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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　105年度上更㈠字第3號 上　訴　人 即反訴原告　萊亞實業股份有限公司 法定代理人　蘇世寬 訴訟代理人　廖志祥律師 　　　　　　陳嘉琦 被　上訴人 即反訴被告　瑢曜實業股份有限公司 法定代理人　游本宏 訴訟代理人　陳昭全律師 複　代理人　邱瓊慧 上列當事人間請求返還價金事件，兩造對於中華民國102 年12月 23日臺灣臺中地方法院102 年度中訴字第12號第一審判決分別提 起上訴，上訴人即反訴原告並就反訴部分為訴之追加，嗣被上訴 人即反訴被告提起第三審上訴後，經最高法院第一次發回更審， 本院就反訴追加之訴部分於105 年8 月30日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 瑢曜實業股份有限公司應給付萊亞實業股份有限公司新臺幣貳拾 伍萬元，及自民國一百零三年一月十八日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 萊亞實業股份有限公司其餘追加之訴駁回。 第二審追加之訴訴訟費用及發回前第三審（除確定部分外）訴訟 費用，由瑢曜實業股份有限公司負擔五分之一，餘由萊亞實業股 份有限公司負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 壹、被上訴人即反訴被告瑢曜實業股份有限公司（下稱瑢曜公司 ）於原審提起本訴主張：兩造於民國100 年10月26日簽立買 賣合約書（下稱系爭買賣契約），由瑢曜公司向上訴人即反 訴原告萊亞實業股份有限公司（下稱萊亞公司）購買Zeltiq Breeze Dermal Cooling System「吉得皮膚冷卻系統」一組 （下稱系爭儀器），約定價金新臺幣（下同）375 萬元，瑢 曜公司已先給付50萬元，惟上開買賣契約之意思表示經瑢曜 公司依民法第88條、第92條之規定撤銷，而請求萊亞公司返 還買賣價金50萬元。原審及前審均判決瑢曜公司敗訴，瑢曜 公司提起第三審上訴，復經最高法院105 年度台上字第33號 判決駁回上訴，已告確定，不在本院審理範圍。 貳、萊亞公司於原審提起反訴，依系爭買賣契約第7 條約定，請 求瑢曜公司給付違約金1,875,000 元，扣除瑢曜公司已給付 之價金50萬元後，為1,375,000 元。原審及前審均判決萊亞 公司敗訴，萊亞公司未提起第三審上訴，已告確定，不在本 院審理範圍。 參、萊亞公司於前審訴訟程序中就反訴部分追加備位聲明，依系 爭買賣契約第8 條約定，請求瑢曜公司給付違約金1,875,00 0 元，扣除瑢曜公司已給付之價金50萬元後，為1,375,000 元，及自101 年7 月16日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息。前審判決就此項追加（反訴備位）之訴，判命瑢 曜公司應給付萊亞公司1,375,000 元，及自103 年1 月18日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並駁回萊亞公 司其餘追加之訴（即1,375,000 元自101 年7 月16日起至10 3 年1 月17日止之利息部分）。萊亞公司就其敗訴部分並未 提起第三審上訴，已告確定，不在本院審理範圍。瑢曜公司 則就其受敗訴判決部分，提起第三審上訴，經最高法院105 年度台上字第33號判決就此部分廢棄發回。是本件於本院之 審理範圍，僅以反訴備位請求為限，即萊亞公司依系爭買賣 契約第8條約定，請求瑢曜公司給付1,375,000元，及自103 年1月14日民事聲明上訴狀送達瑢曜公司之翌日即103年1月 18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由 。合先敘明。 乙、實體方面： 壹、萊亞公司（追加反訴備位之訴）主張： 一、兩造於100 年10月26日簽訂系爭買賣契約，由瑢曜公司向萊 亞公司購買系爭儀器，買賣價金375 萬元（含稅），瑢曜公 司已依約給付50萬元。系爭買賣契約第2 條約定，交貨驗收 當日瑢曜公司需一次開立2 紙期票交付萊亞公司（即分二期 ）付款，每期為1,625,000 元，票期開立100年12 月30日及 101 年1 月31日，若任一期款無法兌現即視同未到期貨款全 部到期；第3 條約定，萊亞公司保證簽約後30天內，即於10 0 年11月21日前交貨，無法兌現時，視同萊亞公司違約；第 8 條約定，兩造同意若有一方無法完全履行系爭買賣契約第 1 條至第7 條的內容，同意賠償另一方總價款50% 作為違約 金。瑢曜公司並未依系爭買賣契約第2 條第2 款約定於驗收 當日開立票期為100 年12月30日及101 年1 月31日面額均為 1,625,000 元之支票，且瑢曜公司前於101 年6 月26日出具 之「臻渼時尚整形外科診所切結」所示，表示願在同年7 月 15日前付清尾款，否則視同違約，惟瑢曜公司仍未履行，已 違反系爭買賣契約第8 條之約定。又系爭儀器並無瑢曜公司 所主張物之瑕疵存在，故瑢曜公司依約自應賠償萊亞公司按 總價款之50% 計算之違約金1,875,000 元，於扣除瑢曜公司 已給付之50萬元後，瑢曜公司尚應給付萊亞公司1,375,000 元。 二、系爭買賣契約第7 條第2 項約定「…甲方（瑢曜公司）於未 付清款項前，本儀器及附屬器材系統仍屬乙方（萊亞公司） 所有。…」，因瑢曜公司迄今未付清貨款，故系爭儀器目前 仍屬萊亞公司所有。萊亞公司所受之損害，包括瑢曜公司未 給付前述價金之損害，及因瑢曜公司未給付價金而收回系爭 儀器折舊之損害。系爭儀器係由瑢曜公司所開設之臻渼時尚 整形外科診所醫師即訴外人陳俊傑在出貨單上簽收，而陳俊 傑於101 年5 月24日之「壹周刊」曾對Zeltiq公司所生產之 系爭儀器發表專業意見，可知瑢曜公司所投資開設之臻渼時 尚整形外科診所應有使用系爭儀器，縱瑢曜公司或其使用人 即該診所醫師未使用，萊亞公司仍受有損害。 三、瑢曜公司為配合其所經營之臻渼時尚整形診所之開幕，向萊 亞公司要求自系爭買賣契約第3 條所約定交貨期限延後39天 交付系爭儀器，而更改於100 年12月29日交付。且該診所至 101 年3 月6 日始取得開業執照，故萊亞公司於100 年12月 29日交付系爭儀器，並不影響瑢曜公司及該診所將系爭儀器 用於營業，並未造成瑢曜公司及該診所營業或其他之損害， 故瑢曜公司主張萊亞公司有遲延交付系爭儀器，構成違約， 而以其對萊亞公司之違約金請求權主張抵銷，應無理由。若 本院認萊亞公司有違約之情形，則主張將萊亞公司得向瑢曜 公司請求之買賣價金375 萬元債權，與瑢曜公司對萊亞公司 之違約金債權抵銷。並於本院聲明：瑢曜公司應給付萊亞公 司1,375,000 元，及自103 年1 月18日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息。 貳、瑢曜公司則以： 一、系爭儀器未能依系爭買賣契約之約定作為冷凍溶脂之用途， 存有物之瑕疵，瑢曜公司得主張同時履行之抗辯，於萊亞公 司提出無瑕疵之物品前，拒絕給付買賣價金。況系爭儀器業 於101 年6 月26日，經萊亞公司逕自取回，瑢曜公司自始並 無使用過系爭儀器，故瑢曜公司自無給付剩餘尾款之義務。 且萊亞公司於其所製作之取回切結書內，已明白表示：「… 冷凍溶脂設備『暫時取回保管』…」等語，顯見萊亞公司自 始亦未認定其擁有系爭儀器之所有權，故萊亞公司未因此受 有任何損害，其請求瑢曜公司給付1,875,000 元之違約金， 自屬過高。 二、依系爭買賣契約第3 條約定，萊亞公司應於100 年11月21日 前交付系爭儀器，無法兌現時，視同萊亞公司違約。萊亞公 司未經瑢曜公司同意，遲至100 年12月29日始交付系爭儀器 ，已構成違約。若萊亞公司請求給付違約金之主張有理由， 瑢曜公司亦得依系爭買賣契約第8 條之約定對萊亞公司主張 1,875,000 元之違約金，並於相同額度內對萊亞公司主張抵 銷。 三、臻渼時尚整型美容外科診所之開業日期為101 年9 月28日， 因萊亞公司所交付之系爭儀器存有瑕疵，根本無法對外使用 ，致臻渼時尚整型美容外科診所開業不及半年，即因系爭儀 器無法加入營業暨營運狀況不佳，而結束營業，致瑢曜公司 因此慘賠數千萬元，顯見瑢曜公司確實因此受有損害。並於 本院聲明：萊亞公司追加反訴備位之訴駁回。 參、兩造不爭執事項： 一、兩造於100 年10月26日簽訂系爭買賣契約，由瑢曜公司向萊 亞公司購買系爭儀器，買賣價金375 萬元（含稅）。 二、系爭買賣契約約定：簽約當日（即100 年10月26日），甲方 （即瑢曜公司）交付乙方（即萊亞公司）面額50萬元整發票 日100 年10月31日支票，無法兌現時，視同甲方違約。交貨 驗收當日甲方需一次開立二紙期票交付乙方（即分二期）付 款，每期為1,625,000 元，票期開立100 年12月30日及101 年1 月31日，若任一期款無法兌現即視同未到期貨款全部到 期。乙方交貨期限：乙方保證簽約後30天內，即於100 年11 月21日前交，無法兌現時，視同乙方違約。甲乙雙方同意若 有一方無法完全履行上述第1 條至第7 條的內容，同意賠償 另一方總價款50%作為違約金。 三、系爭儀器於簽約當時，尚未經行政院衛生署核准「輔助減少 腰、腹部脂肪層厚度」之用途。 四、萊亞公司於100 年12月29日將系爭儀器交付瑢曜公司，復於 101 年6 月26日將系爭儀器取回。 五、卷附「臻渼整型醫美診所冷凍溶脂設備取回切結」上載明： 「臻渼整型醫美診所因未履行購買合約上之付款條件，故經 雙方同意，由萊亞實業股份有限公司先將冷凍溶脂設備暫時 取回保管，於7 月15日前臻渼整型醫美診所未付予尾款視同 違約」。 六、行政院衛生署於100 年5 月27日核發醫療器材許可證（衛署 醫器輸字第022422號，有效日期105 年5 月27日）：中文名 稱：吉得皮膚冷卻系統英文名稱：Zelitq Breeze Dermal Cooling System產品用途：可用於皮膚科雷射治療時降低皮 膚溫度，舒緩痛覺與熱傷害。暫時性區域性止痛效果，減低 皮膚的不適感。 七、行政院衛生署於101 年11月23日核發醫療器材許可證（衛署 醫器輸字第024226號，有效日期106 年11月23日）：中文品 名：吉得皮膚冷卻系統，英文品名：Zelitq DermalCooling System效能：詳如中文仿單核定本產品用途：輔助減少腰、 腹部脂肪層厚度可用於皮膚科雷射治療時降低皮膚溫度，舒 緩痛覺與熱傷害。暫時性區域性止痛效果，減低皮膚的不適 感。 八、行政院衛生署食品藥物管理局102 年7 月15日FDA 器字第10 20027819號函文：說明欄二記載：衛署醫器輸字第022422號 ：⑴核准日期：100 年5 月27日，⑵有效日期：105 年5 月 27日，⑶本系統是一非侵入式降溫設備，可用於以下治療目 的：㈠可用於皮膚科雷射治療時降低皮膚溫度，舒緩痛覺與 熱傷害。㈡暫時性區域性止痛效果，減低皮膚的不適感。 肆、得心證之理由： 一、瑢曜公司有無違反給付價金義務而構成違約，而應依系爭買 賣契約第8 條之約定給付違約金？ （一）Zeltiq Aesthetics , Inc . 公司之Zeltiq CLNI Dermal Cooling Device，於西元2008年即民國97年5 月2 日經美 國健康及人類服務部（US Department of Health and Human Services）之美國食品藥物管理局（US Food and Drug Administration ，下稱美國FDA ）核准作為皮膚科 雷射治療時降低皮膚溫度，舒緩痛覺與熱傷害，及暫時產 生區域性止痛效果，減低皮膚的不適感，亦可作為按摩功 能，以舒緩肌肉疼痛、暫時促進局部循環等用途（見前審 院卷第101 至105 頁）。嗣於2009年即民國98年5 月20日 ，該公司之Zeltiq System 實質等同於前述Zeltiq CLNI Dermal Cooling Device ，亦經美國FDA 核准前述用途（ 見前審卷第106 至110 頁）。又該公司之Zeltiq Dermal Cooling Device於2010年即民國99年9 月15日經美國FDA 核准，將該儀器及其實質等同儀器列為第二等級器材，該 21CFR0000000器材可以冷卻墊與真空或機器按摩機共同作 為干擾脂肪細胞之非侵入性美容使用〔a combination of a cooling pad associated with a vacuum or mechani- cal massager intended for the disruption of adipo- cyte cells for non-invasive aesthetic use 〕（見前 審卷第112 頁），…可作為非侵入性皮膚美容治療以改變 腰側贅肉外觀〔for use as a non-invasive dermatolo- gical aesthetic treatment to affect the appearance of flanks （love handles）〕（見前審卷第112 頁）。 美國FDA 復於2012年即民國101 年5 月2 日，核准Zeltiq Cool Sculpting（實質等同於 Zeltiq Dermal Cooling Device，亦即Zeltiq System ）可作為創傷或術後局部冷 熱治療，以減輕疼痛，暫時局部止痛效果，減低皮膚的不 適感，及腹部腰側贅肉30 BMI以下之冷凍溶脂（見前審卷 第59至63頁），此均有萊亞公司所提出之美國FDA 核准函 及附件在卷可證，瑢曜公司對於前述函及附件之真正亦未 爭執，堪信真實。 （二）吉得皮膚冷卻系統Zeltiq Breeze Dermal Cooling Sys- tem （醫器規格／型號：Breeze）經我國食品藥物管理署 於100 年5 月27日以衛署醫器輸字第022422號函許可輸入 ，產品用途：本系統是一非侵入式降溫設備，可用於下列 治療目的：皮膚科雷射治療時降低皮膚溫度，舒緩痛覺與 熱傷害；暫時產生區域性止痛效果，減低皮膚的不適感（ 見原審卷二第10至18頁，另詳前審卷外放查詢資料）。又 吉得酷爾塑平系統Zeltiq Dermal Cooling System（Zel- tiq Cool Sculpting System ，醫器規格／型號：Breeze ）經食品藥物管理署於101 年11月23日以衛署醫器輸字第 024226號函許可輸入，產品用途：本系統是一非侵入式降 溫設備，可用於以下治療目的：冷卻模式中的應用包括： 輔助減少腰、腹部脂肪層厚度；可用於皮膚科雷射治療時 降低皮膚溫度，舒緩痛覺與熱傷害；暫時性區域性止痛效 果，減低皮膚的不適感（見原審卷二第19至25頁）。前述 二次許可輸入之醫療器材仿單標籤粘貼表所粘貼之中文醫 療器材資料及產品條碼，則完全相同（詳原審卷二第13頁 、第22頁正反面），所附之儀器照片亦屬同一（詳前審卷 外放查詢資料），可見前述前後二次經核准許可輸入之儀 器，聲請人所使用之中英文名稱，雖略有不同，但聲請及 經許可輸入之標的則確屬同一型儀器。 （三）兩造於100 年10月26日訂立系爭買賣契約時，系爭儀器業 經美國FDA 核准可作為降低皮膚溫度、按摩、干擾脂肪細 胞、改變腰側贅肉（love handle ）外觀等美容使用，並 經我國食品藥物管理署以前述第022422號函核准作為降低 皮膚溫度、減低皮膚不適感等使用。而兩造於訂立系爭買 賣契約時，該契約書關於系爭儀器所使用之名稱為「Zel- tiq Breeze Dermal Cooling System吉得『皮膚冷卻系統 』」，即與我國食品藥物管理署核准函上之儀器名稱完全 相符，該契約書雖有「冷凍溶脂系統」、「同日兩次治療 ：（如腰側贅肉Love handle 等部位）」等文字，惟系爭 儀器業經美國FDA 核准作為干擾脂肪細胞、改變腰側贅肉 外觀之使用，嗣後亦經美國FDA 於2012年5 月2 日核准增 加冷凍溶脂功能，及我國食品藥物管理署於101 年11月23 日核准增加輔助減少腰、腹部脂肪層厚度之功能。再者， 依系爭買賣契約書第7 條特約事項5 關於系爭儀器「治療 收費」標準之約定（見原審卷一第12頁），可見系爭儀器 係供「治療」之使用。再依我國食品藥物管理局103 年6 月10日FDA 器字第1030018779號函說明五所示：「倘醫師 將醫療器材用於仿單核准適應症外之使用，如已涉及醫療 器材安全性或效能之變更，應依醫療法規定，施行人體試 驗。且醫師執行醫療業務，應善盡必要之注意義務，並以 維護病人最大健康利益為考量；醫師如未依仿單內容使用 醫療器材，自應有醫學學理證據且實際涉及疾病診斷或治 療的需要，在充分告知病人的情況下，始可為之。醫師如 違反前開使用原則，應以違反醫師法第25條第5 款業務上 不正當行為論處」（見前審卷第75頁）；故系爭儀器縱於 訂立系爭買賣契約時，尚未經我國食品藥物管理署核准作 為冷凍溶脂使用，惟仍可作為業經核准之皮膚雷射治療時 降低皮膚溫度、舒緩、痛覺、暫時區域性止痛等使用；並 在符合前述條件之下，做為仿單核准適應症外之使用。瑢 曜公司辯稱系爭儀器非作治療使用，無符合前述仿單核准 適應症外使用之餘地，而有物之瑕疵云云，自無可取。 （四）瑢曜公司登記之所營事業，包括瘦身美容、精密儀器零售 、醫療器材批發、醫療器材零售等事業（見原審卷一第15 7 、158 頁），且其購買系爭儀器係供該公司所經營之「 臻渼時尚整型美容外科診所」（嗣改名「臻渼整型醫美診 所」）使用，故於系爭買賣契約約定交貨地點為該診所籌 備處，瑢曜公司對於醫療器材之買賣自應甚為熟稔，對於 醫療器材可使用之範圍、可否作仿單核准外適應症之使用 ，均應有相當專業知識。且系爭儀器是否經過其生產國即 美國主管機關FDA 之核准，是否經過我國主管機關即我國 食物藥品管理署核准進口，及系爭儀器經核准之產品用途 為何，任何人均可透過美國FDA 及我國食物藥品管理署之 官方公開網站，輕易免費查詢得到正確資訊（本件業經原 審及前審承辦法官親自上網在前述二個網站查詢系爭儀器 經核准之情形，並列印查詢結果附卷可證）。再者，萊亞 公司於100 年12月29日交付系爭儀器時，係由瑢曜公司所 開設之臻渼時尚整形外科診所醫師陳俊傑在出貨單上簽收 （見原審卷一第43頁）等情，為兩造所不爭執，而陳俊傑 醫師嗣於101 年5 月24日之「壹周刊」表示：「『Cool sculpting 冷卻皮膚』概念是利用脂肪不耐冷的特性，使 用低溫的方式溫和冷凍脂肪細胞，選擇性消除脂肪細胞， 讓脂肪細胞遇冷加速脂肪細胞凋亡，透過身體自然代謝過 程，溫和排出體外…醫學臨床試驗一次療程通常可減少22 %脂肪厚度…2008年冷凍溶解脂肪技術發表，Zeltiq是全 世界唯一由MGH 獲得專利授權與商業授權的醫療設備製造 商，2010年取得美國食品及藥物管理局FDA 510( K) 許可 證，適應症為減少皮下脂肪厚度，2011年取得TFDA冷卻皮 膚衛署許可證」（見原審卷一第63頁），足見瑢曜公司所 開設臻渼時尚整形外科診所之醫師，對於Zeltiq公司所生 產之系爭儀器亦了解甚深，並知悉該儀器於美國FDA 取得 之何種許可證，以及系爭儀器僅取得我國食品藥物管理署 （即TFDA）「冷卻皮膚」（非「冷凍溶脂」）之許可。又 系爭儀器嗣由萊亞公司於101 年6 月26日自改名後之臻渼 整型醫美診所取回，依取回切結書所載，係因臻渼整型醫 美診所未履行購買合約之付款條件，而經該診所同意由萊 亞公司取回保管等情，為兩造所不爭執（見原審卷一第64 頁）。可見萊亞公司取回系爭儀器時，瑢曜公司或其所開 設而實際使用系爭儀器之前述診所，均未曾主張系爭儀器 有任何瑕疵，更未主張系爭儀器有未經主管機關核准作為 冷凍溶脂之瑕疵，亦難認系爭儀器係有物之瑕疵。故瑢曜 公司以萊亞公司提出無瑕疵之物品前，其得主張同時履行 之抗辯而拒絕給付買賣價金云云，自屬無據。 （五）依系爭買賣契約第2 條第2 項約定，瑢曜公司應分別於10 0 年12月30日、101 年1 月31日各給付1,625,000 元予萊 亞公司，一期未給付即視為貨款全部到期。而萊亞公司於 100 年12月29日將系爭儀器交付予瑢曜公司所開設之前述 診所收受，瑢曜公司未於當日履行上開支付貨款之義務， 迄今亦未給付上開價金共3,250,000 元等情，亦為兩造所 不爭執。瑢曜公司復未提出其有不為給付之合法原因，堪 認瑢曜公司遲延給付價金，係可歸責於瑢曜公司，而違反 系爭買賣契約第2 條第2 項之約定。 （六）依系爭買賣契約第8 條約定，兩造同意若有一方無法完全 履行系爭買賣契約第1 條至第7 條的內容，同意賠償另一 方總價款50%作為違約金。瑢曜公司既未給付系爭買賣契 約第2 條第2 項所約定之買賣價金，萊亞公司主張瑢曜公 司應依系爭買賣契約第8 條之約定給付違約金，自屬有據 。 二、關於瑢曜公司應給付萊亞公司之違約金金額： （一）兩造所約定之違約金，並未表明係懲罰性違約金，或損害 賠償額預定性之違約金，且無從依當事人之意思定之，自 應依民法第250 條第2 項之規定，該違約金視為因不履行 而生損害之賠償總額，亦即損害賠償額預定性違約金。按 違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及 自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神 及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定 之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約 金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原 則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所 受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院49年台上 字第807 號、79年台上字第1612號判例參照）。 （二）瑢曜公司遲未給付買賣價金，萊亞公司受有未能如期取得 該價金之利息之損害，應可認定。依系爭買賣契約第2 條 第2 項約定，瑢曜公司應分別於100 年12月30日、101 年 1 月31日各給付1,625,000 元予萊亞公司，萊亞公司所受 利息之損失，即應自上開期限之翌日即100 年12月31日及 101 年2 月1 日起算。又瑢曜公司遲未給付之買賣價金， 與萊亞公司之系爭儀器，互有對價關係，萊亞公司於100 年12月29日將系爭儀器交付瑢曜公司，復於101 年6 月26 日將系爭儀器取回，基於上開對價關係，萊亞公司所受利 息之損害，應算至101 年6 月26日萊亞公司將系爭儀器取 回之日止，始符公平。準此，萊亞公司未能取得3,250,00 0 元價金之利息之損害，其中1,625,000 元自100 年12月 31日起至101 年6 月26日按年息百分之5 計算之利息計算 ，為39,846元（計算式：1,625,000 ×5 %×179/365=39 ,846，元以下四捨五入，下同）；其餘1,625,000 元自10 1 年2 月1 日起至101 年6 月26日按年息百分之5 計算之 利息計算，為32,723元（計算式：1,625,000 ×5 %×14 7/365=32,723），合計72,569元（計算式：39,846+32,72 3=72,569）。 （三）萊亞公司於100 年12月29日將系爭儀器交付瑢曜公司後， 因瑢曜公司遲未付清上開買賣價金，萊亞公司乃於101 年 6 月26日將系爭儀器取回，自受有就系爭儀器折舊之損害 。瑢曜公司雖辯稱其未使用系爭儀器，故無折舊問題云云 ，惟為萊亞公司所否認，瑢曜公司亦未舉證以實其說，自 無可採。又系爭買賣契約第7 條第2 項後段約定：瑢曜公 司於未付清款項前，系爭儀器及附屬器材系統仍屬萊亞公 司所有，自瑢曜公司付清總價款該日起，萊亞公司始同意 無條件放棄該批商品之所有權利，由瑢曜公司自行處理。 瑢曜公司既未付清買賣價金，故系爭儀器仍屬萊亞公司所 有；且萊亞公司於其所製作之取回切結書，亦僅記載：「 …冷凍溶脂設備『暫時取回保管』…」等語，並無有關所 有權另有變動之記載，是瑢曜公司辯稱萊亞公司並未擁有 系爭儀器之所有權，故萊亞公司未因此受有任何損害云云 ，亦無足取。瑢曜公司遲未給付之買賣價金，與系爭儀器 互有對價關係，已如前述，基於此種對價關係，萊亞公司 所受系爭儀器折舊之損害，亦應自100 年12月29日萊亞公 司將系爭儀器交付瑢曜公司之日起，算至101 年6 月26日 萊亞公司將系爭儀器取回之日止，始符公平。依財政部所 頒佈之「固定資產耐用年數表」所示，醫療用之機器及設 備（編號3199）耐用年數為7 年，再依「固定資產折舊率 表」所示，依定率遞減法計算折舊，每年折舊率為千分之 280 ；又依營利事業所得稅查核準則第95條第6 項所定「 固定資產提列折舊採用定律遞減法者，以一年為計算單位 ，其使用期間未滿一年者，按實際使用之月數相當於全年 之比例計算之，不滿一月者，以月計」方式計算結果，系 爭儀器自萊亞公司於100 年12月29日交付瑢曜公司後，至 101 年6 月26日取回之日止，應以6 月計，則系爭儀器之 折舊，為525,000 元（計算式：3,750,000 ×0.280 ×6/ 12=525, 000 ）。 （四）承上，萊亞公司因瑢曜公司未依約給付價金3,250,000 元 ，所受未能取得該價金之利息之損害及系爭儀器折舊之損 害，共計597,569 元（計算式：72,569+525,000=597,569 ）。瑢曜公司向萊亞公司買受系爭儀器後，無正當理由遲 未給付第2 期以後之買賣價金，高達3,250,000 元，參酌 萊亞公司所受之上開實際損失，以及一般客觀事實、社會 經濟狀況等情，萊亞公司依系爭買賣契約第8 條約定向瑢 曜公司請求總價金50% 之違約金1,875,000 元，尚屬過高 ，應酌減為85萬元。扣除瑢曜公司已給付之買賣價金50萬 元後，瑢曜公司尚應給付萊亞公司之金額，為35萬元。 三、萊亞公司有無遲延交付系爭儀器而構成違約，而應依系爭買 賣契約第8 條之約定給付違約金： 系爭買賣契約第3 條約定，萊亞公司保證簽約後30天內，即 於100 年11月21日前交貨，無法兌現時，視同萊亞公司違約 ，而萊亞公司係於100 年12月29日交付系爭儀器予瑢曜公司 ，遲延交付39日等情，為兩造所不爭執。萊亞公司雖辯稱其 遲延交付係經瑢曜公司同意，惟為瑢曜公司所否認，萊亞公 司亦未舉證以實其說，自無足採。此外亦查無有何特別情事 ，依社會觀念足以間接推知瑢曜公司有默示同意延期給付之 效果意思，堪認萊亞公司遲延交付系爭儀器，係可歸責於萊 亞公司，而違反系爭買賣契約第3 條之約定。瑢曜公司主張 萊亞公司應依系爭買賣契約第8 條之約定給付違約金，自屬 有據。 四、關於萊亞公司應給付瑢曜公司之違約金金額： 瑢曜公司所經營之臻渼時尚整形診所係於101 年3 月6 日取 得開業執照等情，為兩造所不爭執，復有開業執照影本附卷 可考（見原審卷二第40頁），堪信實在。萊亞公司於系爭買 賣契約第3 條約定之交貨期限39日後，始於100 年12月29日 交付系爭儀器，當時臻渼時尚整形診所雖尚未取得開業執照 ，惟已進行開業之各項籌備行為，是萊亞公司遲延交付系爭 儀器，對於診所之開業籌備造成延宕，惟影響之程度應屬有 限。參酌瑢曜公司所受之損失，以及一般客觀事實、社會經 濟狀況等情，瑢曜公司依系爭買賣契約第8 條約定向萊亞公 司請求總價金50% 之違約金1,875,000 元，顯屬過高，應酌 減為10萬元。 五、從而，萊亞公司得向瑢曜公司請求之違約金85萬元，扣除瑢 曜公司已給付之買賣價金50萬元，再經瑢曜公司以其對萊亞 公司之違約金債權10萬元抵銷後，尚得請求25萬元（計算式 ：85萬元-50 萬元-10 萬元=25 萬元）。至於瑢曜公司對萊 亞公司之違約金債權，既經瑢曜公司主張抵銷而消滅，萊亞 公司再主張將其得向瑢曜公司請求之買賣價金375 萬元債權 與瑢曜公司對萊亞公司之違約金債權抵銷，即屬無據。 伍、綜上所述，萊亞公司於本院追加反訴備位之訴，請求瑢曜公 司應給付萊亞公司25萬元，及自103 年1 月14日民事上訴狀 送達瑢曜公司之翌日（見前審卷第13頁）即103 年1 月18日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應 予准許；其餘追加之訴，為無理由，應予駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要 ，附此敘明。 柒、據上論結，本件追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 29 日 民事第二庭 審判長法 官 謝說容 法 官 游文科 法 官 陳宗賢 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 李淑芬 中 華 民 國 105 年 9 月 29 日