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臺灣高等法院臺中分院民事判決　105年度建上字第47號 上訴人即附 帶被上訴人　峰權建設有限公司 法定代理人　丁祥生 訴訟代理人　洪翰今律師 複代理人　　洪俊誠律師 被上訴人即 附帶上訴人　張春桂 訴訟代理人　陳漢洲律師 複代理人　　柯瑞源律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年4月 20日臺灣臺中地方法院103年度建字第159號第一審判決提起上訴 ，被上訴人為附帶上訴，本院於106年9月6日言詞辯論終結，茲 判決如下： 主 文 原判決關於命附帶上訴人張春桂給付部分，及該部分假執行之宣 告；並訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。 上開廢棄部分，附帶被上訴人峰權建設有限公司在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。 上訴人峰權建設有限公司之上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由上訴人即附帶被上訴 人峰權建設有限公司負擔。 事實及理由 一、按上訴人之對造在原審提出之上訴狀，雖已逾越法定期限， 但依其所為論旨可視為附帶上訴（最高法院18年上字第1710 號民事判例參照），查本件被上訴人即附帶上訴人張春桂之 訴訟代理人於民國105年4月29日收受原審判決，該訴訟代理 人事務所設在臺中市內，因無在途期間可資加計，迨同年5 月23日始提起本件上訴，則其上訴已逾20日之不變期間，遂 具狀表示為附帶上訴（見本院卷一第41頁背面），爰依上開 判例說明，視為附帶上訴。 二、上訴人即附帶被上訴人峰權建設有限公司（下稱峰權公司） 主張：兩造於101年10月16日，就坐落新竹縣○○鄉○居段 ○○○號等38筆土地（詳如系爭合建契約所附土地清冊，下稱 系爭土地），面積約6萬2999.25坪，訂定土地合作興建房屋 契約書（下稱系爭合建契約），張春桂提供系爭土地，交由 峰權公司興建房屋；另兩造（契約另並列訴外人曾○○）、 春鑫建設股份有限公司（下稱○○公司，張春桂為○○公司 法定代理人）三方於同日訂立新竹縣寶山案合建合約書，即 土地合作房屋契約書（下稱三方合建契約）；同年月22日峰 權公司另與訴外人○○公司訂立新竹縣○○鄉○居段合作投 資興建契約書（下稱系爭合資契約），約定就此合建案雙方 各出資50%，若張春桂資金不足部分，由○○公司代墊，張 春桂應開立支票于○○公司並貼付週年利率10%利息，支借 日以土地融資核准時開始，本案結案時結清，○○公司負有 提供或代墊資金之義務；三者契約具有契約之聯立關係。峰 權公司已依系爭合建契約給付第一期保證金新臺幣（下同） 1億元予張春桂，其給付方式係以開立發票人為○○公司之 第一銀行石牌分行5千萬元支票、發票人為丁祥生之臺灣土 地銀行北臺中分行1千萬元之支票、發票人為丁祥生之臺灣 土地銀行北臺中分行4千萬元之支票等為之，並經張春桂之 關係人曾○○收受。詎張春桂無故換鎖，拒絕交付系爭土地 予峰權公司進場施工，並多次以刀槍等攻擊性武器威脅、攻 擊峰權公司，更令第三人周榮波以暴力之方式，刻意阻撓峰 權公司進入測量現地及指定建築線，作為建築師規劃及製作 建築設計圖之使用，故意妨礙峰權公司申請建造執照；屢經 峰權公司多次催告張春桂履行系爭合建契約約定，均遭拒絕 。系爭合建契約目的，顯已無法達成，故峰權公司不得已解 除系爭合建契約，並以起訴狀繕本之送達，作為解除契約之 意思表示。然峰權公司為履行系爭合建契約，受有支出仲介 費用2,800萬元、委請建築師設計規劃設計費用1,200萬元之 損害，並得請求2億元之懲罰性違約金。惟考量訴訟成本， 峰權公司先為一部請求8千萬元，合計1億2千萬元。爰依民 法第231條第1項規定及系爭合建契約第15條第1項約定，求 為命被上訴人應給付上訴人1億2千萬元，及自起訴狀送達翌 日起加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。 三、張春桂則以：兩造原約定由伊提供土地，峰權公司負責設計 規劃並興建銷售房屋，兩造與○○公司於簽立三方合建契約 後，方改為系爭合建契約及系爭合資契約，因當事人法律關 係重新約定內容目的不同，而無依存關係，非同一締約行為 ，非契約聯立。訂約後，峰權公司即無法兌現系爭合建契約 第4條所約定第1期1億元保證金中第1筆支票1千萬元，已經 違反系爭合建契約及系爭合資契約約定，伊純基於好意施惠 而匯款予以過票以維持其票信，無成立任何法律關係之意思 。嗣後兩造與○○公司即協議解除系爭合建契約及系爭合資 契約，然峰權公司屆期於簽立書面資料時爽約；經伊與春鑫 公司多次催告未果，除以同年11月24日手機催告外，並於同 年月27日以存證信函解除系爭合建契約及系爭合資契約，並 要求峰權公司返還土地使用權同意書，與領回尚未屆期之4 千萬元支票。峰權公司主張受有損害，均屬不實。關於違約 金部分，峰權公司未曾支付分文保證金，其提出之4千萬元 存摺，非系爭合建契約所附之4千萬元支票之付款銀行，此 乃擔心伊提示兌現領款，更見峰權公司稱已履行保證金之給 付義務，並不可採，伊因此拒絕履行義務有理由而不負遲延 責任；又峰權公司已於104年1月23日被臺中市政府廢止公司 登記，合建契約目的已不達，伊得逕依民法第255條規定不 為催告解除系爭契約；另峰權公司亦未依民法258條規定向 曾○○為請求，故並未生解除效力；且支票未為兌現前，保 證金債務亦不消滅，伊未有脅迫情事，峰權公司主張無理由 等語置辯；並求為駁回峰權公司之訴。 四、原審判命張春桂應給付峰權公司380萬元本息，而駁回峰權 公司其餘之訴，峰權公司對於敗訴提起一部上訴，張春桂則 提起附帶上訴，兩造於本院聲明如下：㈠峰權公司方面，⒈ 上訴聲明：⑴原判決關於駁回峰權公司後開第二項之訴部分 及該部分假執行之聲請均廢棄。⑵上開廢棄部分，張春桂應 再給付峰權公司4千萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由張春 桂負擔。⒉就張春桂所提附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁 回，訴訟費用由張春桂負擔。㈡張春桂方面：⒈就峰權公司 上訴之答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由峰權公司負擔；如 受不利判決，張春桂願供擔保請准免於假執行。⒉附帶上訴 聲明：⑴原判決不利張春桂之部分廢棄。⑵上開廢棄部分， 峰權公司在第一審之訴駁回。⑶第一審廢棄部分及附帶上訴 訴訟費用均由峰權公司負擔。 五、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於101年10月16日就系爭土地，與曾○○訂立系爭合建 契約（即原審卷一第12～21頁之土地合作興建房屋契約書） 。 ㈡峰權公司依系爭合建契約第4條第1項之約定，提出該公司法 定代理人丁祥生簽發①票號CRA0000000號、發票日101年10 月19日、金額1千萬元，②票號CRA0000000號、發票日102年 2月28日、金額4千萬元，付款銀行均為臺灣土地銀行北臺中 分行、帳號均為00000-0號之支票（下稱①、②支票）各1紙 ，○○公司簽發票號AA0000000號、發票日101年10月16日、 金額5千萬元、付款銀行第一銀行石牌分行、帳號00000000 號支票1紙，用以支付第一期保證金1億元予張春桂。 ㈢上開①支票經張春桂向銀行提示兌現後，峰權公司法定代理 人丁祥生請求張春桂匯款至其臺灣土地銀行北臺中分行支票 帳戶中，張春桂於101年10月25日即匯款1千萬元至上開支票 帳戶，以免上開支票跳票，張春桂並未提示○○公司簽發票 號AA0000000號金額5千萬元支票。 ㈣峰權公司於102年2月26日開立臺灣新光銀行南台中分行帳號 0000-00-000000-0號活期存款帳戶，並於同日存入現金3,00 0元，於102年2月27日始由丁祥生帳戶（帳號：00000000000 00號）轉帳4,000萬元入該活期存款帳戶後，旋於102年3月1 日再由該活期存款帳戶轉帳4,000萬元回丁祥生帳戶（帳號0 000000000000號《非4,000萬元支票的支票存款帳戶》）， 留餘額3,000元，其後即再無其他往來明細。 六、本院得心證之理由 峰權公司主張兩造於訂定系爭合建契約，張春桂應提供系爭 土地，交由峰權公司興建房屋。峰權公司與○○公司訂定系 爭合資契約，嗣另有三方合建契約，而張春桂無故換鎖，拒 絕交付系爭土地予峰權公司進場施工，並多次以刀槍等攻擊 性武器威脅、攻擊峰權公司，更令第三人周榮波以暴力之方 式，刻意阻撓峰權公司進入測量現地及指定建築線，作為建 築師規劃及製作建築設計圖之使用，故意妨礙峰權公司申請 建造執照；屢經峰權公司多次催告張春桂履行系爭合建契約 未果等情，張春桂對於簽訂上開契約之事，並不爭執，但以 前詞置辯，是本件之主要爭執點，乃在於1.峰權公司有無繳 納保證金？2.系爭合建契約是否已合意解除？⒊如未合意解 除，兩造是否合法解除？⒋峰權公司能否請求賠償？茲分述 如下： ㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人有意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又按履約保證金係約 定契約當事人之一方依約履行債務，而由該當事人或第三人 於契約履行前所交付之金錢，乃在契約履行前即由債務人先 行交付，為金錢擔保之一種，其作用旨在使債權人擔保其債 權快速實現，而要求債務人預先給付一定之金額，以備將來 債務人發生債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或 由債權人全數抵充之；違約金則為當事人於締約時，約定就 契約債務人於債務不履行、不於適當或不依適當方法履行債 務時，由債務人支付一定之金額，做為賠償額預定或懲罰（ 民法第250條第2項參照），旨在確保契約之履行，二者性質 不同。故履約保證金是否得於不履行契約或不依約履行時， 充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內容， 探求當事人之真意，以決定其法律上之性質。查兩造所不爭 之合建契約其前言約定：「茲經雙方同意，由甲方（即張春 桂，下同）提供後開土地，交由乙方（指峰權公司，下同） 興建房屋。並由甲方提供土地，乙方出售房屋。茲約定合作 條件如後，以資共同遵守。」；第1條約定：「合建標的： 新竹縣○○鄉○居段地號等筆土地（詳如土地清冊），面積 共計折合約6萬2999.25坪，（實際地號及面積依建造執照核 准之基地地號及面積為準），作為本合約建築基地之使用。 」；第4條約定：「乙方保證金付款及返還方式：⑴第一期 保證金：合建契約書簽約完成三日內，乙方支付保證金新台 幣壹億元整。⑵第二期保證金：本案建築執照核發後三日內 ，乙方支付保證金新臺幣壹億元整。⑶上開保證金甲方（應 於結案時一次扣清，不得加計利息」；第6條第1項約定：「 甲方應提供相關文件(1)為履行合約需甲方提出有關證件、 文書，甲方應隨時協同辦理一切手續，並由甲方提供乙方印 章壹枚，授權乙方申辦與本合建有關之建照、使照、水電接 通等相關事宜。」；第15條約定：「違約之處理⑴甲方如違 反本契約約定，經乙方限期通知後仍不履行或改善，將已收 受之全部保證金退還乙方外，並加計保證金一倍金額支付乙 方做為懲罰性違約金。⑵乙方如違反本契約約定，經甲方限 期通知後仍不改善，則乙方已支付之保證金由甲方沒收做為 懲罰性違約金。」，有契約書影本可憑（見原審卷一第12～ 17頁），可知兩造合建契約關於保證金之約定，均係以當張 春桂違反契約約定時，峰權公司得向張春桂主張返還保證金 並加計保證金一倍金額之懲罰性賠償；而當峰權公司違約時 ，由張春桂沒收已支付之保證金，則履約保證金於此際兼具 違約金之性質。 ㈡峰權公司有無繳納保證金： 峰權公司主張該公司依系爭合建契約第4條第1項之約定，提 出該公司法定代理人丁祥生簽發①、②支票金額1、4千萬元 ，付款銀行均為臺灣土地銀行北臺中分行之支票各1紙，春 鑫公司簽發票號AA0000000號、發票日101年10月16日、金額 5千萬元、付款銀行第一銀行石牌分行、帳號00000000號支 票1紙，用以支付第一期保證金1億元予張春桂等情；為兩造 所不爭執，堪信為真實。峰權公司固主張上開②4千萬元支 票乃張春桂屆期不提示兌現，且峰權公司就該②4千萬元支 票部分，已提出存款證明，證明可隨時兌現該支票，而上開 ①1千萬元票款，無論張春桂匯款原因係借貸法律關係，抑 或其所稱好意施惠，張春桂均已受領該保證金，峰權公司已 依系爭契約第4條第1項履行給付保證金之義務云云。惟查： ①張春桂抗辯其會匯入1千萬元至丁祥生之支票帳戶，乃因 峰權公司於上開1千萬元發票日屆至時，向張春桂及春鑫 公司表示自己無力支付，苦苦哀求張春桂莫令該已軋入銀 行之支票跳票，影響其法定代理人丁祥生多年之票信，張 春桂出於單純之好意施惠而匯款維持其票信，並無成立任 何法律關係之意思等語，並提出上開1千萬元支票及華南 商業銀行匯款回條聯（張春桂匯款1千萬元至丁祥生上開 支票帳戶）影本為證（見原審卷一第74頁）。爰審酌系爭 合建契約既要求峰權公司必須給付保證金，自係以該保證 金之給付，作為日後履約的擔保，張春桂於上開1千萬元 支票屆期之際，乍聞峰權公司連最基本的1千萬元保證金 支票均無法兌現，其因而對峰權公司的履約能力產生合理 質疑，當屬事理之常，其焉有可能將上開1千萬元，以消 費借貸的法律關係再借給峰權公司，以供其兌現該保證金 支票，進而讓峰權公司得以主張已給付保證金之理。從而 ，張春桂會匯入1千萬元至丁祥生之支票帳戶，確係應峰 權公司的要求，其目的在維持峰權公司法定代理人丁祥生 的多年票信，單純屬於「過票」性質，並無與峰權公司或 丁祥生間成立消費借貸或其他法律關係，使峰權公司得以 履行給付保證金之義務，此由張春桂與峰權公司或丁祥生 間，並未就該1千萬元約定借貸利息、還款期限等一般消 費借貸契約之約定事項，且峰權公司或丁祥生事後亦未還 款，即可獲致證明。再參酌後述證人曾○○、林○○有關 該1千萬元支票無法兌現之證詞，是峰權公司就該1千萬元 保證金債務，顯然並未依約履行。 ②就上開4千萬元支票部分，峰權公司固提出臺灣新光商業 銀行南臺中分行存款餘額證明書（見原審卷一第133頁） ，證明該帳戶自102年2月27日止之餘額為4,000萬3,000元 ，足以兌現上開4千萬元支票，然該存款餘額證明書為峰 權公司帳號0000-00-000000-0號活期存款帳戶的存款餘額 ，而該4千萬元支票的支票存款帳戶，戶名則為丁祥生、 帳號為00000-0號、付款銀行為臺灣土地銀行北臺中分行 ，有支票影本在卷可稽（見原審卷一第21頁），顯然兩者 非同一帳戶，根本無從兌現該4千萬元支票。且由峰權公 司提出上開活期存款帳戶的存摺暨內頁影本，及臺灣新光 商業銀行股份有限公司業務服務部以104年9月17日（104 ）新光銀業務字第4989號函附原審之交易明細查詢（見原 審卷一第207至209、221至223頁）可知，該活期存款帳戶 係102年2月26日始新開戶，並於同日存入現金3,000元， 且於翌日始由丁祥生帳戶（帳號0000000000000號）轉帳4 千萬元入該活期存款帳戶後，旋於102年3月1日再由該活 期存款帳戶轉帳4,000萬元回丁祥生帳戶（帳號000000000 0000號《並非上開4千萬元支票的支票存款帳戶》），而 僅留餘額3,000元，其後即再無其他往來明細，對照上開 存款餘額證明書簽發日期為102年3月1日，可知峰權公司 為上開活期存款帳戶為開戶、轉入、轉出等銀行往來動作 ，無非是要取得臺灣新光商業銀行南臺中分行簽發載明截 至102年2月27日止，該帳戶存款餘額為4,000萬3,000元的 存款餘額證明書，且無意讓該4千萬元留存在該活期存款 帳戶內；再對照上開4千萬元支票的發票日期為102年2月 28日，更足以證明該活期存款帳戶內的4千萬元，僅係短 暫存入該帳戶，目的在作為峰權公司可以兌現上開4千萬 元支票的藉口，實則該4千萬元係短暫存在峰權公司上開 活期帳戶內，並非上開4千萬元支票的支票存款帳戶內， 根本無從讓該4千萬元支票足以兌現，且峰權公司或其法 定代理人丁祥生亦無意讓該4千萬元支票兌現，否則儘可 將該4千萬元直接存入上開4千萬元支票的支票存款帳戶， 實際供該4千萬元支票兌現即可，又何須大費周章另行開 戶，而將該4千萬元存入與該支票無關的新開帳戶內，再 取得存款餘額證明供訴訟之用。再者，峰權公司表示丁祥 生不直接把4千萬元匯到上開支票存款帳戶，或直接到法 院辦理清償提存，是因為丁祥生考慮到張春桂已無履約之 誠意，丁祥生不能冒此風險，且4千萬元是丁祥生辦理相 關融資而來，如辦理清償提存，將導致該4千萬元資金放 在法院裡面動彈不得等語（見原審卷一第225頁背面）， 由峰權公司或其法定代理人丁祥生未將該4千萬元存入丁 祥生上開支票存款帳戶內，係因擔心張春桂若提示兌現該 4千萬元支票，有讓張春桂領走之風險，更足以證明峰權 公司根本無意給付該4千萬元保證金。又按債權人對於已 提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲 延責任；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出 之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權 人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人， 以代提出，民法第234條、第235條分別定有明文；次按債 權人對於已提出之給付，拒絕受領者，固自提出時起負遲 延責任，但主張債權人應負遲延責任之債務人，就債權人 拒絕受領給付之事實，有舉證之責任（最高法院21年上字 第824號判例參照）。峰權公司於上開4千萬元支票102年2 月28日屆期時，該支票存款帳戶內並無足夠存款，峰權公 司亦無以4千萬元現金給付張春桂，難認就保證金部分， 有已提出給付，而張春桂拒絕受領之情形；且峰權公司之 前給付保證金之1千萬元支票，已有未能兌現，係由張春 桂匯款至丁祥生上開支票帳戶讓其「過票」之情形，張春 桂自難期待上開4千萬元支票屆期必能兌現，其未將該4千 萬元支票提示兌現，亦屬事理之常。且峰權公司給付該4 千萬元保證金，並非必以兌現支票之方式為之不可，縱認 張春桂已有預示拒絕受領之意思，依民法第235條但書規 定，峰權公司仍需以準備給付之事情，通知張春桂，以代 提出。峰權公司既未能證明有以準備給付之事情，通知張 春桂以代提出，自無從主張張春桂受領遲延。 ③就上開5千萬元部分，峰權公司係依其與○○公司簽訂之 系爭合資契約，提出○○公司簽發票號AA0000000號、發 票日101年10月16日、金額5千萬元、付款銀行第一銀行石 牌分行、帳號00000000號支票1紙，以給付第1期保證金的 其餘5千萬元，然峰權公司並未舉證證明該5千萬元，張春 桂業已提示兌現，而由張春桂實際取得該5千萬元保證金 。從而，峰權公司本於系爭合建契約第4條第1項約定應給 付張春桂1億元保證金的義務，顯然並未履行。 ㈢系爭合建契約未能證明已經合意解除： 張春桂固抗辯系爭合建契約已經合意解除云云，惟為峰權公 司否認；經查： ⒈證人曾○○於原審103年11月19日言詞辯論時證稱：依系 爭合建契約，峰權公司須支付1億元保證金給張春桂，丁 祥生有開1張票期101年10月19日的1,000萬元支票、1張票 期102年2月28日的4,000萬元支票，101年10月25日張春桂 提示上開1千萬元支票時，丁祥生找張春桂表示無法讓1千 萬元支票兌現，請求張春桂體諒其10幾年來均無退票紀錄 ，希望張春桂幫忙，把1千萬元匯入過票，翌日再至臺北 研究如何處理，張春桂好心匯款1千萬元讓丁祥生兌現支 票。伊乃質疑丁祥生連1千萬元均無，如何合建？翌日在 ○○公司會議室，丁祥生連同朱先生、林金標三人與伊等 重新談，改為不合建，由丁祥生當顧問將土地創造利用， 並月給丁祥生30萬元的車馬費，並支付3-5%佣金，而丁祥 生稱沒有錢，還要先借200萬元或300萬元以填補其財務黑 洞。伊等應允借予，惟待新合約簽訂後再給，當天新合約 簽好後，丁祥生表示未帶印章而未簽，待2、3天到梧棲看 工地的時，把舊合約書帶來取消，伊也要帶4千萬元支票 來。屆時至梧棲看工地，但丁祥生未到，後來亦找不著丁 祥生，但兩造已經合意取消原來合建契約。被證一新竹縣 ○○鄉○居段合作契約書（原審卷一第66頁，下稱合作書 ）未經簽名，即丁祥生所擬等語（見原審卷一第79至81頁 ）。由證人曾○○的證詞可知，丁祥生無力兌現上開1千 萬元支票，張春桂已對峰權公司履約能力產生質疑時，兩 造確實就是否解除系爭合建契約，改行簽訂新的契約，由 張春桂聘請丁祥生擔任顧問之事進行洽談，惟當天既未簽 訂新的契約，難以認定有兩造已就解除系爭合建契約，而 另行簽訂由張春桂聘請丁祥生擔任顧問新契約之事實。峰 權公司否認有自行草擬或委由林錦標草擬合作書，張春桂 亦無法證明該份合作書係峰權公司自行草擬或委由林錦標 草擬，且張春桂自稱有簽署該份合作書，卻又無法提出其 已簽署完整合作書，已難信為真實。又縱認有該份草擬的 合作書之存在，然該份合作書第6條載明：「本合約基於 公平正義原則，甲乙雙方就上列條款履行權利義務，甲乙 雙方同意義務執行完成時，甲乙雙方同意於中華民國101 年10月16日及同年10月22日所簽立之合約繳回並作廢。」 ，可知該合作書係設定在約定之「義務執行完成時」，系 爭合建契約始「繳回並作廢」，並非在簽訂該合作書時， 系爭合建契約即解除或終止，則峰權公司又焉有可能在簽 訂該合作書前，即先行與張春桂達成解除系爭合建契約之 合意，遑論張春桂亦無法證明峰權公司或其法定代理人丁 祥生有簽訂上開合作書或同意先行解除系爭合建契約。 ⒉證人林○○於原審證稱：伊為系爭合建契約仲介，透過朱 森淇、林錦標介紹丁祥生，到臺北洽談系爭合建契約。系 爭合建契約的內容是伊和林錦標製作的。丁祥生開了2張 支票，1張1,000萬元、1張4,000萬元，在簽約當天交給曾 啟華。丁祥生無法兌現1千萬元支票後，伊和丁祥生、朱 森淇、林錦標、曾○○及張春桂一起協商後續處理，洽談 數次結果，張春桂表示請丁祥生擔任此開發案顧問，丁祥 生說他1個月要30萬元，因為要很多人幫忙，張春桂也同 意，又談到說這個開發案將來淨利5%要給丁祥生，講妥丁 祥生把稿子擬好了，另約一個時間到臺中來換約，屆時丁 祥生不接電話，未再出現，遂失聯。丁祥生所擬換約的草 稿，伊未看過，曾○○有看過。丁祥生有同意張春桂建議 ，系爭合建契約不要了，係在新竹工地附近的寶山水庫咖 啡廳講的，當時伊和張春桂有在場，曾○○沒有在場，無 法記得是那一天談成等語（見原審卷一第92至94頁）。惟 峰權公司未簽署被證一之合作書，為兩造所不爭執，且為 證人曾○○、林○○所證述明確，堪信為真實。而證人曾 啟華證稱峰權公司雖沒有簽署上開合作契約書，然兩造於 101年10月26日在○○公司會議室，丁祥生委請林錦標草 擬上開合作契約書前，即已達成解除系爭合建契約的合意 ，然此已與證人林○○證稱兩造係在寶山水庫咖啡廳，達 成解除系爭合建契約的合意，且該次曾○○並不在場等情 明顯不符。且若兩造在101年10月25日丁祥生無法兌現， 而由張春桂匯款1千萬元至丁祥生支票帳戶的翌日，雙方 即已在○○公司辦公室達成解除系爭合建契約的合意，又 豈會有證人林○○所稱發生跳票以後，雙方就很密集洽談 數次，均在不同時間，或丁祥生到臺北，或在新竹工地， 卒在寶山水庫咖啡廳達成解除系爭合建契約合意之情事？ 是證人曾○○、林○○之證詞均未能證明兩造已經合意解 除系爭合建契約。 ⒊張春桂及○○公司曾於101年11月27日寄發新莊化成路郵 局第260號存證信函（下稱系爭存證信函）予峰權公司， 載明「一、貴公司（指峰權公司）與本人等於101年10月 16日簽訂『土地合作興建房屋契約書』，惟貴公司竟未能 履行第一期保證金之支付，另於101年10月22日與春鑫建 設股份有限公司簽訂『新竹縣○○鄉○居段合作投資興建 契約書』，惟貴公司亦未能配合。二、為完成本件土地之 開發，貴公司提議由本公司及本人自地自建，由貴公司建 築規劃設計成案後交由本公司及本人執行，並於11月6日 偕同龔建築師至本公司簡報。三、惟迄今亦無下文，竟一 再失約未於11月23日、11月24日前來洽談，僅以電話作無 謂之爭議，特以本存證信函解除雙方於101年10月16日簽 訂之『土地合作興建房屋契約書』及101年10月22日簽訂 之『新竹縣○○鄉○居段合作投資興建契約』，並限文到 三日內返還前交付空白未填載日期之『土地使用權同意書 』，及至本公司辦理取回未到期之支票事宜。」等語（見 原審卷一第67頁）。苟兩造確實於101年10月26日，在春 鑫公司會議室；或於不詳時間，在新竹寶山水庫咖啡廳， 已達成解除系爭合建契約之合意，則張春桂又何需在101 年11月27日，寄發系爭存證信函，向峰權公司為解除系爭 合建契約的意思表示？張春桂雖抗辯上開存證信函僅係重 申系爭合建契約已合意解除之意，然此與該存證信函內容 之文義明顯不符，並不足採信。而證人曾○○、林○○證 詞相互矛盾，且與上開存證信函等客觀事證所彰顯之事實 相互歧異，亦不足採信。張春桂既未能舉證證明系爭合建 契約業已合意解除，其抗辯兩造已合意解除系爭合建契約 ，峰權公司同意擔任本件土地開發案之負責設計規畫，而 興建及銷售則由張春桂及○○公司等人執行等情，即不足 採。 ㈣系爭合建契約未經合法解除： ⒈張春桂於101年11月27日以系爭存證信函對峰權公司解除 系爭合建契約，並不合法： ⑴按當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催 告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第 254條定有明文；次按契約當事人之一方履行遲延時，他 方當事人苟未定相當期限為履行之催告，並因其於限期內 仍未履行而行使解除權，則已成立之契約，即仍屬存在， 負有遲延責任之一方，並非無請求他方履行之權（最高法 院30年上字第214號判例參照）。 ⑵張春桂固於101年11月27日以系爭存證信函對峰權公司解 除系爭合建契約，然張春桂未依民法第254條規定，先定 相當期限催告，即逕行解除系爭合建契約，其解除並不合 法。雖張春桂再提出上證五（見本院卷一第55頁）簡訊催 告後，再依民法第254條解除系爭合建契約書云云。惟為 峰權公司否認該簡訊之真正，而張春桂復未能舉證證明， 上開簡訊自不足為張春桂有利之認定。則其以系爭存證信 函對峰權公司解除系爭合建契約，並不合法，不生合法解 約之效果。 ⒉峰權公司解除系爭合建契約，並不合法： ⑴按解除權之行使屬於不違約一方（最高法院50年台上字第 1883號民事判例參照），依兩造合建契約第4條第1項之約 定，簽約完成三日內，峰權公司須提出1億元之保證金， 而峰權公司提出其法定代理人丁祥生簽發上開①、②，金 額分別為1、4千萬元之支票各1紙，然該2張支票，峰權公 司並未能依約使能兌現履行，違約未履行繳納保證金義務 ，已如前述。 ⑵峰權公司固再主張張春桂未提示上開4、5千萬元乃張春桂 義務之違反云云，惟保證金之支付為峰權公司之義務，峰 權公司之前給付保證金之1千萬元支票款項係由張春桂匯 款至丁祥生上開支票帳戶讓其過票，張春桂自難期待上開 4千萬元支票屆期必能兌現。且是否提示支票未有明文約 定下，乃執票人之權利，非義務，系爭合建契約既無明文 約定提示上開3紙支票為張春桂應盡之義務，尚難謂其未 提示其中4、5千萬元之支票屬於系爭合建契約義務之違反 ，峰權公司此點主張尚不足取。況系爭建案其合作標的數 十億元，其建築成本估算，則亦達數億元，縱由峰權公司 、○○公司平均支付或由○○公司墊付部分或土地融資應 付，峰權公司理亦應有數億元以支出，惟峰權公司竟無力 支付第1期之保證金1千萬元，而峰權公司資本額僅500萬 元，使張春桂認為峰權公司無履約能力。衡情，締約者當 會極力要求仲介者設法解決（據峰權公司所提出台灣台中 地方法院檢察署102年度偵字第23659號檢察官不起訴處分 書記載，證人林○○稱曾○○買這塊地養地養到快拍賣， 找張春桂解決，見原審卷一第29頁背面），何況曾與10餘 家建商含總太等大型建商之張春桂？兩造既已商談善後處 理未果，張春桂未予提示，亦屬事常。 ⑶系爭合建契約內容第4條約定第1期保證金，約定於合建契 約書簽約完成3日內，峰權公司支付保證金1億元之保證金 履約約定，顯係為履行興建房屋完成為目的而約定。峰權 公司無法兌現其第1紙①支票金額1千萬元，即已經違約在 先。又就上開4千萬元支票部分，亦無給付之意思，峰權 公司無實質履約能力可履行，迄今且未證明已將該1億元 提出給付或提存，則其主張已依約提供保證金，並無違約 云云，委無可取；依前揭判例意旨，峰權公司之解除契約 亦不合法，不生合法解約效果。 ⒊是兩造就系爭合建契約及系爭合資契約均未合法解除；則峰 權公司稱受有仲介費用2,800萬元及為履行系爭合建契約， 委請建築師設計規畫，花費設計費用1,200萬元等部分，均 在解約後，峰權公司自行支付余壽山建築師100萬元及仲介 費280萬元，尚難認為峰權公司因解除契約所受損害，不能 准許，張春桂之附帶上訴即有理由。 ㈤違約金部分： ⑴系爭合建契約第15條第1項固載明：「甲方（即被上訴人） 如違反本契約約定，經乙方（即上訴人）限期通知後仍不履 行或改善，將已所收受之全部保證金退還乙方外，並加計保 證金一倍金額支付乙方做為懲罰性違約金。」已如上述，峰 權公司先違約而未依約給付保證金，已如上述，而張春桂亦 未依約提供系爭土地交給峰權公司興建房屋，及提供相關證 件、文書，申辦與本合建有關之建照、使照、水電接通等相 關事宜，固經峰權公司於103年4月11日以（103）律田字第 0411號涂芳田律師函，定函到7日內之相當期限，催告張春 桂應准許峰權公司及委託之技術人員進入工地進行整地、地 質鑽探作業及水土保持評估，倘張春桂未於期限內履行，屆 期仍刻意阻撓，峰權公司將解除系爭合建系約，並請求損害 賠償及違約金等語，惟峰權公司迄未解免其支付保證金之義 務，堪認峰權公司其違約仍未解決，是其上開催告非屬合法 。 ⑵系爭合建契約第15條第1項既係約定「將已所收受之全部保 證金退還乙方外，並加計保證金一倍金額支付乙方做為懲罰 性違約金。」，自係以峰權公司已給付之保證金數額，作為 懲罰性違約金計算之基礎。而本件峰權公司既違約在先，未 給付任何保證金給張春桂，自無任何保證金數額，可作為懲 罰性違約金計算之基礎。換言之，張春桂雖有違約，然峰權 公司給付保證金數額既為零，則據此計算之懲罰性違約金亦 為零。是峰權公司主張一部請求張春桂給付懲罰性違約金4 千萬元，為無理由，不應准許。 七、綜上所述，峰權公司依系爭合建契約之法律關係，請求張春 桂給付4,380萬元本息，洵屬無據，不能准許；原審判命張 春桂給付380萬元本息，並分別諭知兩造供擔保後，得、免 假執行，容有未洽，張春桂附帶上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二 項所示。至於上開不應准許部分，原判決為峰權公司敗訴之 諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，峰權公司 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由 ，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 九、據上論結，張春桂之附帶上訴為有理由，峰權公司之上訴為 無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 20 日 工程法庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 朱 樑 法 官 鄭金龍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳玫伶 中 華 民 國 106 年 9 月 20 日