為 上揭鑑定之必要，且亦無命被上訴人提出系爭模具及設計圖 以送鑑定之必要，均併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 20 日 民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 許秀芬 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 兩造均不得上訴。 書記官 金珍華 中 華 民 國 105 年 7 月 21 日