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臺灣高等法院臺中分院民事判決　105年度勞上易字第45號 上　訴　人　益泰順精密機械股份有限公司 法定代理人　藍朝華 訴訟代理人　陳榮輝律師 被 上 訴人　洪松輝 訴訟代理人　吳莉鴦律師 複 代 理人　吳宜星律師 上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國105年7 月21日臺灣臺中地方法院104年度勞訴字第162號第一審判決提起 上訴，本院於105年12月21日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、兩造主張 一、被上訴人主張： ㈠被上訴人係自民國94年5月6日起受僱於上訴人，擔任技術員 一職，其在職期間之薪資原係按月薪計算， 嗣於94年7月間 起，兩造合意變更為以按件計酬方式計薪，故無固定薪資。 因上訴人公司負責人於104年8月14日打電話給被上訴人，要 求被上訴人返回公司重新加工一件客戶之退貨，被上訴人認 為該工件係依上訴人負責人之指示加工，如上訴人要求變更 加工方式，重新加工，上訴人應給付被上訴人該工件之重做 工資，惟上訴人負責人竟惱羞成怒，於電話中即解僱被上訴 人，自該日起亦不再交付派工單指示工作項目，致被上訴人 無工可作，上訴人顯已違反兩造間之契約義務。惟上訴人既 已解僱被上訴人，且未指派工作予被上訴人，被上訴人不得 已只能於104年8月24日與上訴人公司會計計算上訴人應給付 之資遣費及退還溢繳之勞健保費等事宜，經會計轉達，上訴 人負責人亦同意給付及退還前揭費用。詎被上訴人於104年8 月26日將計算資遣費之數額及上訴人應退還之勞健保費用予 上訴人公司會計後，上訴人卻反悔，不但未支付任何費用， 甚於104年8月28日寄發神岡郵局第000057號存證信函，表示 被上訴人無故曠職逾10日， 而依勞動基準法（下稱勞基法） 第12條第1項第6款及第18條第1項規定， 自104年8月27日起 終止兩造間之僱傭關係，並拒絕給付資遣費。嗣雖經被上訴 人申請勞資爭議協調，因雙方無共識，調解不成立。被上訴 人爰起訴請求上訴人應給付如下費用： ⒈資遣費部分：被上訴人於94年5月6日到職，原是按月計薪 ，自94年7月起，兩造合意變更為按件計薪， 由上訴人每 日交付並指示被上訴人應加工之工件，被上訴人則每日紀 錄加工項目及數量，於月底再結算當月加工報酬，並由上 訴人公司會計或負責人計算總酬金及被上訴人勞健保費用 後，再由上訴人公司會計匯款至被上訴人所有之上海商銀 及臺中商銀帳戶內（上海商銀匯款金額係依勞保投保薪資 金額計算，餘款則均匯入臺中商銀帳戶內）。十餘年來， 兩造派工方式及計薪方式均無改變，有被上訴人歷年來之 請款單明細可參。因上訴人公司負責人於104年8月14日電 話中無故解僱被上訴人，嗣再以被上訴人無故曠職為由， 終止兩造之勞動契約，顯不合法；則上訴人於無故解僱被 上訴人後，同意給付被上訴人資遣費，被上訴人自得請求 上訴人給付資遣費。又被上訴人為按件計酬勞工，然上訴 人自104年8月14日起即未提供充分之工作予被上訴人，被 上訴人亦得依勞基法第14條1項第5款之規定，以本件起訴 狀繕本之送達做為終止兩造間之勞動契約之意思表示，並 請求上訴人給付資遣費。而查，被上訴人自94年5月6日起 任職於上訴人，至104年8月14日上訴人資遣被上訴人之日 止，年資為10年3月又8天，依退休舊制年資計算資遣費， 被上訴人得請求10月又4/12月之資遣費。 被上訴人自104 年2月1日起至104年7月31日止（共計181天） 領取之工資 總額為新臺幣（下同）252,465元， 依每月所扣伙食費計 算之實際工作日數為154天， 是如依勞基法第2條第4款前 段計算之日平均工資為1,395元（計算式：252465÷181＝ 1395），如依勞基法第2條第4款後段計算之日平均工資為 1,639元（計算式：252465÷154＝1639）， 按第4款後段 計算之日平均工資×60%則為983元，則參照臺灣高等法院 99年勞上易字第125號判決意旨，本件應依勞基法第2條第 4款前段計算之日平均工資1,395元較有利於被上訴人，並 以之作為計算月平均工資之基準。故以此計算，被上訴人 之月平均工資應為42,113元 （計算式：1395×181÷6＝ 42113），被上訴人得請領之資遣費數額即為435,168元【 計算式：42113×（10＋4/12）＝435168】。 ⒉特別休假工資部分：依勞基法第38條規定，勞工於繼續工 作滿一定期間者，有一定日數之特別休假，且依同法第39 條規定，休假期間雇主應照給工資。又依行政院勞工委員 會97年12月17日勞動2字第0970085418號函： 「……2.依 勞動基準法施行細則第24條第3款規定， 特別休假因年度 終結或終止勞動契約而未休者，其應休未休之日數，雇主 應發給工資。上開工資應按平日之工資折算，與平均工資 無涉」，本件被上訴人到職後，上訴人從未依法給予特別 休假，被上訴人自得請求最近5年 （即自100年至104年， 其中100年至103年為每年14天，104年為15天） 之未休特 別休假工資：⑴被上訴人100年度日平均工資為2,681元， 應休未休之特休工資為37,534元。 ⑵101年度之日平均工 資為1,924元，應休未休之特休工資26,936元。⑶102年度 之日平均工資為1,497元， 應休未休之特休工資為20,958 元。⑷103年度之日平均工資為1,513元，應休未休之特休 工資為21,182元。⑸104年度之日平均工資為1,540元，應 休未休之特休工資為21,210元。以上總計，被上訴人未休 特別休假工資為127,820元。 ⒊勞健保費部分：被上訴人受僱於上訴人後，上訴人雖有以 最低薪資投保勞健保，然除要求被上訴人要負擔自負額外 ，連投保單位應負擔金額亦要求被上訴人分擔，被上訴人 為求工作有保障，不得不依上訴人之要求按月支付勞健保 費1,500元至2,000元不等，惟兩造此部分之約定係違反法 律之強制規定 （勞工保險條例第15條、第6條及全民健康 保險法第27條），為無效之約定，被上訴人自得依不當得 利之規定，請求上訴人返還歷年來所代繳納之勞健保負擔 額， 總計被上訴人得請求上訴人返還之保費為124,992元 （按上訴人就原審判准其應給付被上訴人此部分金額，並 不爭執，以下茲不贅述相關內容）。 ⒋綜上， 被上訴人得向上訴人請求之金額總計為687,980元 （計算式：435,168＋127,820＋124,992＝687,980）。 ㈡依被上訴人於原審提出之原證11錄音譯文第10頁第 8行起所 載證人陳○美之陳述， 可證本件乃上訴人之負責人先於104 年8月14日電話中即口頭要求被上訴人不要再來上班， 非被 上訴人拒絕去上班，而是上訴人負責人違法解雇被上訴人。 又被上訴人遭違法解雇後，上訴人即未再派工給被上訴人， 被上訴人於104年8月24日即打電話給上訴人之會計即證人陳 ○美要求公司給付資遣費，並委託友人即證人王○瓊代為計 算並轉達資遣費之數額，此經證人王○瓊、陳○美於原審證 述甚詳， 且證人王○瓊與陳○美就其2人於電話中討論被上 訴人之資遣費及返還溢扣之勞健保費用之過程證述內容相符 ，堪可採信，是被上訴人於打電話要求上訴人給付資遣費及 委託友人王○瓊向上訴人公司會計陳○美要求轉達公司必須 給付資遣費時，依其真意即含有對上訴人為終止勞動契約之 意思表示，否則何來資遺費之請求。再依上開原證11錄音譯 文所載陳○美與被上訴人之對話內容，可知上訴人之負責人 原是有意給付被上訴人資遣費及退還勞健保費，然因被上訴 人要求之資遣費係以實領薪資計算，與上訴人負責人之認知 不同，上訴人負責人之後即要陳○美不要再處理與被上訴人 資遣有關之事務；益證本件非被上訴人無故曠職，反是上訴 人解雇被上訴人，因兩造對於資遣費之計算方式認知不同， 上訴人才反指被上訴人無故曠職。另被上訴人任職於上訴人 期間，上訴人之派工方式是由上訴人手寫派工單（計件單） ，而後被上訴人再依派工單記載內容進行應辦工作，此據被 上訴人於原審提出原證10之派工單為證，並經證人陳○美確 認屬實。而依證人陳○美於原審所證內容，可證被上訴人主 張因上訴人負責人於104年8月14日要求被上訴人回公司加工 一件客戶退貨之產品，兩人因而發生齟齬，被上訴人並未拒 絕重新加工，然之後被上訴人即未再接到上訴人之派工單乙 節，應屬真實。是以，上訴人既違法解雇被上訴人於先，後 又未提供充分之工作予被上訴人，則被上訴人以上訴人未提 供充分之工作為由，依勞基法第14條第1項第5款規定，終止 兩造間之勞動契約，並請求上訴人給付資遣費，於法自屬有 據。 ㈢上訴人上訴雖爭執被上訴人為按件計酬勞工，無特別休假之 適用云云。惟依內政部74年1月12日（74）台內勞字第27050 8號函、行政院勞工委員會76年11月19日（76）台勞動字第6 664號函、行政院勞工委員會77年4月28日臺﹙77﹚勞動二字 第07849號函釋意旨，並參臺灣高等法院104年度勞上字第18 號判決、 本院103年度勞上易字第45號判決意旨，以及司法 院第七期司法業務研究會研討結論及司法院第一廳研究意見 ，咸認為按件計酬勞工仍可享有例假、休假及特別休假之權 利，而得請求特別休假日之工資。上訴人上開主張顯於法不 合。又被上訴人受僱於上訴人期間，其薪資雖是按件計酬， 然依原證3之薪資表觀之， 被上訴人自94年到職後至96年間 ，除農曆年休假外，幾乎每月只週休一天，於97年下半年後 因逢金融海嘯，每月實際工作日數始不穩定，薪資亦減少， 然自99年起又逐漸好轉。再者， 被上訴人自100年起，雖有 逐月記載工作內容及數量，以作為結算工資之依據，惟並未 逐日核實記載實際工作內容，致無法確實計算被上訴人每月 工作日數，但由被上訴人每月被扣伙食費之數額，可知被上 訴人每月工作日數實與一般領月薪制之員工無異（即每日50 元，按月扣1,500元，但101年1月及11月、 102年1月及10月 、103年2月、103年11月、104年2月、104年7月除外）。 故 被上訴人以每月工作30日計算日平均薪資，再據以計算特休 假工資，於法應無不合。 另被上訴人不慎遺失101年10月及 101年12月之薪資請款明細表， 然因被上訴人之薪資均用匯 款方式給付，故被上訴人於原證3最末3張有提出匯款帳號明 細，以佐證101年10月及12月之薪資數額，即101年10月之薪 資為42,082元（上訴人於101年11月5日匯款18,780元入被上 訴人上海商銀帳戶、另於101年11月5日匯款23,302元入被上 訴人臺中銀行帳戶）， 101年12月之薪資數額為34,152元（ 上訴人於102年1月4日匯款18,780元入被上訴人上海商銀帳 戶、 另於102年1月4日匯款15,372元入被上訴人臺中銀行帳 戶）。 ㈣綜上所述，本件被上訴人以上訴人違法解雇，且未提供充分 工作予被上訴人，而依勞基法第14條第1項第5款規定，終止 兩造間之勞動契約， 並依勞基法第14條第4項準用第17條規 定，請求上訴人給付資遣費，並請求給付應休未休之特別休 假工資，及依不當得利之法律關係請求返還溢扣之勞健保費 ，均於法有據。爰於原審聲明：⒈上訴人應給付被上訴人68 7,980元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息 5%計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人則以： ㈠兩造間如被上訴人所述係採按件計酬方式，嗣被上訴人為商 路獅企業有限公司（下稱商路獅公司）加工之工作台，因商 路獅公司認為品質不良，於104年8月13日傍晚退貨至上訴人 處，上訴人於翌日即104年8月14日上午10時許，請會計人員 與被上訴人電話連絡說明商路獅公司認為加工品質不良請其 儘速回來處理等語，被上訴人即於電話中向會計人員表示其 自認加工品質沒問題而拒絕回上訴人公司配合後續加工事宜 ，經上訴人負責人於電話中請求被上訴人處理，亦因同一理 由遭被上訴人拒絕。逾數日均未見被上訴人回來加工，上訴 人無奈始於同年8月28日寄發存證信函， 以被上訴人無故繼 續曠職3日以上，依勞基法第12條第1項第6款規定事由， 終 止兩造間勞動契約。是本件實係上訴人請被上訴人儘速回來 加工，遭被上訴人拒絕配合不願前來工作，始發函終止勞動 契約，與被上訴人起訴狀所述其受解雇乙節之事實不符。 ㈡依證人陳○美於原審所證內容，可證於104年8月14日上訴人 連絡時，被上訴人除拒絕回公司配合修改外，嗣後從未再進 上訴人公司，亦從未來電詢問上訴人排定計件單，則被上訴 人主張上訴人違反勞基法第14條第1項第5款規定，未提供充 分之工作，與事實不符，其請求資遣費無理由。又參證人即 廠長廖○裕證稱：「原告（即被上訴人）是因為工作的問題 ，就是因為退貨引起的，因為公司要叫他回來做，他沒有回 來才引起的」等語，可知被上訴人於104年8月14日經上訴人 通知後，仍拒絕回公司配合修改加工品， 則上訴人以原證1 之存證信函通知被上訴人，依勞基法第12條第1項第6款規定 ，曠職3日以上，自同年8月27日終止兩造勞動契約，尚非無 由，依同法第18條第1項規定， 被上訴人自不得請求資遣費 。再就被上訴人之工作安排及派工事實，證人陳○美已於原 審證稱如無工作，被上訴人亦會主動來電詢問是否有為其安 排工作，如未安排其工作始先行回家，另於104年8月14日後 因被上訴人未再來公司，故亦未再為其安排計件單等語。是 以，被上訴人亦會主動詢問或親自前去公司詢問工作安排及 拿派工單，非如原審所認定兩造派工方式係由上訴人會計陳 ○美通知被上訴人拿取計件單後，被上訴人始有按件計酬工 作可作云云。就此事實，被上訴人於本院準備程序亦自承： 「公司交付派工單給員工的方式有很多種，公司有時候也會 親自交給我派工單」等語，即有時亦有被上訴人到公司後再 由會計親自交付派工單予伊之情形，原審所認與實情明顯不 符。 ㈢依被上訴人於本院準備程序所陳：「（被上訴人認為上訴人 於何時解僱被上訴人？）藍朝華在電話裡面說叫我不用來了 之後，就沒有再打電話給我了」等語，即其認為被上訴人叫 伊不用來了時勞僱關係已終止，則本件被上訴人既主張於10 4年8月14日通電話時勞動契約已終止，其又於本案主張被上 訴人於104年8月14日後即未再提供充分工作而依勞基法第14 條第1項第5款終止勞動契約，兩者事實顯然互為矛盾。且依 被上訴人於原審準備書㈣狀第5頁第三點載稱 「……被告公 司負責人確實於電話中叫原告不要再去公司……原告顯然是 遭被告公司違法解雇」等語，倘被上訴人認為本件係違法解 雇行為，自始不生終止契約效力，兩造僱傭關係仍繼續存在 ；則上訴人於104年8月14日請會計陳○美電請被上訴人回來 修改物件提供勞務為原審所是認（即上訴人從未預示拒絕受 領之意思或拒絕其提供勞務之意或表示欲資遣之意），反而 係被上訴人於104年8月14日後拒絕回來提供勞務修改物件， 再被上訴人於該日接獲電話拒絕提供勞務後既從未來電主動 詢問會計是否有安排工作，亦未實際到公司拿取派工單或催 告或通知上訴人其欲提供或準備提供勞務或其他依債務本旨 提出勞務之情形，而係單純不作為， 與民法第235條之規定 並不相符。是被上訴人嗣於本案訴訟中始以上訴人未提供充 分工作而主張依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約 ，顯於法未合。 ㈣被上訴人雖又以證人陳○美、王○瓊曾於電話中論及被上訴 人遣資費及返還勞健保費，陳○美轉達上訴人負責人時，負 責人並未否認有此情事，再依原證11之被上訴人與陳○美於 104年8月31日對話之錄音譯文，可知上訴人負責人確有於電 話中叫被上訴人不要再去公司，之後亦未再交付派工單等， 被上訴人顯係遭違法解僱，而非曠職云云。惟依證人陳○美 於原審所證，可知證人陳○美乃單純受被上訴人及其友人王 ○瓊之請託，將其等傳真之遣資費及返還勞健保費計算式轉 交負責人，是實難僅因陳○美單純轉交行為，且負責人當時 很忙亦未再指示或無其他後續討論，即認為上訴人應依計算 式金額給付被上訴人資遣費。再就上訴人是否於電話中要被 上訴人不用來上班乙節，證人陳○美亦證稱其未確切聽聞上 訴人負責人要求被上訴人不用來上班等語。被上訴人雖另提 出原證11，惟參其譯文對話內容，其等之對話均係由被上訴 人自述其當天與負責人的對話內容，證人陳○美僅為配合被 上訴人之情緒發洩而單純敷衍配合應對，尚難認上訴人負責 人於電話中令被上訴人無庸再行上班。至按被上訴人所提出 原證11之譯文，雖被上訴人與陳○美提及轉交資遣費計算式 予上訴人負責人，惟雙方認知有所落差等語；且證人陳○美 亦到庭證稱於104年8月14日其打電話予被上訴人，事後確曾 受被上訴人及其友人王○瓊之請託將傳真之遣資費及返還勞 健保費計算式轉交負責人等語；惟上揭被上訴人請會計轉交 計算式之時間係在被上訴人以起訴狀為終止勞動契約之意思 表示之前，依被上訴人認知斯時（即會計轉交計算式時）， 兩造間勞動契約仍有效存在，即不生遣資費之問題，會計之 轉交行為自亦不生任何法律效果。 ㈤縱認被上訴人得請求資遣費，然依勞基法第2條第4款規定， 平均工資係以6個月薪資總額除以該期間總日數（即2月至7 月總日數）計，非以平均月薪資計算，則被上訴人之計算方 式顯然有誤。 又被上訴人總計在104年2月至7月期間所得為 252,465元，上開期間計183天（30＋31＋30＋31＋30＋31） ，非被上訴人計算之181天，計算天數本即有誤。 而被上訴 人主張依勞基法第14條第1項第5款事由終止勞動契約，衡以 被上訴人以論件計酬方式計算工資， 本即應適用勞基法第2 條4項後段，即以前段計算金額60%計算平均工資。且勞基法 第2條第4款後段既就論件計酬勞工之平均薪資計算方式有所 明文，被上訴人揚棄該條文適用，表示應依本院99年度勞上 易字第125號判決採較高者計算，顯非適法。 況本件係因被 上訴人無故曠職3日以上，經上訴人終止勞動契約， 依勞基 法第18條第1項規定，被上訴人請求資遣費即無理由。 ㈥另本件雙方之勞動條件係採計件計酬方式，被上訴人無需打 卡，亦無需每日前來上班，僅接獲通知後到場加工，並於完 成時隨時離開不受拘束，即被上訴人於非加工期間均在家休 息期日；此與特別休假立法目的，係勞工於工作一定時期後 ，能獲得充分休息及休閒活動之機會不合，實無再適用特別 休假之餘地。是被上訴人是否出勤有相當彈性，端視工作量 或被上訴人之出勤意願而定，並非每日出勤。原審認定本件 適用特別休假規定，實未考量雙方勞動條件，概如本案上訴 人當可排定被上訴人之特別休假期日，惟如此特別休假期間 被上訴人因未出勤即無從計酬，故本件與一般需每日出勤且 薪資採按件計酬勞工之勞動條件相同，原審未察均一體適用 ，容有未洽。又參本院92年度勞上易字第76號判決意旨，本 件被上訴人薪資既未低於基本工資，且若非勞雇成立時薪資 採按件計酬方式並排除特別休假之適用，此除符合契約自由 原則，又如非有此議定，被上訴人豈有可能自94年到職起均 未主張請求特別休假工資， 嗣於本案起訴時始主張自100年 起算5年之特別休假工資。退步言， 縱被上訴人得主張特別 休假權，惟特別休假係勞工因年度終結或終止契約而留有未 行使之特別休假權，惟被上訴人無故曠職，經上訴人依勞基 法規定終止兩造間勞動契約， 則被上訴人於104年度未終結 前因勞動契約終止，該104年度無從行使特別休假權， 顯屬 非可歸責上訴人之原因， 其自無從請求104年度特別休假等 語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回；若受不 利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ： ㈠原判決命上訴人給付被上訴人560,270元及其法定利息 部分廢棄；㈡該廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。【至原審 判決被上訴人敗訴部分，及命上訴人應給付被上訴人溢扣之 勞健保費用124,992元部分， 則均未據上訴人及被上訴人聲 明不服，該等部分均不在本院審理範圍。】 參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下： 一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）： ㈠被上訴人自94年5月6日受僱於上訴人公司，自104年8月14日 起未再到上訴人公司上班。 ㈡上訴人於104年8月28日以神岡郵局第000057號存證信函通知 被上訴人無故曠職逾10日為由，終止兩造之僱傭關係。 ㈢被上訴人在職期間之勞健保應負擔額及超額負擔金額如原審 原證七所示。 ㈣上訴人於104年8月14日曾請會計陳○美以電話通知被上訴人 回公司配合將商路獅公司退回之加工品修繕。 ㈤對被上訴人起訴狀主張104年2月至7月之總工資252,465元， 不爭執。 ㈥對被上訴人於原審所提原證一、二、三、六、七、十、十一 之形式真正均不爭執。 ㈦對上訴人於原審所提被證一、二之形式真正均不爭執。 二、兩造爭執之事項： ㈠被上訴人主張上訴人違法解僱，並未提供充分之工作予被上 訴人，被上訴人自得依勞基法第14條第1項第5款規定，終止 兩造間之勞動契約，有無理由？ ㈡上訴人以被上訴人無故曠職逾 3日為由終止兩造之勞動契約 ，是否合法？ ㈢被上訴人請求上訴人給付資遣費435,168元， 及特別休假工 資127,820元，有無理由？ ㈣如被上訴人請求資遣費有理由，每日平均工資的金額為何？ 肆、本院得心證之理由 一、被上訴人主張自94年5月6日受僱於上訴人公司，自104年8月 14日起未再到上訴人公司上班；另自94年7月間起， 兩造合 意變更為以按件計酬方式計薪，故被上訴人無固定薪資等語 ，有被上訴人於原審所提原證 6之勞工保險被保險人投保資 料表及原證3之94年7月起之請款明細表影本可憑，且核與證 人即上訴人會計陳○美於原審105年3月10日言詞辯論時所證 ：「（原告〔即被上訴人，下同〕的薪水是月薪還是計件？ ）是計件的」、「（原告上班的時間如何？）是我們公司會 有計件單，上面就會預先安排原告什麼時候要做什麼事」之 證詞相符，復為上訴人所不爭執，自堪信為真正。 二、被上訴人主張上訴人違法解僱，且未提供充分之工作予被上 訴人，被上訴人自得依勞基法第14條第1項第5款規定，終止 兩造間之勞動契約，有無理由？ ㈠按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：……五 、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令， 致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1款、第6款規定終 止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」。勞基 法第14條第1項第5、6款及第2項分別定有明文。再者，依勞 基法第14條第4項之規定可知，於勞工依第14條第1項各款之 規定終止勞動契約時，勞工得請求資遣費。復由勞基法第14 條第1項第5款前、後段規定觀之，本款情形， 與同條項第6 款之規定有競合之處。詳言之，雇主如有第14條第1項第5款 前、後段不依勞動契約給付工作報酬或對於按件計酬勞工不 供給充分之工作情事，亦同時符合同條項第 6款之違反勞動 契約或勞工法令（勞基法第22條第 2項前段規定雇主有全額 直接給付勞工工資之法定義務）規定。是以解釋及適用上自 不能無所區分： ⒈按勞基法第14條立法例係採「重大理由」說，且該條是與 同法第12條雇主懲戒解僱權之對應條文，相對於實務上普 遍採認雇主依據同法第12條解僱勞工時尚須遵守解僱最後 手段性而言，應認並非雇主凡有違反勞動基準法第14條第 1項第6款所定違反勞動契約或勞工法令時，皆可認有損害 勞工權益，並得據此終止勞動契約。解釋上，仍必須達違 反程度重大始可。此乃實務上多於雇主違法解僱、調動之 例，始認構成該款終止事由之原因。否則勞工法令繁雜， 如勞工動輒可依勞基法第14條不經預告逕行終止勞動契約 並請求資遣費，雇主實難以承擔， 亦不符勞基法第1條所 定加強勞雇關係之立法目的（臺灣高等法院96年度勞上字 第15號判決參照）。 ⒉次參酌勞基法第14條第5、6款之規定，雖同屬雇主違反勞 動契約或勞工法令之情形，且均需違反法令或勞動契約之 程度重大，惟同法條第2項僅規定依第6款終止契約有除斥 期間（勞工自知悉其情形起30日內應終止契約）， 第5款 則無此限制，足認第5款明示之兩種違法或違約情形， 應 較第6款之情節及違反程度更為重大。 ⒊末參上述⒈、⒉之體系解釋方法，本院認為， 應將第5款 之情形為限縮解釋，亦即本款情形，限於雇主客觀上雖有 能力依約給付報酬或供給按件計酬勞工充分之工作，但主 觀上故意不依約給付報酬或供給充分工作，蓋此種情形， 雇主惡性重大，法律從寬賦予勞工不受除斥期間限制而得 終止勞動契約之權利，以示懲儆。反之，若雇主不符合上 開（故意）要件，而有其他違反勞動契約或勞工法令，致 有損害勞工權益之虞情形，勞工如欲終止勞動契約，則應 適用同條項第6款規定，並受同條第2項除斥期間之限制。 換言之，勞工對於此種惡性較重大之第5款情形 （雇主故 意不供給充分工作），得隨時終止勞動契約，不受除斥期 間限制；對於非屬此款情形之不供給充分工作（如因景氣 不佳致雇主無法供給充分工作），則得選擇與雇主共體時 艱（經過除斥期間後即不得依第 6款主張終止勞動契約） 或終止勞動契約，另謀生計，如此，得使勞工之權益獲周 全之保障，並兼顧加強勞雇關係之立法目的。 ㈡被上訴人主張上訴人負責人於104年8月14日打電話給被上訴 人，要求被上訴人返回公司重新加工一件客戶之退貨，因被 上訴人主張上訴人應給付被上訴人該工件之重做工資，惟上 訴人公司負責人竟惱羞成怒，於電話中即解僱被上訴人，自 該日起亦不再交付派工單指示工作項目，致被上訴人無工可 作等情，已為上訴人所否認，並聲請訊問證人即上訴人員工 陳○美、廖○裕為證。而證人陳○美於原審105年3月10日言 詞辯論時雖證稱：「（原告為何離開公司，你是否知道？） 我不太知道。因為有一次，客人對產品不滿意有退東西回來 ，老闆叫我打電話給原告回來再把產品修正，我有打電話給 原告，原告有跟我解釋產品的事情，我就跟他說產品的事我 不懂，請他直接跟老闆講，後來老闆有直接跟原告講，但講 了什麼我沒注意，我老闆後來講電話有大聲一點，就是在講 尺寸的事情，後來我去外面收信，一下子回來之後，看我老 闆就已經沒有再和原告講電話，所以他們怎麼結束對話的我 也不知道……我後來知道，應該是剛才所說客戶退產品的事 ，原告才離開公司的。至於原告離開公司的原因是否是被我 們老闆解僱的，我也不知道」等語。惟查，依原告所聲請訊 問之證人王○瓊於同日言詞辯論時證稱：「（你是否知道原 告離開被告〔即上訴人，下同〕公司？）知道」、「（你為 何知道？）104年8月聚餐吃飯時，原告跟我說他被開除了， 老闆叫他不要來上班了，我就跟他說沒關係，請原告跟他老 闆說把資遣費算給他就可以了」、「（原告是不是有請你跟 被告公司討論資遣費的相關事情？）有，原告還沒有提起本 案訴訟前，就是在我剛才所說吃飯完的第二天，原告將他的 薪資條拿到我的辦公室，我有幫他寫資遣費計算表，我按照 勞保條例計算他的資遣費之後，原告就馬上在我辦公室打電 話給被告公司，是被告公司的會計小姐接的，我跟會計小姐 說你們叫原告不要來上班，你們應該要支付資遣費給原告， 並把我計算的金額告訴她，會計小姐回答我說她會把這個金 額告訴她老闆，我又告訴會計小姐說你們公司多扣人家勞健 保費，應該要退還給原告，會計小姐說她會轉達，第一次談 的情形就是這樣。第二次是隔了兩、三天後，原告打電話跟 我說，被告公司會計小姐請他把正確的金額算清楚傳真給她 ，所以我寫了第二張手稿，上面有資遣費的金額及應該退還 的勞保費金額，我就將我的手稿交給原告，是原告後來有來 我家拿手稿，我提醒他要將傳真的資料保存好，原告就離開 了。所以這次我就沒有和被告公司的人聯絡」、「（你實際 上有跟被告公司會計小姐聯絡過一次？）是」、「（你後來 有無去了解原告與被告公司如何處理？）被告公司後來寄存 證信函給原告說他曠職，這是原告跟我說的，後來原告申請 勞資調解時，我有跟他去調解」等語，經核與證人陳○美所 證：「（原告從被告公司離職的事，你是否知道？）後來原 告有打電話給我，我才知道」、「（原告何時打電話給你？ ）原告沒有來公司上班大概一個多禮拜，他有打電話來公司 ，要求公司給他資遣費，我跟他說我沒有辦過資遣費，我還 要找一下資料，他就說要請一位小姐跟我說，然後電話就由 另外一位小姐跟我說，這位小姐講的內容就是剛才證人王○ 瓊所說的電話內容沒有錯。後來我有另外跟原告說，之前所 說的資遣費及勞保費的計算方式，我不知道有沒有計算清楚 ，所以我要原告傳真一張資料過來，後來原告有傳真資料過 來，至於是不是就是剛才所說他請證人王○瓊跟我講電話的 同一天，我已經忘記了」、「（原告傳真的資料上面寫什麼 ？）就是資遣費及溢繳勞健保的金額，我有跟他說我會幫他 轉給我的老闆」、「（第一次原告跟你打電話講完之後，你 有沒有轉達給你老闆？）我應該是隔天有跟我老闆講，但是 是口頭講的，因為還沒有看到那張傳真，老闆當時沒有說什 麼，因為他當時很忙」、「（收到傳真之後，你有沒有交給 老闆？）有，收到傳真的日期是104年中元節的前一天 ，因 為第二天就是中元節我有請假，所以我記得」、「（你收到 傳真當天就轉給你的老闆？）是的」、「（老闆說什麼？） 沒說什麼」、「（老闆有講過要給原告資遣費及勞健保費？ ）通常他不會跟我討論這個」等語大致相符，則以被上訴人 與上訴人法定代理人確於104年8月14日於電話中講話較為大 聲，及其後被上訴人要求友人幫忙計算資遣費及勞健保差額 費用並告知證人陳○美後，陳○美先口頭告知上訴人法定代 理人，其後亦將被上訴人所傳真之計算方式交予上訴人法定 代理人後，上訴人法定代理人均未立即表示意見，復參以被 上訴人於原審所提原證1，由上訴人所寄發之存證信函 ，係 於104年8月14日與被上訴人口頭爭執後之 2星期之104年8月 28日，始以被上訴人無故曠職已逾10日為由主張終止與被上 訴人之勞動契約。由以上綜合觀之，顯係因被上訴人其後要 求之資遣費及返還溢繳勞健保費用，為上訴人法定代理人所 不能接受，始反悔主張係被上訴人無故曠職始欲終止與被上 訴人之勞動契約甚明。故上訴人事後於104年8月12日以原證 1之存證信函主張終止與被上訴人之勞動契約， 尚屬無據， 自不生合法終止之效力。 ㈢按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任。次按債權人預示拒絕受領之意思，或 給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通 知債權人，以代提出。又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人 無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第234條、第235條 但書、第487條前段分別有明定。所謂已提出之給付， 係指 債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而 言（最高法院48年台上字第271號判例意旨參照）。另按「 被上訴人係遭上訴人非法解僱始離職。上訴人自解僱當日即 要求被上訴人清理現務並辦理移交，拒絕被上訴人服勞務， 可見被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之 意，客觀上亦繼續提供勞務，則於上訴人拒絕受領後，應負 受領遲延之責。被上訴人無須催告上訴人受領勞務，且上訴 人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要 之協力，催告被上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為 終了。在此之前，被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬。 」（最高法院92年度台上字第1979號裁判意旨參照）。查證 人陳○美於原審審理時已證稱：「（原告上班的時間如何？ ）是我們公司會有計件單，上面就會預先安排原告什麼時候 要做什麼事」、「（請提示原證十，你說的計件單是否就是 這份？）是的」、「（如果原告沒有拿到計件單，就等於那 天沒有工作？）是的，通常如果沒有工作，他也會來問我說 還有沒有工作，我就會說目前沒有，通常原告就可以先回家 了」、「（你剛才說原告和公司老闆講電話比較大聲，在這 之後，被告公司還有沒有給原告計件單？）沒有，因為原告 後來也沒有來了」、「（在這之後，你們還有沒有打電話給 原告叫他來工作？）沒有，因為被告公司後來也沒有什麼工 作要讓原告做，我最後一次打電話叫原告做事，就是剛才所 說104年8月14日叫原告修改產品的事」等語；且上訴人亦於 本院準備程序時自陳：「兩造於104年8月14日通完電話後， 上訴人就未再打電話通知被上訴人來工作」等語，則以兩造 派工方式，顯係由上訴人會計陳○美通知被上訴人拿取計件 單後，被上訴人始有按件計酬之工作可作，復參照被上訴人 於原審所提原證3之請款明細表可知，其於本件事件前， 於 104年度1至7月之工資分別為44,424元 、26,324元、49,304 元、48,244元、45,014元、46,419元、37,160元，薪資及工 作均相對穩定，如非上訴人自104年8月14日起故意不派工給 被上訴人工作，則被上訴人當可繼續為按件計酬之工作甚明 ，足證本件上訴人確有雇主對於按件計酬之勞工故意不供給 充分之工作之情形。揆諸前揭規定，被上訴人自得依勞基法 第14條1項第5款規定，不經預告而終止兩造間之勞動契約。 被上訴人乃以本件起訴狀繕本之送達做為終止兩造間之勞動 契約之意思表示， 而上訴人已於104年10月15日收受本件起 訴狀繕本，有原審送達證書附卷可稽（見原審卷第95頁）， 故兩造間之勞動契約應於000年00月00日生終止之效力。 三、被上訴人請求上訴人給付資遣費，有無理由？ ㈠按雇主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依下列規定發給 勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一 年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之 剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月 者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約30 日內發給，同法第17條定有明文。又此規定依同法第14條第 4項規定，於勞工依同法第14條終止契約準用之。 是被上訴 人既依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造間勞動契約， 則依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定， 被上訴人自 得請求上訴人給付資遣費。再者，被上訴人自94年5月6日起 任職於上訴人， 至104年10月15日被上訴人終止兩造間勞動 契約止，其年資為10年6月又9天，被上訴人自得請求10月又 7/12月之資遣費，而被上訴人僅請求10月又4/12月之資遣費 ，應予准許。 ㈡次按勞基法所稱平均工資，依該法第2條第4款前段規定，固 係謂計算事由發生之當日前 6個月內所得工資總額除以該期 間之總日數所得之金額，惟此係指常態之工作情況而言，本 件勞動契約於104年10月15日經被上訴人合法終止前， 上訴 人已自104年8月14日起即未再供給任何工作，其間相隔 2個 月，是被上訴人之6個月平均工資之計算，自應以104年 8月 前6個月即104年2月至7月之工資總數除以該期間之總日數所 得為準，較為公平合理 （最高法院101年度台上字第99號裁 定、101年度台簡上字第1號判決意旨參照） ㈢復按平均工資，謂計算事由發生之當日前 6個月內所得工資 總額除以該期間之總日數所得之金額；工作未滿 6個月者， 謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額 （下稱第4款前段）；工資按工作日數、 時數或論件計算者 ，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除 以實際工作日數所得金額60%者，以60%計 （下稱第4款後段 ），勞基法第2條第4款定有明文。上開條文中，按件計酬之 勞工，因係依其完成之工作量計算其所獲致之工資，惟雇主 所提供之工作量多寡，並非該勞工所能決定，而工資之多寡 ，影響其生活維持，故有保護其權益必要， 為避免依第4條 前段所計算之方式，對於非連續工作（即按工作日數、時數 、或論件計酬）之勞工造成不公平現象，故在第 4款後段， 另行規定「工資總額除以實際工作日數再乘以60%」 之計算 方式，並依該款「前段」、「後段」之計算方式所得加以比 較，而採有利於勞工者。揆諸上開規定可知，該款之立法目 的係有意使該款「前段」、「後段」之計算方式不同，並加 以比較而保障非連續工作勞工之權益。細觀該款「前段」所 規定之計算方式，係採「勞動契約終止前 6個月內所得工資 總額，除以「該 6個月期間之總日數」；另該款「後段」則 係採相同 6個月期間內工資總額，除以「實際工作日數」所 得金額乘以60%計算，是可知， 該款「前段」係將薪資總額 除以「6個月期間之總日數」 （即不論例假日、休假、無故 不到職上班日均一律列入計算），而「後段」係將薪資總額 除以「實際工作日數」，條文既明文規定以「實際工作日數 」作為計算之分母，此乃立法者有意與「前段」規定作區別 ，依其文義解釋，自係指勞工確實有實際工作之日數（即例 假日、休假、未到職工作之日數均應扣除）。另有關平均工 資之定義，經內政部函示，所稱「6個月」係指依曆計算之6 個月總日數，而1個月平均工資， 係指依勞基法第2條第4款 規定計算所得之「平均工資」乘30之數額，亦有內政部74年 10月21日臺內勞字第371678號函示可憑。本件被上訴人自10 4年2月1日起至104年7月31日止所領取之工資總額為252,465 元 （計算式：26,324＋49,304＋48,244＋45,014＋46, 419 ＋37,160＝252,465）， 已為兩造所不爭執（見前揭兩造不 爭執事項㈤），如依勞基法第2條第4款前段計算之平均工資 為1,395元（計算式：252,465÷181＝1,395，元以下四捨五 入，又該6月之總日數為181天， 並非上訴人所述之183天， 因104年2月份僅有28天，並非上訴人所述之30天），再依被 上訴人於該6月， 以每日50元所扣伙食費計算之實際工作日 數為154天【計算式：（500＋1,500＋1,500＋1,500＋1,500 ＋1,200）÷50＝154】，則如依勞基法第2條第4款後段計算 之平均工資為1,639元（計算式：252,465÷154＝1,639，元 以下四捨五入），按第4款後段計算之日平均工資×60%則為 983元，則依前述說明， 依勞基法第2條第4款前段計算之平 均工資為1,395元較有利於被上訴人，自應以此為基準， 上 訴人辯稱應以第 4款後段計算之日平均工資×60%則為983元 ，自不可採。準此，以勞基法第2條第4款前段計算之平均工 資1,395元作為計算月平均工資之基準， 被上訴人之月平均 工資應為41,850元（計算式：1,395×30＝41,850）。 而被 上訴人僅請求10月又4/12月之資遣費，前已敘明，故被上訴 人所得請求上訴人給付之資遣費數額為432,450元 （計算式 ：41,850×《10＋4/12》＝432,450）。 四、被上訴人請求上訴人給付特別休假未休之工資，有無理由？ ㈠按勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準， 保障勞 工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法 ；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞 動條件，不得低於本法所定之最低標準」。次按勞基法第38 條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期 間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未 滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未 滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止 」。是以，勞基法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定 ，雇主給與特別休假之方式不得低於上開之規定。查兩造間 之勞動契約關係，應適用勞基法，為兩造所不爭執；又上訴 人並不爭執被上訴人自任職以來至兩造勞動契約終止時為止 ，未曾休特別休假之事實，僅辯稱：本件雙方之勞動條件係 採按件計酬方式，被上訴人無需打卡，亦無需每日前來上班 ，僅接獲通知後到場加工，並於完成時隨時離開不受拘束， 即被上訴人於非加工期間均在家休息；此與特別休假立法目 的，係勞工於工作一定時期後，能獲得充分休息及休閒活動 之機會不合，實無再適用特別休假之餘地云云。然查，勞基 法第38條規定之特別休假，並無明示排除按件計酬之勞工， 且依條文文義觀之，享有特別休假權利之勞工，為在同一雇 主或事業單位服務一定年限之「繼續」工作者，是雖係按件 計酬之勞工，若非屬勞基法第9條所定之臨時性、 短期性勞 動，自不應將其特別排除在外。再者，依勞基法第39條規定 ，特別休假之工資應由雇主照給，然因上訴人辯稱：被上訴 人為按件計酬之勞工，自無適用特別休假之餘地等語，益見 被上訴人於任職上訴人公司期間，上訴人從未給付被上訴人 應休未休之特別休假工資。 ㈡再按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契 約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時， 雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原 因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（前行政 院勞工委員會79年8月7日勞動二字第17873號函及79年9月15 日台勞動二字第21827號函意旨參酌）。 本件上訴人既抗 辯：被上訴人為按件計酬之勞工，自無適用特別休假之餘地 等語，可知被上訴人於任職上訴人公司期間，上訴人從未給 與被上訴人特別休假。 故被上訴人於104年10月15日兩造勞 動契約終止時，未休前五年之特別休假，應認屬可歸責於上 訴人之事由，是被上訴人依勞基法施行細則第24條第3款「 特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日 數，雇主應發給工資」之規定，請求上訴人給付應休未休之 特別休假未休工資，即屬有據。 ㈢又被上訴人自94年5月6日起開始任職於上訴人公司，至99年 5月6日時已工作滿5年，至104年5月6日時則已工作滿10年， 故被上訴人主張其於104年有15日之特別休假，另於前4年每 年各有14日之特別休假等語，於法相合，復為上訴人所不爭 執，應可採信。此外，被上訴人主張其於100年度至104年度 之日平均工資依序為2,681元、1,924元、1,497元、1,513元 、1,540元等語，亦為上訴人所不爭執，堪予認定。 是以， 被上訴人所得請求兩造勞動契約終止前五年之應休未休之特 別休假工資金額如下： ⑴被上訴人於100年度日平均工資為 2,681元，應休未休之特別休假14日， 得請求應休未休之特 別休假工資37,534元； ⑵被上訴人於101年度日平均工資為 1,924元，應休未休之特別休假14日， 得請求應休未休之特 別休假工資26,936元； ⑶被上訴人於102年度之日平均工資 為1,497元，應休未休之特別休假14日， 得請求應休未休之 特別休假工資20,958元； ⑷被上訴人於103年度之日平均工 資為1,513元，應休未休之特別休假14日， 得請求應休未休 之特別休假工資21,182元； ⑸被上訴人於104年度之日平均 工資為1,540元，應休未休之特別休假15日， 得請求應休未 休之特別休假工資23,100元，被上訴人僅請求21,210元。準 此，被上訴人請求上訴人給付應休未休之特別休假工資總計 127,820元，為有理由，應予准許。 五、綜上所述， 被上訴人得請求上訴人給付資遣費432,450元、 應休未休特別休假之工資127,820元、 上訴人溢扣之勞健保 費124,992元，總計685,262元。從而，被上訴人依兩造勞動 契約及勞基法規定，請求上訴人給付685,262元， 及自起訴 狀繕本送達翌日（即104年10月16日）起至清償日止， 按年 息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許 部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造陳明，分別為假執行及 免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨就原審判命其 給付被上訴人資遣費432,450元及應休未休特別休假之工資 127,820元，合計560,270元本息部分，猶執陳詞指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 11 日 勞工法庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 黃綵君 法 官 許秀芬 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 吳麗琴 中 華 民 國 106 年 1 月 11 日