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臺灣高等法院臺中分院民事判決　105年度建上字第29號 上　訴　人 即被上訴人　大磐營造有限公司 法定代理人　洪珮瑜 訴訟代理人　王通顯律師 被　上訴人 即　上訴人　林麗華 訴訟代理人　林雅儒律師 複　代理人　徐文宗律師 　　　　　　林美津 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國105年3月 10日臺灣臺中地方法院101年度建字第198號第一審判決各自提起 上訴，本院於106年6月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨 訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。 上列開廢棄部分，被上訴人林麗華應再給付上訴人大磐營造有限 公司新臺幣壹拾玖萬貳仟捌佰柒拾陸元，及自民國一百零一年十 二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 上訴人大磐營造有限公司之其餘上訴駁回。 上訴人林麗華之上訴駁回。（原審判決主文第一項關於利息起算 日部分，應更正為自民國一零一年十二月十四日起算）。 第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人大磐營造有限公司 負擔五分之三，餘由上訴人林麗華負擔。 本判決第二項所命給付部分，上訴人大磐營造有限公司以新臺幣 陸萬伍仟元為被上訴人林麗華供擔保後得假執行，但被上訴人林 麗華如於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以新臺幣壹拾玖 萬貳仟捌佰柒拾陸元為上訴人大磐營造有限公司預供擔保，得免 為假執行。 理 由 一、上訴人即被上訴人大磐營造有限公司（下稱大磐公司）主張 ： 兩造於民國100年6月24日簽訂工程合約書，約定由大磐公司 承攬被上訴人即上訴人林麗華（下稱林麗華）住宅新建工程 （下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）1248萬5132 元。工程期限約定自放樣申報核准日起498天完工，變更設 計期間不計入工期，如因工程數量增加或林麗華方面之原因 等，致延長完工日期時，得由雙方議定延長日數。嗣兩造因 故於101年6月12日合意終止本工程契約，並約定以使用執照 取得之工程做為點交，於使用執照取得後3天完成工程款、 稅額結算及合約終止程序，並撤場完成。惟林麗華又追加部 分水電工程，致工期一再延後。雖雙方曾於101年7月24日會 議紀錄中同意，大磐公司於使用執照取得後一星期撤場，惟 林麗華無法確認前揭追加水電工程，且遲未給付工程款200 萬元，又於101年7月31日會議中，希望大磐公司依原合約精 神繼續施作完成，大磐公司考慮後予以拒絕。由於上開原因 ，大磐公司無法於101年9月14日取得使用執照後一星期即同 年9月21日撤場。次依上開101年6月12日會議記錄，大磐公 司約於101年6月30日提出工程結算資料給林麗華，表明已施 作完成之工程費用為780萬1311元，林麗華則認為僅695萬64 76元，大磐公司再經計算後，約於101年9月提出第2份工程 決算書表明已施作完成之工程費用為790萬1904元（係誤算 ，應為790萬1902元），林麗華則未再對工程費用表示意見 ，也未給付工程費用，竟於101年10月12日委請律師發函， 要求大磐公司於函到3日內撤離工地，大磐公司於101年10月 15日收受該存證信函，同年月16日林麗華即雇工將工地以鐵 皮圍籬圍住，禁止大磐公司人員進入，大磐公司於同年月17 日委請律師以存證信函表明此舉已嚴重影響工程施作，並要 求林麗華依約給付工程款340萬1904元（應為340萬1902元） ，惟未獲置理等語。其中關於「9.13.E-48內牆1:3水泥粉光 刷水泥漆」項目工程費用34萬5580元部分，依臺中市土木技 師公會鑑定報告（下稱鑑定報告），認為建管單位於使用執 照申請時，並未明確規範室內裝修部分需完成之項目及比例 ，且兩造存有相當大差異，均無法提供明確事證資料供鑑定 ，故以不作臆測為由而認為無法鑑定，然大磐公司並非未施 作，此觀林麗華於原審提出僱工施作支出明細表及收據，並 無水泥粉光刷水泥漆之費用，即知大磐公司確已施作完成， 且大磐公司於原審已提出詳細計算表及典鈺工程有限公司（ 下稱典鈺公司）向大磐公司請款數量明細，至少可認定工程 費用30萬9951元。大磐公司爰依民法第505條規定，提起本 件訴訟，起訴聲明求為判決：㈠林麗華應給付大磐公司340 萬1902元，及自101年12月13日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。（原審判准 林麗華應給付大磐公司191萬7725元本息，其餘請求駁回， 林麗華對其敗訴部分上訴，大磐公司對其敗訴之其中34萬 5580元本息部分不服，提起上訴，其餘部分未據聲明不服， 此部分已確定），上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回其 後開第二項之訴部分廢棄；㈡林麗華應再給付大磐公司34萬 5580元，及自101年12月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢大磐公司願供擔保，請准宣告假執行。對林 麗華上訴，答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回，㈡第二審訴訟 費用由林麗華負擔。 二、林麗華則以：關於「9.16 F-02外牆1:3水泥粉光刷彈性防水 漆」項目，依證人○○○及兩造契約附件工程估價書總表備 註說明及圖說，計算取得使用執照時完成數量，為899.21平 方公尺，扣除伊已給付配合使用執照申請臨時工程124,260 元部分，即天井1之相差面積62.2125平方公尺、天井2之相 差面積97.2925平方公尺部分，故應再扣除162.51平方公尺 ，另鑑定報告所列後側2至4樓全長為7.6公尺，然該部分應 予一樓之長度6.1公尺相同，故應再扣除相差面積21.09平方 公尺，故此項目費用為17萬5342元（即899.2-162.51-21.09 =175.68，175.68X245=175342），鑑定報告認完成數量為 1003.79平方公尺，此項目費用為24萬5929元，應有違誤。 關於「9.17變更追加，Wl (70xl20)固定窗」項目，林麗華 於原審爭執此單價乃大磐公司片面自行計算而來，並未經兩 造重新議定單價，大磐公司變更後之固定窗甚為簡單，每樘 單價1,956元實屬過高，而依照證人○○○所述，原來係施 作推窗，事後變更為較為簡易、便宜之固定窗，固定窗之價 格既然比推窗便宜，價差為70-80%，是鑑定報告採納大磐公 司所計算之每樘單價1,956元之單價，顯屬過高。關於「9.2 0.1.A-03鄰房修繕工程」項目，大磐公司此部分請求9萬 6431元，然大磐公司無法提出實際修繕之收據或發票，所提 出之收據或發票均非開立大磐公司之抬頭，顯有拼湊發票之 情事，而鑑定報告亦據此認定合理修繕費用為11萬1900元， 均難採信。關於「9.22D-28中欄杆及安全母索」項目，參諸 鑑定報告附件五相片7至9及附件六相片19至31，大磐公司施 作安全母索數量明顯不足50%，鑑定報告認定之比例顯與客 觀證據不符，而安全母索係指防止人員墜落的安全帶所掛勾 的繩索，是預防人員掉落的第一道防護，證人○○○所舉之 照片中，其中工作人員並無配置安全帶及安全母索，是鑑定 報告據此認定有施作，尚非可採，其僅憑部分照片有安全母 索設置，並推論以50%計算均非可採。關於「9.25.L-01水電 設備及承裝工程」項目，101年7月19日兩造會議紀錄所載93 萬3144元，乃水電決議事項第⑶點所載全部工作完成之估算 費用，然大磐公司自取得使用執照後，水電工程約1個月無 進度，後來更撤場未完成工作，送電申請係林麗華另委由訴 外人○○○辦理，足見大磐公司並未完成全部工作，鑑定報 告亦說明此部分工程無法判斷估算，原判決認定事實有違誤 。本案因大磐公司未依建築技術規則施工標準程序施工、施 工品質低落、未落實承造監督管理責任、工程進度延宕，林 麗華多次向大磐公司請求改善未果，乃依工程合約書終止契 約，另委由他人施作，自得請求大磐公司依約賠償另行僱人 施作之費用計420萬6046元，並自大磐公司得請求之工程款 中抵銷扣除。系爭工程進度於合約書附件施工進度要徑圖已 明確約定，大磐公司應於100年6月29日進場施作「舊屋拆除 」工項，系爭工程應於101年4月25日至6月3日申請使用執照 完成，並於101年11月7日完成交屋驗收，工期為498天。然 大磐公司於開工後，施工進度持續落後，遲至101年9月14日 始取得使用執照，已遲延103天，惟因逾期違約金以承攬總 金額5%為上限，大磐公司依約應賠償違約金62萬4257元（ 0000 0000X5%=624257）。另大磐公司主張有施作「9.13.E- 48內牆1:3水泥粉光刷水泥漆」項目，並以典鈺工程有限公 司工程計算表為據，然此於原審已經提出，鑑定單位多次要 求大磐公司需再提出實際施作數量之證明資料，大磐公司無 法提出，致鑑定報告表示無法鑑估，可見上開工程計算表不 足為憑，大磐公司之主張不可採等語，資為抗辯。答辯聲明 求為判決：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由大磐公司負擔；㈢如 受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。另就其 敗訴部分上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於林麗華部分應 予廢棄；㈡上開廢棄部分，大磐公司在第一審之訴及假執行 之宣告駁回；㈢第一、二審訴訟費用由大磐公司負擔。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於100年6月24日簽訂工程合約書，約定由大磐公司承攬 林麗華住宅新建工程，工程總價1248萬5132元。 ㈡林麗華於101年10月12日委任徐文宗律師發函要求大磐公司 於函到3日內撤離工地，林麗華於101年10月16日即雇工將工 地以鐵皮圍籬圍住，禁止大磐公司人員進入。 ㈢大磐公司於101年10月17日委任王通顯律師發函，表示對林 麗華禁止大磐公司人員進入工地施作所生之損害，應由林麗 華負責，並要求林麗華給付工程款340萬1904元。 ㈣本件工程使用執照於101年9月14日取得。 ㈤大磐公司已取得之工程費用共450萬元。 ㈥林麗華禁止大磐公司進入工地後，又另行僱工施作。 ㈦成功路美髮材料行，即受損鄰房。 四、兩造爭執事項： ㈠系爭工程合約是否經兩造合意終止？ ㈡大磐公司請求「9.13.E-48內牆1：3水泥粉光刷水泥漆」項 目費用34萬5580元是否有理由？ ㈢社團法人臺中市土木技師公會104年11月16日鑑定報告鑑定 報告九、鑑定結果及分析，如下列所示各項之合理金額為何 ？ 1.「9.16F-0 2外牆1：3水泥粉光刷彈性防水漆」項目。 2.「9.17變更追加，W1（70X120）固定窗」項目。 3.「9.20.1.A-03鄰房修繕工程」項目。 4.「9.22D-28中欄杆及安全母索」項目。 5.「9.25.L-01水電設備及承裝工程」項目。 ㈣林麗華主張依工程合約書第14條第1項約定請求大磐公司負 賠償責任賠償420萬6046元是否有理由？ ㈤林麗華主張依工程合約書第10條約定，請求大磐公司賠償逾 期違約金計62萬4257元是否有理由？ 五、法院之判斷： ㈠大磐公司主張兩造業已就系爭契約合意終止乙節，提出兩造 於101年6月12日在大展會會議室所舉行會議之會議記錄為證 （原審卷一第19頁），經查，上開會議紀錄係經大磐公司及 林麗華雙方討論後，並於決議下方簽名確認，又依該會議紀 錄第8點記載情形為：「關於本工程合約終止-工地點交問題 《決議》⑴以使用執照取得之工程做為點交；使照取得前之 工程缺失由大磐營造負改善之責。⑵使用執照已於5月底掛 件申請，目前待建築師提供確認之竣工圖及使照前工程完成 與拍照。⑶預計6/30先提出結算資料給業主，於使用執照取 得後三天完成工程款，稅額結算及合約終止程序，並撤場完 成。」，是依此決議內容觀之，足見兩造已達成系爭工程之 施作範圍，變更為以取得使用執照之狀態作為結算工程之基 礎，後續並以此作為基礎，先由大磐公司提出結算資料予林 麗華，而以使用執照取得作為點交方式，於取得使用執照後 三日內，由林麗華付清工程款，雙方再完成稅額結算及合約 終止之程序，大磐公司則以取得使用執照之狀態先行結算之 金額，得得林麗華之肯認，由林麗華付清款項，雙方於結算 稅額後，再進行所謂之合意終止後續程序，是以此推知，雙 方於決議時，乃預計取得使用執照後三日內，完成工程款之 付清、稅額結算等程序後，大磐公司即應退場，果若林麗華 對於大磐公司結算之金額有爭執，即影響稅額之計算，亦會 影響雙方完遂合意終止之後續事務之進行，甚至大磐公司退 場之時間。另探求雙方當事人之真意，兩造對於系爭工程既 由雙方決議既以使用執照之取得作為點交之方式，可見，雙 方已合意系爭工程僅達到取得使用執照狀態即可，並以取得 使用執照時之狀況做為結算工程金額之基礎，不包含取得使 用執照後之後續工程，益見兩造之決議已改變原先需完全完 工之約定，亦可認為兩造就系爭工程之完成合意縮減至取得 使用執照時為準，至於取得使用執照後之後續事宜，除兩造 間另有合意施作外，則已非本件工程所應施作之範圍，甚為 明顯，是上訴人主張兩造間就系爭工程合約有合意終止乙節 ，尚屬可採。 ㈡次查，大磐公司主張其就取得使用執照時之狀態，結算當時 之狀態工程費用為780萬1311元，林麗華確自行結算為695萬 6476元，雙方差距過大大磐公司無法同意，事後再度結算正 確金額應為790萬1904元（係誤算，應為790萬1902元），扣 除已支付之450萬元，故主張林麗華尚須支付之金額為340萬 1902元乙節，惟為林麗華所否認，而兩造於原審就林麗華應 給付756,021元部分並不爭執（見原審卷一第117頁至127頁 、149頁、167頁），雖事後於鑑定後，對於工程保險費6萬 元及空污費3800元，又爭執應以鑑定比例計算此等費用云云 ，然該等費用既於使用照照取得前所支出之費用，依上開解 釋，自應納入結算之範圍內，是上訴人之請求於上開不爭執 金額範圍內，亦可採信。 ㈢復查，本件就系爭工程完成事項，經原審送請臺中市土木技 師公會鑑定後，鑑定報告鑑定認大磐公司已施作工程部分金 額為480萬6483元，林麗華僅就其中鑑定報告九、鑑定結果 及分析9.3、9.12、9.16、9.17、9.20及9.22部分之122萬 4560元部分有爭執，其餘358萬1923元部分並不爭執（見原 審卷二第155頁，林麗華於105年2月5日原審民事爭點整理狀 第3頁），茲就剩餘爭執部分分述如下： 1.就鑑定報告「9.3.D-31鋼筋加工及綁紮」項目部分： 鑑定結果認此項目費用為71萬7464元，其鑑定依據係以依圖 說計算完成數量合計共27.28噸，每噸單價為2萬6300元，惟 大磐公司於原審所提出之工程決算明細內容（見原審卷二第 24頁）僅列實際施作數量為26.36噸，相較之下，而大磐公 司為實際施作工程之人，對於實際施作數量列出之數量較鑑 定單位之少，自應以大磐公司提出之數量較為可採，是以此 為計，此項目金額應為69萬3268元（計算式：26.36X26300 ＝693268）。 2.就鑑定報告「9.12.E-01砌1/2B磚牆」項目部分： 鑑定結果認此項目費用為11萬4931元，其鑑定依據係以至使 用執照取得內部隔間牆完成數量為70.82㎡、1-3樓部分原RC 牆變更為磚牆數量為98.43㎡、1樓右側外牆因鄰房抗議拆除 部分，並未全部完成以完成一半計價，數量為10.05㎡，合 計砌磚數量為179.3㎡計算，惟大磐公司於原審所提出之工 程決算明細內容（見原審卷二第25頁），僅列實際施作金額 7萬6673元（即23191+53482=76673），相較之下，大磐公司 為實際施作工程之人，對於實際施作金額列出之較鑑定單位 為少之金額，自應以大磐公司實際施作所需支出之金額較為 可採，故此項目金額應為7萬6673元。 3.就鑑定報告「9.13.E-48內牆1:3水泥粉光刷水泥漆」項目： 鑑定結果認為：惟建管單位對於使用執照申請時，並未明確 規範室內裝修部分須完成的項目及比例，且兩造雙方對於室 內裝修完成的範圍及數量，有相當大的差異，且經鑑定技師 多次要求雙方針對本爭議項目提供補充資料，雙方皆無法提 供明確的事證及資料供鑑定技師判斷，此部分鑑定單位不作 任何臆測，無法進行鑑估」等語，而未進行鑑定，惟查，大 磐公司對於有施作此部分之工程部分，業經提出內牆粉刷， 區分一樓、二樓、三樓，而就一樓部分又出分出店鋪、天井 1、樓梯牆、天井2、廚房、臥室；二樓部分另出分臥室1、 臥室2、樓梯牆、臥3、臥4；三樓部分另區分出臥室1、臥室 2、樓梯牆、臥3、臥4等部位，並分別列出其計算式（見原 審卷一第214-216頁），並提出典鈺公司之工程計算表為證 （見原審卷一第219頁至第224頁），足見大磐公司已具體提 出完成該部分室內裝修之項目，至於申請使用執照時需完成 室內裝修之比例，固有具體規範，然依兩造之約定，該部分 即使大磐公司應完成之事項，於結算時自當直接計算其實際 完成數量即可，無須再依照取得使用執照時應完工之比例為 計算，是鑑定單位因此即認為無法鑑定，尚非可採，再者， 大磐公司於上訴後另提出與典鈺公司結算之施作費用工程計 算表，包含：⑴內牆1：3水泥粉刷：1030㎡X185=190550元 ；及內牆磁磚打底：207㎡X170=35190元，合計22萬5740元 （未稅），含稅則為23萬7027元，⑵材料，水泥：1030X0.2 5X160=41200元、砂：1030X0.028X1100=21724元，以上合計 30萬9951元（見本院卷第14頁），另又提出統一發票及領款 簽收單為證（見本院卷第14至15頁），再參酌證人即負責上 開鑑定報告之人○○○到庭證稱：一般工程慣例施作方式會 先打底，再施作粉光，之後再為刷漆，因為伊到現場時已施 工完成，無法回溯施工打底之狀況，故而認為無法鑑定等語 （見本院卷第111頁背面），足見鑑定單位其無法鑑定之真 正原因乃其無法對於已完成之工程，回溯施工中之過程，而 認為無法鑑定，而本件大磐公司事實上既已完刷漆部分之工 程，依一般工程施工慣例，事前亦會依打底、粉光及刷漆之 工項依序進行施工，參酌大磐公司於鑑定時之關於施作外牆 之照片，亦有施作打底之情形（參照鑑定報告5-5頁、5 -6 頁編號7、8、9、10之照片），鑑定單位對於已施作完成此 部分工項亦未提出其他質疑，應可推認其於內牆施作時亦有 先施作打底等工項，是林麗華對大磐公司此部分計算之依據 提出質疑，而否認大磐公司未施作該部分之工程，應非可採 ，另參酌大磐公司所提出之計算金額，亦有比鑑定單位認定 金額為低之情形，堪認大磐公司主張因此項目工程應支出30 萬9951元乙節為可採，至於大磐公司對於超出上開金額部分 ，復未能提出其他有利證據，其此部分之主張，自難認為有 據。 4.就鑑定報告「9.16 F-02外牆1:3水泥粉光刷彈性防水漆」項 目： 鑑定結果已明確認定此項目至使用執照取得完成數量為1003 .79㎡，施作範圍為左右兩側2樓以上、系爭標的物後側及天 井四周（不含系爭標的物正面外牆泥作打底數量）等語，並 認定為24萬5929元（即1003.77X245=245929，元以下4捨5入 ）。又查，證人○○○到庭證稱：系爭工程為一未完成之工 程，伊等針對已完成的數量去做核算。當初核算時，並沒有 完全依照附件一、二報價單約定的方式去計算，係依現況做 核算等語（見本院卷第110頁背面），另本件因林麗華於本 院聲請補充鑑定，然因未繳納鑑定費用，故而鑑定單位未提 出正式之鑑定報告，而證人○○○證稱：針對法院事後補充 鑑定時，曾經開過會議討論，兩造同意依照附件一、二所示 計算，但左右兩側部分，左側從二樓半起算，右側從三樓起 算，當時雙方均未異議，原審所提出之鑑定方案均係依照工 程慣例來計算，若依照鑑定附件一、附件二之數量來計算， 法院囑託鑑定之數量應為899.28平方公尺，因雙方所提出之 圖說與現場是有誤差的，建造圖跟竣工有差異，是不一樣。 鑑定報告中都有清楚說明，圖面開口的尺寸跟實際的施作的 尺寸是有差異的。大磐公司的附件三裡面計算式漏了很多部 分，才會計算到600多。比方說女兒牆的部分，他只算外牆 ，但其實女兒牆的內側及欄杆的部分都屬於外牆的部分，大 磐公司只有列出垂直投影的面，其實翻過來那面沒有列出， 我們上次的計算也都有包含這部分，這次若有補充鑑定有調 整出林麗華所主張係從二樓半跟三樓依照雙方的方式去計算 式而已，但鑑定人仍贊同以大磐公司所主張從一樓起算為主 張，是應以原審鑑定報告實作實算較為可採等語，足見證人 於鑑定時若依照兩造所提出之資料計算，其數量僅為899.28 平方公尺，但是該等資料與現場施作實況係有差距，故仍應 以現場實況之計算較為可採，是林麗華依據證人所述辯稱本 件應以899.28平方公尺為計算基礎云云，應非可採。至於大 磐公司於工程估價書總表所列之工程固有「配合使用執照申 請臨時工程124,260元」部分，該部分為配合申請使用執照 取得而需施作之臨時工程，而如前所述，兩造既合意本件契 約提前至取得使用執照為止，故關於申請使用執照所須支出 之所有關工程費用，仍屬合意終止前之必要費用，至於原先 約定雖有預定取得使用執照後，需將打除部分工程而另外施 作，然本件工程兩造既已合意以取得使用執照為點交，大磐 公司與林麗華合意終止契約後所結算之範圍，亦應僅以取得 使用執照之狀態為限，顯難再以事後需另行施作所得扣除款 項為主張，是其此部分抗辯應再扣除162.51平方公尺之面積 部分云云，亦非可採。另查，上開鑑定報告針對外牆面積之 計算，係依據各樓層之正面、背面、左側及右側，另又計算 開口窗之面積，再以實際施作面積為計算（詳鑑定報告書所 列出之各層樓之外牆面積及粉刷結果等資料），並非如林麗 華係以圖面長度直接為換算，是林麗華以鑑定報告圖面標示 之一樓後側長度與其他樓層長度不符為由，辯稱亦應再扣除 21.09平方公尺云云，同非可採。基上所述，此部分之金額 ，仍以鑑定報告所計算之24萬5929元較為可採。 5.就鑑定報告「9.17變更追加，W1（70X120）固定窗」項目部 分： 鑑定結果以每樘單價1,956元計算此項目工程費用為1萬3692 元（即1956X7=13692）。而依兩造工程合約書第7條規定， 就工程變更部分，本應由雙方協議補充單價定之，惟本件系 爭工程既已終止，兩造就此有爭執，顯無法達成協議。經查 ，證人○○○到庭證稱：W1（規格70X120）鋁窗2000元部分 ，並非固定窗，而係推窗，不是單一窗框，而係整台推窗的 價格，包含五金之價格，是鑑定報告認定單價1,956元，與 我實際施作的價格差不多等語（見本院卷第164頁），至於 證人○○○雖又稱單一窗與推窗之價格會差距60-70%，推窗 價格比較貴，該稱推窗之價格高於單一窗框之價格70 -80% 乙節（見本院第163頁背面）乃針對單一窗框與推窗之價格 落差之說明，惟其既證稱本件W1固定窗係屬推窗，而非固定 窗，是林麗華依照證人之證述抗辯原先係施作推窗，事後變 更為較簡易、便宜之固定窗，而反推鑑定報告所列之之單價 為屬過高云云，應非可採。本院審酌鑑定技師依其專業判斷 每樘單價，且與證人張益嘉所述之行情並無明顯差距，自應 認大磐公司所主張之上開金額為屬可採。 6.就鑑定報告「9.20.1.A-03鄰房修繕工程」項目： 查大磐公司主張鄰房部分因本件工程施作過程造成需要修繕 ，並於工程決算書列出20萬元之修繕費，因部分單據散失， 故僅提出①2F天花板修繕工程1萬8200元、②花板隔間等2萬 200元、③屋頂浪板工程等6萬2500元、④彩鋼工程4萬2650 元、⑤雅風實業社鄰房修繕請款2000元、⑥換門框及換門扇 費用4000元及⑦廣告招牌5000元共七項單據（合計金額為15 萬4550元）為證，而關於彩鋼工程4萬2650元部分，業經鑑 定單位認為非必要費用，自應予刪除外，另關於①2F天花板 修繕工程1萬8200元、②花板隔間等2萬200元部分，大磐公 司僅提出添成室內裝潢之估價單為證，而該估價單係由添成 室內裝潢行開立予成功路美髮材料行，並非開立予大磐公司 ，且估價單通常僅表示委請廠商先行估價，至於是否實際上 委請廠商施作，此尚難據此推認已有該等工程之施作，更何 況，此部分費用若已支出，如由成路美髮材料行先行支出， 再向大磐公司請款，大磐公司亦應有支付該材料行之相關證 明，若由大磐公司直接支付，亦應有相關單據可資佐證，惟 林麗華於原審至本院審理過程對此均加以質疑，大磐公司卻 未能提出相關單據為佐，實難認為有該等費用支出。關於③ 屋頂浪板工程等6萬2500元則僅提出益誠企業所提出請款單 ，該請款單除無益誠企業社之印章外，請款對象為大展營造 ，而非大磐公司，亦無大磐公司支出費用之相關證明，亦難 認為大磐公司有支出該等費用。另關於⑤雅風實業社鄰房修 繕請款2000元部分，除支付內容為何並未舉體記載外，大磐 公司提出之請款單，未經雅風實業社負責人簽名或蓋章，且 請款對象為何均未記載，實難認為確有該筆費用之支出或必 要。而關於⑥換門框及換門扇費用4000元部分，大磐公司僅 提出大慶木業行之對帳單，且對帳單未經大慶木業行之簽名 或蓋章，該對帳單要求確認無誤後，請回簽之欄位亦空白， 亦難認為大磐公司有支出該筆費用。最後關於⑦廣告招牌 5000元部分，大磐公司提出玉竹廣告行之統一發票為證，惟 該統一發票記載品名為「廣告招牌」，究係何處之廣告招牌 ，亦不清楚，亦未說明是否係因施工過程造造成鄰房廣告招 牌損害之重置費用，亦難認為係屬本件之必要費用。至於鑑 定報告依據上開單據，並至現場核對及拍照存證，然其認定 本件林麗華應支出鄰房修繕費用11萬1900元乙節，係以系爭 標的物施工位置位於臺中市舊城區，其建物多屬屋齡超過30 年的老舊建物，因施工造成的鄰房損害亦在所難免，合約內 原已編列20萬元之鄰損修繕費用，而認為11萬1900元為必要 費用云云，除為林麗華所否認外，卻未就上開不足部分為進 一步之合理解釋，該部分之鑑定意見，自難採為本件認定之 基礎，此外，大磐公司對於此部分之主張，復未能提出更為 有利之證明，其此部分之主張均難認為有據。 7.就鑑定報告「9.22D-28中欄杆及安全母索」項目部分： 鑑定結果係以：「D-28中欄杆及安全母索施作項目，依據原 被告雙方提供之施工相片（詳附件五相片7-9及附件六相片 19-31），皆未施作中欄杆，部分相片中有施作安全母索， 中欄杆部分應不予計價，安全母索部分以施作50%計價，其 費用為158.8×130=20,644元」等語，林麗華對安全母索部 分仍有爭執，證人○○○到庭證稱：依照林麗華提供的相片 是沒有看到，大磐公司提供的相片則有安全母索的設置。依 照工程慣例，勞工安全設施不會說這層有下層沒有，跳層又 有，鑑定人認為應該有施作，可能是施工過程中被師傅拆除 ，為了施工的便利，可能會被拆除，所以我認為是有設置， 但是大磐營造公司沒有善盡管理義務跟責任，所以這個安全 母索部分，鑑定人建議給付50%等語。惟查，本件有關安全 母索之設置是否如鑑定人所稱只有一部份有設置，即可推認 全部有施作，實非無疑，況證人亦證稱亦應有可被師傅拆走 ，則以使用執照之狀態，是否果真有施作完成，即屬可疑， 又參照證人○○○證述其依據大磐公司之照片，認定有施作 安全母索部分，係參照原審鑑定報告5-5頁編號7及5-6頁編 號9之照片，惟參照該照片並無設置安全母索之情形，且5 -6頁編號9之照片有施作人員，亦無配戴安全帶之情形，另5 -5頁編號8照片雖有鐵條內附孔洞之情形，然孔洞均為水泥 所覆蓋，顯難作為施工時之用，依此欲作為有施作安全母索 之認定基礎，亦非無疑，是鑑定關於此部分所為之鑑定意見 ，應難採信，大磐公司復未能提出其他更為有利之證據，此 部分之主張自不足採信。 8.就鑑定報告「9.25.L-01水電設備及承裝工程」項目部分： 經查，惟依大磐公司所提出經兩造相關人簽名之101年7月19 日會議紀錄，記載：系爭工程水電（四）結構體施工業主追 加工項及申請用電水電掛信件費用工項，雙方確定金額為 10萬6004元（其中用電用水電信掛件費用為2萬1600元）， 關於水電雙方決議之情形入下：①弱電係由有大展（公司） 施作至水線穿線完成，弱電總箱費用1950元，弱電分配箱 700X5個計3500元，合計增加5450元（提列於附表所示之弱 電設備工程項下）。②每層樓電源總開關移至當樓層私設錶 箱位置，材料費增加257X72米，計1萬8504元（提列於上開 業主追加工項下），工資費用於現場勘驗後再提報業主。 ③水電工程結算項目電力系統施作至各開關箱安裝完成、開 關切/插座/五瓦燈泡測試安裝完成、送電完成，費用分別為 電器設備工程施作工程完成結算金額為63萬7159元、合約未 施作金額結算為135,447元，弱電設備工程（含弱電箱體安 裝5450元）施作完成結算金額6萬2189元，合約未施作結算 金額為12萬7331元，給/排水工程含衛浴設備施作完成結算 金額12萬7792元，合約未施作結算金額23萬2582元，合計施 作完成結算金額為82萬7140元，合約未施作結算金額48萬53 60元，而施作完成結算金額加計前述結構體施工業主追加工 項及申請用電水電掛信件費用10萬6004元，總計為93萬3144 元（見原審卷第21至22頁），足見101年7月19日之會議乃雙 方於合意終止後，針對水電工程應施作完成部分先達成協議 ，依上開決議之情形，仍有未完成應繼續履行之事項，固非 可作為大磐公司取得使用執照後之已施作完成之結算，惟本 件於同年9月14日使用執照取得之後，林麗華即於同年10月 12日委任本件訴訟代理人發函要求大磐公司於函到3日內撤 離工地，並於同年10月16日即雇工將工地以鐵皮圍籬圍住， 禁止大磐公司人員進入（見兩造不爭執事項第㈡項所示）， 益見至同年10月16日以後大磐公司即無法進入工地繼續施作 ，甚至履行有關後續工程相關事項。又大磐公司無法進入施 作，有關事後應完成事項，其縱使有未完成之事項，亦係不 可歸責於大磐公司，依照民法第225條第1項之規定，大磐公 司自得免其給付之責任，是即令林麗華提出事後申請送電事 宜係委由○○○代辦等情屬實（見本院卷第62頁），亦不得 因此免其責任，是此大磐公司此部分請求93萬3144元部分之 金額，仍屬有據。 9.綜上所述，本件上訴人於取得使用執照時之狀態所得請求之 工程之金額應為661萬0601元（計算式：756021+0000000+ 693268+76673+309951+245929+13692+933144=0000000）， 扣除兩造不爭執被告已給付之金額為450萬元，故大磐公司 尚得請求之金額為211萬0601元本息。 ㈣關於林麗華抗辯其得依工程合約書第14條第1項約定請求大 磐公司負賠償責任賠償480萬6483元及抵銷部分： 林麗華抗辯其係依工程合約書第14條第1項約定宣告終止契 約，並主張依該項約定，得請求原告依約賠償另行雇人施作 所支出之費用480萬6483元，並提出101年6月11日所寄發之 電子郵件、合約書、追加合約書及單據為證（見原審卷第86 頁及252頁至257頁）。惟查，本件系爭工程合約係由兩造合 意終止，並非由林麗華單方面終止租約。而依原系爭工程合 約之約定，本件工程若有林麗華於電子郵件所陳之工程瑕疵 ，林麗華固非不得依契約第13條第1項第2款之約定，通知大 磐公司於十日內為改善，嗣後逕為終止合約，再依第14條第 1項約定請求另行雇工所生損害，然林麗華並未選擇依此方 式主張其權利，卻與大磐公司以合意終止合約方式處理彼此 紛爭，對於合意終止部分另為其他約定，自應依該等約定為 履行，是林麗華事後再以其得依據系爭工程合約之約定單方 宣告終止契約，請求另行雇工所支出之費用云云，自非有據 。其此部分之抗辯既無理由，其據此主張抵銷，自難認為有 據。 ㈤關於林麗華抗辯其得依系爭工程合約書第10條之約定，請求 大磐公司賠償逾期違約金計62萬4257元及抵銷部分： 查依系爭工程合約書第6條約定：「本工程約定於自放樣申 報核准日起498天完工，變更設計期間不計入工期。如因工 程數量增加或由於甲方之原因或因天災人禍確為人力所不能 挽回，致延長完工日期時，得由雙方議定延長日數。」，而 查臺中市政府於100年10月26日始核准工地安全措施及建物 放樣，准予動工（見原審卷第94頁），故系爭工程應自100 年10月27日起算498天即工期應至102年3月8日始屆滿，至林 麗華復抗辯依工程合約書之施工要徑圖，認系爭工程建物應 在101年4月25日至6月3日申請使用執照完成，並於101年11 月7日完成交屋驗收工作，認大磐公司至101年9月14日始取 得使用執照，故認有逾期云云，惟查，系爭工程合約書第10 之條係約定，若未依照合約規定期限內完工，應按逾期之每 日起賠償工程費千分之一之違約金，乃指系爭工程合約所約 定之工程事項之全部，而兩造既於101年6月12日合意以使用 執照取得之工程做為點交，事後之工項已不在履行範圍之內 ，且合意當時，尚餘102年3月8日之前甚遠，實難認為大磐 公司有何逾期可言，更何況，施工要徑圖僅為管考工程之施 工進度，如與工程合約書本文如有不合，自應以兩造之工程 合約書為準，故林麗華抗辯大磐公司逾期，應扣除逾期違約 金云云，自不可採。是就此部分既不得請求，從而，其據此 主張抵銷，亦不足取。 六、綜上所述，本件大磐公司得請求林麗華工程款211萬0601元 之本息，惟原審僅判准191萬7725元本息，尚有未洽。大磐 公司依系爭工程契約之法律關係，請求林麗華再給付19萬 2876元，及自起訴狀繕本送達林麗華翌日即101年12月14日 起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，洵屬 有據，應予准許。超過此部分之請求，即不應准許。原審就 上開准許部分，為大磐公司敗訴之判決，及駁回其假執行之 聲請，自有未合。大磐公司上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如判 決主文第二項所示。並依兩造陳明以供擔保為條件之准免假 執行之宣告。至大磐公司其餘請求不應准許部分（除確定部 分外），原審為大磐公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲 請，經核於法並無不合，大磐公司上訴意旨求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。林麗華上訴抗辯本件無須再給付 工程款，應無可採，是其上訴，為無理由，應予駁回。至於 原審判決主文關於林麗華應給付大磐公司191萬7725元之利 息部分，大磐公司係請求自起訴狀繕本送達林麗華翌日起算 ，而起訴狀最早送達林麗華之時間為原審101年12月13日言 詞辯論期日（見原審卷第69頁），故計算利息起算日應為同 年月14日，原判決誤載同年月13日為起算，顯有錯誤，應予 更正，附此敘明。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件大磐公司之上訴，為一部有理由，一部無理 由，林麗華之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第 392條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 28 日 工程法庭 審判長法 官 盧江陽 法 官 楊熾光 法 官 許石慶 以上正本係照原本作成。 上訴人林麗華得上訴。 上訴人大磐公司不得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 廖昭容 中 華 民 國 106 年 6 月 29 日