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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 105年度再易字第44號 再 審 原告　賴宏鈿 訴訟代理人　李震華律師 再 審 被告　彭黃金柳 再 審 被告　鄭曾素貞 訴訟代理人　彭文君 上列當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於中華民國 105年4月20日本院105年度上易字第13號確定判決提起再審之訴 ，本院判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、再審原告起訴主張： ㈠、本院105年度上易字第13號確定判決有民事訴訟法第497條「 就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」及第496條第1項第 1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由： ⒈再審原告曾提出與本件相同標的之另案證人周淑瑜代書之證 述，用以證明再審原告母親一開始即有承租系爭攤位之事實 ，雖因事後屋主失蹤而未能付租，仍不影響原租約繼續有效 存在。再審被告於取得所有權後從未出面主張權利，直至民 國（以下同）103年8月間才出面主張（為再審被告所自認） ，基於修法前買賣不破租賃法則，則再審原告母親與系爭房 屋之前任屋主間成立之租賃契約對再審被告仍繼續存在。就 此足以改變原確定判決之證據主張，原確定判決竟完全隻字 未提，自有民事訴訟法第497條就有利再審原告之足以影響 判決結果之重要事證漏未斟酌之違法。再由再審被告向前手 拍賣取得之拍賣公告上「注意事項」欄明文記載系爭建物一 樓部分作市場使用，且有多人承租之事實，益證再審原告主 張母親一開始曾租用系爭攤位之主張，足以認定。上開重要 證據及主張，原確定判決未有隻字片語於判決理由說明，該 當民事訴訟法第469條第1項第6款之判決當然違背法令，依 同法第222條第4項、第226條第3項判決理由應記載規定而未 予適用之法規適用錯誤，亦同時有同法第496條第1項第1款 適用法規顯有錯誤之再審事由。 ⒉原確定判決認定再審原告未提出足夠反證推翻自認云云，係 因漏未斟酌再審原告母親在攤位營業之照片所致之誤判，且 漏未斟酌上開之證人周代書證述及拍賣公告註記等，有同法 第496條第1項第1款適用同法第279條顯然錯誤之違法。再審 被告於系爭攤位前所拍攝之照片，正是再審原告母親賴鍾水 治獨自一人顧攤之照片，益證系爭攤位之經營者仍然是負責 人賴鍾水治、非再審原告。且再審被告曾多次至系爭攤位， 也都只看到再審原告母親，僅遇到再審原告一次協助母親收 攤。此一照片證物係再審被告提出，經再審原告於原審一再 強調，原確定判決卻視若無睹，此一漏未斟酌照片證物與原 確定判決第11頁所認定再審原告「北上來『幫忙』」母親、 原確定判決第10頁所引用再審原告自己也有工作從事漁貨批 發載運，兩相勾稽，足以證明再審原告祇是輔助母親營業之 事實，且足以撤銷原確定判決所認定與事實不符之自認。又 原確定判決無視「叫我上來幫忙」之「幫忙」，正是輔助之 意，竟強解為接手經營，且僅以「丸枝鮮魚行」負責人（即 再審原告母親）年紀已80歲，且系爭攤位之占有糾紛皆由再 審原告出面處理，即片面推定再審原告已自其母親處接手經 營，顯有背於經驗及論理法則之瑕疵。另再審原告係於00年 0月0日出生，68年時再審原告僅14歲、65年僅11歲，故原確 定判決第12頁所引再審原告以證人身分之證述：「我從民國 68年開始擺」「我跟我媽媽在那邊擺攤擺了30幾年……」「 民國65年蓋好的，…我們買了權利、付了15萬元」等語，顯 然是再審原告以母親立場陳述之意見，否則尚在就學年齡， 如何共同或接手經營系爭攤位。故原確定判決第10頁引用再 審原告於103年11月4日言詞辯論時之敘述：「是，我目前占 用得攤位在室內」、「現在土地建物是原告所有，我跟她的 確沒有任何使用權關係……目前我無法提出原告不動產正當 權源之舉證」等語，顯然也是再審原告立於母親立場所陳述 之意見，原確定判決錯認為再審原告之自認，有同法第496 條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。 ⒊系爭攤位租金之鑑定，係再審原告於苗栗地院另件鑑價報告 ，非本件之鑑價，再審被告欲沿用另件報告為主張，已為再 審原告所否認，原確定判決竟以再審原告所否認真正及有效 之別案之鑑價報告適用本件租金，就民事訴訟法第277條、 第357條等證據法規適用顯有錯誤，有第496條第1項第1款之 再審事由。 ㈡、再審原告發現未經斟酌之證物或得使用該證物，符合民事訴 訟法第496條第1項第13款之再審事由：由苗栗漁市場股份有 限公司所開立之證明書，可證明上開所引原確定判決第10頁 再審原告陳述有自己工作、從事漁貨批發運輸係真實，可證 再審原告就系爭攤位僅係母親之占有輔助人。上開證明書並 非辯論終結後之新證物，而係原先已存在事實之補充證明， 應認符合第496條第1項第13款之得使用該證物之範疇。 ㈢、再審起訴聲明求為判決：1.原確定判決廢棄。2、前程序原 確定判決即本院105年度上易字第13號返還不當得利事件上 訴人即再審被告之上訴駁回。3、原確定判決程序之第一、 二審及再審之訴訟費用，均由再審被告負擔。 二、再審被告提出陳報狀及錄音光碟抗辯略以：再審原告及其母 均稱由再審原告在再審被告所有市場，自其兄處接手三個攤 位經營。周玉銘亦稱再審原告幾乎每天會去魚市場批魚貨， 再載回市場賣。魚市場是漁獲拍賣的地方，每天為取得漁獲 ，在魚市場喊價者不計其數，苗栗魚市場公司會不可能每天 特別注意再審原告在魚市場取得魚貨之時間，也不能證明再 審原告沒有在再審被告市場擺攤等語。 三、經查： ㈠、關於再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條及第496 條第1項第1款之再審事由部分： ⒈按依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除 前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之 重要證物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第49 7條固定有明文。惟該條所謂「就足影響於判決之重要證物 ，漏未斟酌」，係指足以影響於判決基礎之重要證物，於前 訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或不予調查 或未為判斷，且該項證物足以動搖原確定判決之基礎者而言 。是本於此規定提起再審之訴者，以原確定判決未斟酌再審 原告於前訴訟程序提出之證物為要件，如再審原告未於前訴 訟程序提出該證物，或原確定判決已斟酌該證物，或原確定 判決曾於理由中說明其為不必要之證據，或該證物縱經斟酌 亦不足影響原確定判決基礎，或原確定判決未斟酌者僅為再 審原告於前訴訟程序之主張或法規、命令，而非證物者，均 與本條規定之要件不符。又所謂證物，係指書證（即依文書 記載之內容作為證據方法供證明之用者）及與書證有相同效 用之物件或勘驗物等而言，不包括證人在內。證人乃以其陳 述之證言為證據，法院於訴訟進行中訊問證人作成之筆錄， 係因調查證據而製作之文書，並非書證之對象。確定判決如 就證人之證言漏未斟酌，自不構成此項再審事由。本件再審 原告主張原確定判決漏未斟酌另案證人周淑瑜代書之證述， 惟依前述，證人並非該條規定之證物，難認有民事訴訟法第 497條所定之再審理由。 ⒉另再審原告提出拍賣公告影本上「注意事項」欄記載系爭房 屋一樓部分為市場使用，有多人承租攤位云云。惟查：執行 法院拍賣公告之注意事項內容並無實質確定力，應經訴訟始 能認定事實，且原確定判決就再審原告占有系爭攤位無法律 上之正當權源，已詳予載明其理由：「…(一)被上訴人固於 本院審理時辯稱：被上訴人母親與系爭建物之前所有人間有 租賃契約存在，而上訴人係於78年間拍定系爭建物取得所有 權，基於修法前買賣不破租賃法則，則被上訴人母親與系爭 建物之前所有人間成立之租賃契約對上訴人仍繼續存在等語 。惟查，被上訴人已於原審103年11月4日言詞辯論時自陳： 『現在土地建物是原告所有，我跟她的確沒有任何使用權關 係。但一開始確實交了使用及清潔費，是竹南鎮公所來收的 ，原告取得不動產前，該處是鎮公所管理的。……目前我無 法提出使用原告不動產正當權源之舉證……』等語（見原審 卷第39頁）。另被上訴人曾於苗栗地檢署103年度偵字第273 2號被告林鳳琴等涉嫌竊佔案件104年1月19日檢察官偵訊時 ，以證人身份結證稱：『（你有在光明市場裡面擺攤嗎？） 有，我從民國68年開始擺』、『（光明市場何時蓋好的？） 民國65年蓋好的，誰蓋的我不知道，我們是跟竹南鎮公所登 記，我跟我媽媽在那邊擺攤擺了三十幾年……』、『（光明 市場是誰蓋的？）我不知道』、『（一開始用那個攤位〔即 系爭攤位〕有無付租金？）我們買權利，付了15萬元，沒有 期限，他說至少15年以上，若賣掉後有人通知遷出就要遷出 去，中間只有付清潔費，每個月300元，付給公所，付到什 麼時候我不知道』、『（鎮公所有無跟你們通知說他們把土 地賣掉嗎？）沒有』等語，有該次偵訊筆錄影本附卷可按。 顯見被上訴人從不知悉系爭建物之前所有人為何人，自無可 能與系爭建物之前所有人就系爭攤位訂立租賃契約。又依被 上訴人之上開證詞，縱認被上訴人與其母親係於68年間向竹 南鎮公所登記使用系爭攤位，且按月向竹南鎮公所繳納清潔 費300元，另有支付權利金15萬元等情屬實；然依上訴人所 提系爭建物之登記簿謄本所載，系爭建物於66年3月28日辦 理第一次所有權登記時，其所有權人為張良江，嗣先後於75 年7月21日、76年3月11日因買賣而辦理所有權移轉登記予羅 文能、黃全松，直至78年12月14日始為被上訴人2人拍定而 取得所有權（見本院卷第124-128頁），可知系爭建物始終 為私人所有，竹南鎮公所從未取得系爭建物之所有權。是以 ，被上訴人與其母親亦不可能與竹南鎮公所就系爭攤位訂立 租賃契約。此外，被上訴人並未針對其或其母親曾與系爭建 物之前所有人就系爭攤位訂立租賃契約乙節，舉證以實其說 ，尚難遽信。準此，被上訴人主張伊母親與系爭建物之前所 有人間有租賃契約存在，而上訴人於78年間拍定系爭建物取 得所有權，基於修法前買賣不破租賃法則，則被上訴人母親 與系爭建物之前所有人間成立之租賃契約對上訴人仍繼續存 在等語，顯屬無據，要難採憑。」（見原確定判決第12至13 頁），是縱使如拍賣公告所載，系爭房屋一樓部分為市場使 用，有多人承租攤位等情，亦不影響原確定判決就再審原告 占有系爭攤位無法律上正當權源之認定，是以原確定判決並 無就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌或適用法規顯有錯 誤之再審事由。 ⒊再按有適用法規顯有錯誤情形者，得以再審之訴對於確定終 局判決聲明不服，為民事訴訟法第496條第1項第1款所規定 。而所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規 顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議 ）之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的 不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、 理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、 認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等 情形在內（最高法院102年度台再字第18號、101年度台再字 第35號判決，60年台再字第170號、63年台上字第880號判例 意旨參照）。再審原告主張：原確定判決認定再審原告未提 出足夠反證撤銷自認，係因漏未斟酌再審原告母親在攤位營 業之照片、上開另案證人周淑瑜之證述、拍賣公告注意事項 ，並誤解再審原告之陳述，判決理由背於經驗及論理法則， 有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審 事由。惟查：原確定判決就再審原告應為系爭攤位之占有人 ，並未能舉證證明其自認與事實不符，無從撤銷其自認等節 ，已詳予敘明其理由：「…三、有關被上訴人究為系爭攤位 之占有人或占有輔助人部分：(一)按當事人主張之事實，經 他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前 自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人 能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法 第279條第1、3項定有明文。(二)本件上訴人起訴主張其為 系爭攤位之占有人等語；而被上訴人於103年10月13日接獲 本件起訴狀後，於所提答辯狀中及於原審審理時，均對其為 系爭攤位之占有人乙節未予爭執，甚至於原審103年11月4日 言詞辯論時，針對法官所問：『你只爭執租金最高不可能超 過3600（元）、無從追訴25年份？』，答稱：『是。我目前 占用的攤位在室內』，並稱：『現在土地建物是原告（即上 訴人，下同）所有，我跟她的確沒有任何使用權關係……目 前我無法提出使用原告不動產正當權源之舉證……』，且同 意本件爭點僅為『被告無權占用原告5坪系爭建物內之攤位 空間5年以上，原告可資請求相當於租金之不當得利數額如 何？』（見原審卷第39-40頁），堪認被上訴人已自認其為 系爭攤位之直接占有人。是依前揭規定，上訴人就其此部分 主張，自無庸舉證。(二)至原審於調閱被上訴人所涉竊佔案 件之偵查卷宗後，乃於104年11月1日言詞辯論時，就被上訴 人於檢察官偵訊時之供詞依職權訊問被上訴人，被上訴人始 改稱：『丸枝鮮魚行』是伊母親賴鍾水治開設經營的，伊母 親是實際上生意的負責人，伊與家人都是幫忙性質，伊也有 自己的工作，伊在從事載運漁貨批發，這個案子伊真的是不 忍心看到伊母親已八十幾歲，還要跑法院，所以讓伊出面等 語（見原審卷第167頁），依前揭規定，被上訴人非經證明 其自認與事實不符或經他造同意者，不得撤銷其自認。然上 訴人已表示不同意被上訴人撤銷上開自認，自應由被上訴人 證明上開自認係與事實不符，始得撤銷上開自認。經查，依 被上訴人於偵訊時所提『丸枝鮮魚行』之營業稅稅籍證明、 營利事業登記證等影本及原審依職權所調取之營業人公示資 料（見原審卷第130頁），其上所登載之負責人固均為被上 訴人母親賴鍾水治，惟營業稅稅籍及營利事業登記均僅係主 管機關之行政管理事項，尚不足據以證明被上訴人母親賴鍾 水治迄仍為系爭攤位之占有人。再者，被上訴人亦自陳其於 103年8月6日與上訴人通話時，有答稱：『本來是我爸爸他 在做啦，那我爸爸載貨車禍……，本來他是我哥哥跟我爸爸 媽媽做，結果我哥哥因為有在吸毒……吸毒吸到後來不在了 ，……，我本來我是在南部工作啦，叫我上來幫忙，……， 我媽媽他們年紀也大了，……，我就說好啦，不然要怎麼辦 』等語（見本院卷第123頁），益見被上訴人係因為其父親 因車禍受傷，其母親年事已高，其哥哥又不幸去世，始從南 部返家幫忙其母親經營系爭攤位。又被上訴人母親賴鍾水治 係於00年00月0日出生，現年約80歲；另被上訴人係於00年0 月0日出生，現年約51歲，此有其2人之全戶戶籍資料查詢結 果在卷可參（見原審卷第132-133頁）。衡諸被上訴人適值 壯年，而其母親年事已高，且系爭攤位之占有糾紛，自始均 為被上訴人出面處理，益徵系爭攤位確已由被上訴人自其母 親處接手經營。此外，被上訴人並未能舉出其他有利證據證 明其上開自認係與事實不符，自無從撤銷其上開自認。」（ 見原確定判決第10至11頁），上開原確定判決載明之理由， 均屬事實審取捨證據、認事用法之範圍，此項職權之行使， 並無違法不當之處。再審原告之主張係原確定判決漏未斟酌 證據、理由不備、取捨證據失當、認定事實錯誤等，依前開 最高法院裁判意旨，不符合民事訴訟法第496條第1項第1款 規定適用法規顯有錯誤之情形，再審原告據此提起再審之訴 ，並無可採。 ⒋再審原告又主張：原確定判決以再審原告所否認真正及有效 之另案之鑑價報告適用本件租金，有民事訴訟法第496條第1 項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。惟查：原確定判決 以原法院另案囑託鑑定結果，作為本件相當於租金之不當得 利數額之計算基準，已詳細說明其採用之理由：「…本件被 上訴人占用系爭建物內之系爭攤位用以經營『丸枝鮮魚行』 販售海鮮營利，得享受商業上之特殊利益，自非一般供住宅 用之房屋可比，故本件相當於租金之不當得利自不受土地法 第97條所定房租最高限制之拘束。而有關系爭攤位之合理租 金數額為何，原法院於另案囑託正心不動產估價師聯合事務 所進行鑑定，經該事務所依當地不動產市場供需情形與交易 慣例，及勘估標的個別條件、區域條件等價格影響因素，配 合現場實地履勘、市場調查所得資訊，運用不動產估價原理 、邏輯推論方法及經驗法則，依據勘估標的不動產特性，選 定『租賃實例比較法』進行合理租金評估，蒐集同一供需圈 內性質相當並具有收益效用之市場攤位租賃實例，進行情況 、日期、區域、個別等四大因素調整修正，復綜合考量該類 型產品之供需情形、收益能力及消費者物價房租類指數等各 項因素予以調整，推算各年期之合理租金，而決定系爭攤位 之合理租金於89年至92年間為每月每坪3,330元，於93年至1 03年間為每月每坪4,130元，此有該份估價報告書影本附卷 可參（見原審卷第81-114頁）。本院審酌上開鑑價過程已詳 細比較考量影響租金之各項因素，自屬貼近市場行情，是前 揭鑑定結果應為可採，得作為本件相當於租金之不當得利數 額之計算基準。準此，上訴人依前揭鑑定報告之每月每坪租 金4,130元為計算基準，請求被上訴人給付相當於租金之不 當得利，尚屬有據。」（見原確定判決第14至15頁），是原 確定判決審酌另案囑託鑑定之鑑價過程，認其鑑價結果為可 採，係屬事實審取捨證據、認定事實之適法職權行使。再審 原告對此證據調查取捨、事實認定之爭執，依前開最高法院 裁判意旨，並不符合民事訴訟法第496條第1項第1款規定適 用法規顯有錯誤之再審事由，再審原告據此提起再審之訴， 自無可採。 ㈡、關於再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第 13款之再審事由部分： ⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，以再審之 訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益 之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。 所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前 訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用 ，現始得使用者而言；若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結 前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理 由（最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例意 旨參照），是事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存 在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為本項之 再審理由；且以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必 以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院18 年上字第710號判例意旨參照），所謂「可受較有利益之裁 判」，係指從證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較 有利益之裁判者而言，此乃為促使當事人在前訴訟程序事實 審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部 提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之 訴，而維持確定裁判之安定性。 ⒉再審原告提出「苗栗魚市場股份有限公司承銷人買賣證明書 」稱可證明再審原告有自己工作，從事漁貨批發運輸，就系 爭攤位係母親之占有輔助人云云。惟查上開證明書係於前訴 訟程序判決確定日（105年4月20日）後之105年5月4日始由 苗栗魚市場股份有限公司製作完成（見本院卷第12頁再證一 ），係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前（105年4月6日） ，尚未存在之證物，自無所謂「發現未經斟酌之證物」，不 得據為本款之再審理由。況且該證明書充其量僅能證明，再 審原告自91年起，每日約凌晨3時至6時在苗栗魚市場從事魚 貨批發買賣，仍不足以動搖或推翻原確定判決就再審原告為 系爭攤位占有人之認定，故該證明書縱經斟酌，仍不能認為 再審原告可受較有利益之裁判。再審原告執此主張民事訴訟 法第496條第1項第13款之再審事由，顯無理由。 四、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1款、第13款及第497條規定之再審事由，提起本件再審 之訴，核與上開規定之再審事由不符，顯無再審理由，爰不 經言詞辯論，逕以判決駁回之。 五、據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由，依民事訴訟法第 502條第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 29 日 民事第六庭 審判長法 官 陳 賢 慧 法 官 盧 江 陽 法 官 邱 森 樟 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 廖 昭 容 中 華 民 國 105 年 7 月 29 日