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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 105年度勞上字第15號 上　訴　人　冠麗數位資訊股份有限公司 法定代理人　劉美華 訴訟代理人　林易佑律師 複　代理人　林尚瑜律師 被　上訴人　黃子宜 訴訟代理人　楊盤江律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國105年2月18日臺灣臺中地方法院第一審判決（104年度勞訴字 第163號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於105年9 月 21日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴人應再給付被上訴人新台幣46,666元及自中華民國105年6月 8日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 本判決第二項所命之給付，被上訴人得假執行。 事實及理由 甲、程序方面 按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。又上開所稱「請求之基礎事 實同一」，係指追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各 請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請 求之訴訟及證據資料，於審理程序繼續進行在相當程度範圍 內具有同一性或一體性，得期待於後續請求之審理中予以利 用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理， 進而統一解決紛爭者，即屬之（最高法院 104年度台抗字第 1006號、102年度台簡抗字第138號、101年度台抗字第107號 裁定意旨參照）。查被上訴人提起本件訴訟，於原審主張上 訴人終止兩造間勞動契約並非合法，且上訴人違法扣薪，而 聲明求為：⑴確認兩造間之僱傭關係存在、⑵上訴人應給付 其新台幣（下同）8720元本息之判決，嗣於本院再追加主張 上訴人亦應給付其產假 8星期之工資，而聲明求為命上訴人 應再給付其46,666元本息之判決，核被上訴人追加之訴，乃 係基於同一勞動契約而追加其請求，與原起訴部分，有事實 上之共通性與關聯性，原訴訟證據資料於追加之訴得繼續使 用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符 訴訟經濟之要求，對於上訴人程序權之保障，亦無不利影響 。是與首開法文規定相符，應予准許，合先敘明。 乙、實體方面 一、被上訴人主張：(一)上訴人以雲端廣告與官網製作為業，伊 自民國104年1月20日起受僱於上訴人擔任業務員，月薪25,0 00元，詎料，上訴人於104年5月20日以伊在任職之 4個月期 間業績為零，不能勝任工作為由，通知伊於當月31日終止勞 動契約，並於當月29日交付載稱「約定試用期三個月，經考 核未通過。雙方協議延長使用，最後經……考核試用未通過 」之「終止試用通知」予伊。惟，依上訴人產品性質（按， 即下述得招得廣告之時機等），上開考核期間太短；且當初 面試時，上訴人並未言及試用期間、考核標準，而係於 104 年 4 月 20 日始片面告知伊未能獨立作業延長試用期間一 個月，並於同年 5 月 8 日開會時始提出《業務獎金作業實 施要點》，要求伊簽署並於開會後即收回，乃上訴人竟以該 要點回溯適用，自非合法，是被上訴人終止勞動契約，應非 合法，兩造間僱傭關係應仍存在，然經伊申請勞資爭議調解 仍調解不成立，伊乃於 104 年 6 月 18 日以台中市北屯郵 局第 609 號存證信函通知上訴人其終止行為無效，並表示 請妊娠假及產假。從而，伊自得請求確認兩造間僱傭關係存 在。又當初面試時，上訴人不僅未言及考核標準，亦未告知 業績掛零將予扣薪，是上訴人於 104 月 3、4、5 月以此為 由各扣薪 2000 元，共 6000 元，應返還予伊。再者，性別 工作平等法第 15 條第 4 項規定：「受僱者妊娠期間，雇 主應給予產檢假五日」、第 6 項規定：「產檢假及陪產假 期間，薪資照給」，勞工請假規則第 9 條規定：「雇主不 得因勞工請婚假、喪假、公傷病假及公假，扣發全勤獎金」 ，即不得以產假扣發全勤獎金，乃伊於妊娠期間因產檢請假 ，上訴人竟於 104 年 3 月份扣發病假 182 元、事假 469 元、5 月份扣發 469 元及 3、5 月份全勤獎金各 800 元， 共計 2720元，自非合法，應反還予伊。另者，上訴人終止 勞動契約並非合法，伊於 000 年 0 月 0 日生產時，已工 作滿 6 個月，則伊亦得依勞動基準法（下稱勞基法）第 50 條規定，請求上訴人給付伊產假 8 星期之工資 46, 666 元 。(二 ) 又伊於 104 年 4 月 21 日已妊娠 21 週，上訴人 非但未依勞基法第 51 條定，改調較為輕易之工作，反而於 104 年 5月 8 日擬定更嚴格之《業務獎金作業實施要點》 ，嗣據以終止契約，益證上訴人終止契約不生效力。再者 ，伊於 104 年 3 月 5 日、4 月 15 日及自 5 月起均有單 獨拜訪客戶，解說公司產品，上訴人主張伊不能獨立作業， 並非事實。至伊於 104 年 1 月 20 日至 5 月 20 日之 4 個月期間業績雖確為零，然，上訴人之客戶均為公司行號， 有年度預算，於年度中才決定架設官網或以雲端廣告行銷之 情形不多見，而伊於 1 月 20 日始任職，一經接洽客戶隨 即取得訂單本屬不易；且客戶下訂單通常需經電話邀約、拜 訪、解說、追蹤、再拜訪，才可能取得訂單；尤其依上訴人 公司業務之性質，動輒數十萬元甚至近百萬元，訂單之取得 自非一蹴可及。此外，伊於 000 年 0 月 0 日生產，縱上 訴人稱於 104 年 8 月 9 日終止勞動契約，惟當時伊得請 產假，其終止亦不合法；又伊既於 000 年 0 月 0 日生產 時已工作滿 6 個月，依法自得請育嬰假，上訴人復於本件 二審言詞辯論意旨狀補以伊育嬰假不合法屬曠職而聲明終止 勞僱契約，亦非合法等情，爰提起本件訴訟，聲明求為：⑴ 確認兩造間之僱傭關係存在，⑵上訴人應給付伊 8720 元及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息 5% 加計法定 遲延利息之判決；並於本院為上開追加（原審判決被上訴人 勝訴，上訴人僅就上開聲明⑴部分聲明不服，提起上訴，其 餘部分已告確定）。 二、上訴人則以：(一)被上訴人自104年1月20日起受僱於伊公司 擔任業務員工作，從事推銷及招攬公司業務之工作，其於 3 個月之試用期間內，仍無法獨立作業，且業績掛零，雖經伊 公司同意延長試用 1個月至104年5月20日，惟屆期後其業績 仍為零，是被上訴人因試用期間屆滿經伊公司評定為不合格 ，有勞基法第11條第 5款所定雇主得預告勞工終止勞動契約 之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情事，伊公司於 104年5月20日通知其將自當月31日起終止雙方勞動契約，於 法無違。況且，依被上訴人於 104年5月8日閱覽後簽名之伊 公司《業務獎金作業實施要點》規定：「業務人員於一季終 了，業績為零者，於予(予以)解聘」，則伊公司因被上訴人 於104年1月20日至5月31日之業績掛零而予以解聘，確屬有 據。再者，伊公司乃營利性質之私人企業，並非職業訓練機 構，依法並無付薪而長期提供員工教育訓練之義務，則被上 訴人既從事以業務招攬為其工作內容之業務員，如無法依僱 主要求，完成一定數量之業務招攬工作，則僱主以其不能勝 任業務員工作為由，依法支付資遣費（伊公司已支付被上訴 人資遣費4637元）予以解聘，應無可議。又兩造間僱傭關係 既已因被上訴人試用期間屆滿，經伊公司評定為不合格自 104年5月31日起終止，則被上訴人於本院追加請求其所謂產 假期間8週之工資，殊欠依據。退步言之，若認伊公司於104 年5月31日起解僱被上訴人尚非適法，惟，被上訴人於104年 9月18日存證信函聲明其因104年8月8日剖腹生產，於9月18 日做完月子，於9月21日即可上班，但因新生兒在家無人照 顧，需請育嬰假各半年將於105年9月21日上班等語，然被上 訴人任職伊公司之時間僅4個月餘（104年1月20日至5月31日 ），此後即長期請假，並不合於性別工作平等法第16條第1 項前段關於申請育嬰留職停薪所定「任職滿6個月」之要件 ；且被上訴人迄未依育嬰留職停薪實施辦法第2條規定檢附 必要之證明文件向伊公司提出育嬰留職停薪之申請，伊公司 自無從核准其所申請之育嬰假，故依被上訴人所稱自104年9 月21日產假結束時已可上班，但既未按時上班，即屬曠職， 迄至105年9月21日止，其曠職已達1年，即有勞基法第12條 第1項第6款所定雇主得不經預告終止契約之「無正當理由繼 續曠工三日，或一個月內曠工達六日」之情事，伊公司已以 105年9月21日民事辯論狀之送達作為終止雙方勞僱契約之意 思表示，則被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，仍無理 由。(二)又被上訴人於104年1月20日進入伊公司擔任業務員 工作，確有試用期之約定。再者，勞工與雇主間之勞動條件 依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而 不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同 意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成 為僱傭契約內容之一部。而上開《業務獎金作業實施要點》 本即為伊公司之規定，屬工作規則之一部，並不以員工知悉 及同意為必要，是若認應自104年5月8日被上訴人簽認時起 始對被上訴人生效，尚不無誤會。(三)此外，就上訴人主張 於妊娠期間請假遭扣薪共計2720元部分，伊公司同意給付予 被上訴人。另就上訴人請求因業績掛零而扣薪共6000元，經 原審判准，伊公司不再就此上訴等語，資為抗辯。 三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，及依勞動契約 請求上訴人返還扣薪8720元及自起訴狀繕本送達翌日即 104 年10月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，均有理由， 應予准許。而為被上訴人勝訴之判決。並因所命給付之金額 未逾50萬元，而依民事訴訟法第 389條第1項第5款之規定， 依職權宣告假執行；且依上訴人之聲請酌定相當金額，為免 予假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，連同就被上訴人 所為追加之訴，聲明求為判決：(一)原判決除主文第二項關 於命上訴人應給付被上訴人8720元及自 104年10月17日起至 清償日止按年息5%計算之利息及該部分假執行之宣告外，均 廢棄。(二)上開廢棄部分，請改判被上訴人於原審之訴駁回 。(三)被上訴人於二審追加之訴駁回。(四)第一、二審及二 審追加之訴之訴訟費用，均由被上訴人負擔。被上訴人則答 辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上 訴人負擔。並於本院為訴之追加，聲明求為判決：(一)追加 被告（上訴人）應再給付追加原告（被上訴人）46,666元及 自本訴狀（ 105年6月2日民事準備書及訴之追加狀）繕本送 達之翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。(二)追加之 訴之訴訟費用由追加被告（上訴人）負擔。 四、兩造於原審105年1月26日言詞辯論期日，經承審法官協同行 爭點整理，確認就下列事項不為爭執： (一)被上訴人自104年1月20日起受僱於上訴人公司擔任業務員， 每月平均工資為 25000元。 (二)上訴人於104年5月20日以被上訴人業績為零，不能勝任工作 為由，口頭通知被上訴人於同月31日終止兩造勞動契約。 (三)上訴人同意返還被上訴人因產檢請假，在104年3月份扣發病 假182元、事假469元、104年5月份扣發 469元及104年3月份 、5月份全勤獎金各800元，共計2720元。 (四)上訴人於 104年5月8日提出《業務獎金作業實施要點》由被 上訴人簽署。 (五)上訴人以被上訴人業績掛零為由，扣除被上訴人104年3月份 、4月份、5月份薪資各2000元。 五、本院得心證之理由 (一)按上訴審之審理範圍係以上訴人對原判決之不服為限。而上 訴係上訴人請求法院將不利益判決變更為對自己有利之一種 方法，從而，上訴審之辯論也必須在此限度內進行，上訴審 法院在裁判之際，不許為超越不服主張範圍之判斷。換言之 ，上訴法院不許為較原判決更不利之裁判（即不利益變更禁 止原則）及超越不服之範圍為更有利之裁判（即利益變更禁 止原則）。是被上訴人既未對原審不利於被上訴人之判斷提 出上訴或附帶上訴，上訴法院自不得就原審有利於上訴人之 判斷更為不利益之判斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律 座談會民事類提案第41號研討結果參照）。從而，若上訴人 對一審判決認可被上訴人主張而為不利於其之判斷表示不服 ，上訴二審，被上訴人則未提起上訴或附帶上訴，依不利變 更禁止之原則，第二審法院於審理時，對於上訴人在第一審 勝訴部分，不得列入審理範圍，僅得就上訴人表示不服部分 加以審理（最高法院89年度台簡上字第45號判決意旨參照） 。查本件被上訴人於原審起訴請求確認兩造間之僱傭關係存 在，並請求上訴人給付8720元本息，經原審判決被上訴人勝 訴，上訴人僅就其敗訴部分中確認之訴部分部分不服，提起 本件上訴，被上訴人則追加請求上訴人應再給付其產假工資 46,666元本息，則揆諸上開說明，本院應審究之範圍，僅止 於上訴人上訴聲明不服部分（原審判准被上訴人請求確認兩 造間之僱傭關係存在），及被上訴人追加請求之產假工資是 否應命上訴人給付二節，其他部分則不在本院應予審究之列 ，先此敘明。 (二)承上： ⒈就上訴人上訴聲明不服部分（即原審判准被上訴人請求確認 兩造間之僱傭關係存在部分）： ⑴查上訴人上訴係以被上訴人試用期滿而考核未通過為由終止 兩造間勞動契約，然被上訴人否認兩造間有試用期之約定， 則上訴人自應就此有利於己之積極事實，即兩造間有試用期 之約定乙節，負舉證責任。上訴人固主張依證人即被上訴人 在職當時之業務部門同事○○○於原審所證「一開始會有三 個月試用期」乙節，對照被上訴人於調解時所稱資方試用期 評斷之標準不合理、於所寄發 104 年 6 月 18 日存證信函 記載「未告知本人試用期考核標準……於 4 月 20 日告知 本人試用期延長」等語，互核可知，被上訴人於 104 年 1 月 20 日進入上訴人公司擔任業務員工作，確有試用期之約 定云云。惟，查證人○○○係證稱其係由上訴人公司之法定 代理人甲○○一人面試，面試時甲○○告知其之薪資結構為 一開始會有三個月試用期，前三個月薪資 25000 元，通過 試用期會有 27000 元底薪等語（參見原審卷第 85 頁背面 ），以該證人所稱其個人與上訴人公司間之試用期約定情形 ，顯不足以推而認定被上訴人與上訴人公司間亦有此約定， 況且，上訴人面試被上訴人時，僅上訴人之法定代理人及被 上訴人在場乙節，為兩造所不爭執，則究上訴人之法定代理 人於面試時，有無告知試用期之事，自非未在場之他人所能 得知。再者，於上開調解時及被上訴人寄發存證信函時，兩 造間之糾紛早已發生，不論兩造間原本是否確有試用期之約 定，於兩造糾紛過程中，上訴人主張兩造間有試用期之約定 乙節，自已顯現而為被上訴人所知，則被上訴人縱於調解時 及於所寄發存證信函中，提及上訴人所稱試用期之事，亦不 足以反推兩造間原本即有試用期之約定，參以上訴人於原審 乃迭稱因被上訴人四個月成績掛零，不能勝認工作，故予終 止雙方勞動契約等語，均非主張因試用不合格，故予解約之 情，是上訴人既未能就其所主張兩造間有試用期之約定之有 利於己之積極事實，舉證以實其說，則其上訴後追加此部分 主張，亦難予採信。 ⑵上訴人主張被上訴人自104年1月20日起受僱時起，迄同年5 月20日，4個月期間業績均掛零，因而有勞基法第11條第5款 「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情事，故其於 104 年 5月20日通知被上訴人將自當月31日起終止雙方勞動契約 ，於法無違云云；被上訴人就其上開4個月期間業績掛零乙 節固不爭執，然否認其因此即該當勞基法第11條第5款所定 「不能勝任（工作）」，並以上開情詞置辯。經查： ①按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝 任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在 勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客 觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因包括勞工客觀 行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主 觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且仍須雇主 於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下， 始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法 院105年度台上字第599號、103年度台上字第1921號、101年 度台上字第1546號判決意旨參照）。 ②上訴人固請求傳喚證人即被上訴人之同事○○○、主管○○ ○以證明被上訴人有不能勝任工作之情事，而證人○○○固 亦證稱：被上訴人表達上可能不是很適合業務工作，比較沒 有辦法完整表達她想說的，如果伊是客戶可能對產品內容經 被上訴人說明也不會那麼了解等語，證人○○○固亦證稱： 被上訴人跟催能力較弱，在客戶拜訪後，需要跟客戶保持聯 繫，此部分原告與客戶溝通方面表現較弱等語（參見原審卷 第88頁、90頁反面）。惟，參諸上訴人公司從事雲端廣告及 官網製作為業，被上訴人及證人○○○均係專案經理人，負 責業務招攬，業據渠等陳明在卷，另據證人○○○證稱：其 客戶對象並無特定行業，潛在客戶除公司提供之舊名單，另 外每天自行找二個客戶名單，先以電話方式行銷公司產品， 再拜訪客戶、提供報價、電話跟催，如果有意願就簽約，沒 有意願就繼續跟催等語（參見原審卷第 87 頁），復審之被 上訴人僅到職 4 個月，關於上訴人公司經營之產品及行銷 之模式，倘非先前已有一定之經驗，衡情多須一段時間之熟 悉及學習；且客戶是否簽約，有時亦非全然取決於業務人員 ，客戶之意願及預算，非常為業務人員所能左右；且自開發 、電訪、拜訪、報價、跟催客戶，有時亦須相當時日始能達 到簽約之成效，則上訴人以被上訴人在新進公司 4 個月內 均未達成與客戶簽約致業績掛零，尚難認已給予被上訴人合 理之考核期間。況依上訴人所陳招攬廣告之業務性質，乃須 因應客戶之年度預算，而被上訴人初任之始，恰非一般客戶 開始執行預算之始期，本難以在短短四個月內有所突破等情 ，已據被上訴人陳明在卷，參以證人○○○證稱：被上訴人 自104年1月20日至104年5月任職期間，被上訴人接洽而未簽 約之客戶，於被上訴人離職後有分配給其他業務人員去追蹤 及跟催，後來只有一家後來有與上訴人簽約，其餘客戶沒有 簽成，因為有預算之考量等語明確（參見原審卷第90頁反面 ），由此可見，被上訴人在任職期間未與客戶簽約致業績為 零，亦可能因客戶方面有其預算考量等理由而未能簽約，未 必即能認定如上訴人所指係因被上訴人之業務或跟催能力顯 有不足而不能勝任工作之情形。準此，上訴人所主張被上訴 人4個月業績掛零乙節及所舉上開證人之證述，均不足以證 明被上訴人因能力不足或怠惰致不能勝任工作，況且，上訴 人亦未舉證說明其有實施如何之改善計畫以積極督促被上訴 人改善即逕予解僱，亦有違「解僱最後手段性原則」（最高 法院104年度台上字第1710號裁定意旨參照）。是以，上訴 人以被上訴人有勞基法第11條第5款所定對於擔任之工作有 不能勝任之情事為由，終止兩造勞動契約，尚非合法。 ⑶上訴人復主張其公司之工作規則即《業務獎金作業實施要點 》規定：「業務人員於一季終了，業績為零者，於予解聘」 ，則其因被上訴人於 104年1月20日至5月31日之業績掛零而 予以解聘，確屬有據云云；被上訴人則以上開情詞置辯。經 查： ①按工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不 符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂 明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準 ，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護 及雇主事業之有效經營及管理（最高法院103年度台上字第3 41號判決意旨參照）。查上訴人以被上訴人任職之初 4個月 期間業績均掛零，有勞基法第11條第 5款所定不能勝任工作 之情事為由，終止兩造勞動契約，尚非合法，已據本院認定 如前，準此，上訴人公司之工作規則即《業務獎金作業實施 要點》就「業務人員於一季終了，業績為零者」逕規定「於 予解聘」，顯已低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準， 則上訴人依該項工作規則解聘被上訴人，已難謂為適法。 ②況且，該《業務獎金作業實施要點》係上訴人於 104年5月8 日始交付予被上訴人閱覽簽名確認乙節，為兩造所不爭執， 並有被上訴人於該實施要點閱覽簽章欄上簽名並記載日期可 稽（參見原審卷第60頁），則該《業務獎金作業實施要點》 自應自 104年5月8日起，始對兩造發生效力，並不因上訴人 於實施要點上記載「實施期間自104年1月1日至104年12月31 日」而認得溯及自被上訴人任職之日起發生效力，易言之， 該《業務獎金作業實施要點》應自 104年5月8日上訴人交由 被上訴人時起始對被上訴人生效，而 104年5月8日起至上訴 人所稱終止契約之 104年5月31日，尚未滿1個月，是以，上 訴人以被上訴人自104年1月20日起至5月20日止，共4個月業 績為零為由，主張依該《業務獎金作業實施要點》規定：「 業務人員於一季終了，業績為零者，於予解聘」，終止兩造 勞動契約，亦顯屬無據。至上訴人固辯稱不論勞工是否知悉 工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則 違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之 一部，而該《業務獎金作業實施要點》本即為其公司工作規 則之一部，並不以員工知悉及同意為必要，是並非自被上訴 人簽認時起始對被上訴人生效云云，惟，依上訴人所辯，工 作規則不論勞工是否知悉或同意即當然成為僱傭契約內容之 一部者，其成立前提為該工作規則並未違反法律強制規定或 團體協商，而上訴人所援引之系爭該項工作規則顯已低於勞 基法就勞動條件所規定之最低標準，已據本院說明如前，即 並不符合上述前提，則上訴人此部分辯稱該《業務獎金作業 實施要點》並非自被上訴人簽認時起始對被上訴人生效云云 ，尚非有理。 ⑷上訴人固又主張依被上訴人所稱自 104 年 9 月 21 日產假 結束時已可上班，而其任職未滿六個月，依法不能請育嬰假 ，故被上訴人未按時上班，即屬曠職，迄至 105 年 9 月21 日止，曠職已達一年，而有勞基法第 12 條第 1 項第 6款 所定雇主得不經預告終止契約之「無正當理由繼續曠工三日 ，或一個月內曠工達六日」之情事，其已以 105 年 9 月21 日民事辯論狀之送達作為終止雙方勞僱契約之意思表示云 云。惟，按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，亦 為民法第 148 條第 2 項所明定。此項誠實信用原則，乃法 律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更 為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌 各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義（最高法院10 1 年度台簡上字第 2 號判決意旨參照）。查本件係上訴人 先於 104 年 5 月 20 日口頭通知被上訴人於同月 31 日終 止兩造勞動契約，即拒絕被上訴人提供勞務，而上訴人上開 終止勞動契約，並非合法，已據本院認定如前，則上訴人若 欲另以被上訴人未按時上班（曠職）為由終止勞動契約，自 應先行催告被上訴人是否繼續提供勞務，又被上訴人為上訴 人提供勞務之時間固只4個月，惟其產假期間，亦屬任職期 間，二者相加，已逾6個月，依法自可請育嬰假，則上訴人 以此為由，認被上訴人曠職，亦非有據，是上訴人於以上開 書狀之送達終止勞動契約之前，並未先行催告被上訴人提供 勞務，則上訴人逕以被上訴人未按時上班，即屬曠職，有勞 基法第12條第1項第6款所定「無正當理由繼續曠工三日，或 一個月內曠工達六日」之情事為由主張終止契約，實有違誠 實信用原則。是上訴人以被上訴人曠職為由而終止勞動契約 ，亦非合法。 ⑸承上所述，上訴人主張終止兩造勞動契約，並非合法，則被 上訴人請求確認與上訴人公司間之僱傭關係存在，自為有理 。 ⒉就被上訴人追加請求之產假工資是否應命上訴人給付部分： 按女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期；妊娠三個 月以上流產者，應停止工作，給予產假四星期。前項女工受 僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個 月者減半發給，勞基法第50條定有明文。查被上訴人係自10 4年1月20日起受僱於上訴人公司，為兩造所不爭執；且被上 訴人於 000年0月0日生產（分娩），有其提出之台安醫院小 兒科住院醫療計畫說明書、戶籍謄本等影本在卷可稽（參見 原審卷第42頁至第44頁）；而上訴人主張終止兩造勞動契約 ，並非合法，已據本院認定如前，是被上訴人於分娩時，已 受僱於上訴人工作逾 6個月，依上開規定，應停止工作，給 予產假八星期，且停止工作期間工資照給，上訴人猶以兩造 間勞動契約經其自104年5月31日起終止為由，辯稱被上訴人 不得請求產假期間 8週之工資，自非可採。又被上訴人每月 平均工資為 25000元，為兩造所不爭執，是被上訴人請求產 假期間8週（即56日）之工資46,666元（計算式：25,000元 ÷30天×56天＝46,666.66元），應為有理。 (三)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、 第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務， 其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五， 亦為民法第233條第1項前段、第203條所明定。本件被上訴 人對上訴人追加之產假工資債權，核屬無確定期限之給付， 自應經被上訴人之催告而未為給付，上訴人始負遲延責，是 被上訴人請求上訴人應給付自 105年6月2日民事準備書及訴 之追加狀繕本送達翌日起之遲延利息，應為有理。而被上訴 人係自行送達該追加狀繕本，且未陳明上訴人係於何時收受 該追加狀繕本，然上訴人既已於 105年6月7日準備程序當庭 聲明駁回被上訴人追加之訴（參見本院卷第59頁），應認上 訴人至遲於 105年6月7日即已收受該追加狀繕本，且上訴人 既迄未給付，則被上訴人請求上訴人給付自 105年6月8日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，於法亦屬有據，應予准 許。 六、綜上所述，上訴人終止兩造勞動契約並非合法，被上訴人請 求確認與上訴人公司間之僱傭關係存在，為有理由，應予准 許。原審因而依上而為判決，依法並無不合。上訴意旨，仍 執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。而被上訴人為訴之追加，請求上訴人應再給付46,666 元，及自 105年6月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，亦為有理由，應予准許，爰判決如主文第二項所示。又本 院所命給付，未逾 50 萬元，爰依職權為准假執行之宣告。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結 果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。又按以一訴主張 數項標的者，其訴訟標的價額合併計算之。但所主張之數項 標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價 額最高者定之。又因定期給付或定期收益涉訟，以權利存續 期間之收入總數為準，期間未確定時，應推定其存在期間， 但其期間超過10年者，以10年計算。民事訴訟法第77條之2 第 1項、第77條之10分別定有明文。而請求確認僱傭關係存 在及給付薪資，雖為不同訴訟標的，惟自經濟上觀之，其訴 訟目的一致，不超出終局標的範圍，訴訟標的之價額，應擇 其中價額較高者定之（最高法院102年度台抗字第978號裁定 意旨參照）。查被上訴人原即訴請確認兩造間之僱傭關係存 在，於本院再追加請求上訴人給付產假工資46,666元本息， 自經濟上觀之，其訴訟目的一致，不超出終局標的範圍，且 揆諸上開說明，追加之訴之訴訟標的價額顯低於原訴之訴訟 標的價額，並未增加訴訟費用，爰不諭知追加之訴之訴訟費 用負擔。 八、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由 ，爰依民事訴訟法第 449 第 1 項、第 78 條、第 389 條 第1項第5款，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 5 日 勞工法庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 許秀芬 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 金珍華 中 華 民 國 105 年 10 月 5 日