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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　105年度建上字第8號 上　訴　人　行家興股份有限公司 法定代理人　洪家顯 訴訟代理人　詹文凱律師 被上訴人　　鼎旺營造股份有限公司 法定代理人　羅宗興 訴訟代理人　郭賢傳律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年 11月24日臺灣臺中地方法院104年度建字第23號第一審判決提起 上訴，本院於105年8月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰肆拾萬捌仟零 捌元及自民國103年12月31日起至清償日止按年息5％計算之利息 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔一百三十七分之六十七，餘由 被上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人於民國（以下同）102年1月與被上訴人 簽定「工程承攬合約書」（下稱系爭合約書），由上訴人施 作被上訴人承攬之「00000000000000000 0整建工程」中之「鋁格欄、造型欄杆、地標不銹鋼沖孔板 及鋁包板」等工項（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（ 下同）9240,000元，工程期間被上訴人追加造型G欄杆，工 程價為31,248元，及追加西向木紋鋁格柵工項修改類木顏色 ，工程價為231,000元，合計追加262248元（31,248+231,00 0=262248元）（以下合稱追加工程），原工程款及追加工程 款合計為9,502,248元（9240,000元+262248元=9,502,248元 ）。上開追加工程確有必要，且已施作完畢；又被上訴人主 張逾期完工罰款每日按總工程款924萬元之3％計算，顯然過 高，應減為每日按總工程款924萬元之千分之1較為合理。上 開工程均已完成，被上訴人應支付上訴人工程總價9,502,24 8元，惟迄102年7月25日止僅支付6,768,300元，尚有2,733, 948元未支付，屢經催討仍未給付等情，爰依履行契約之法 律關係起訴，求為判命：被上訴人應給付上訴人2,733,948 元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5％計付利息 之判決。 二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：(一)、上訴人自行施作追 加工程，並非被上訴人所指示，此部分工程款應無由命被上 訴人負擔；(二)、上訴人施作系爭工程進度延宕，經被上訴 人多次催促，並與上訴人確認應於102年5月19日完工，然上 訴人仍遲至同年6月29日始完工。依系爭合約書第12條第2點 之約定，上訴人總計遲延工時41日，依工程款924萬元之3％ 計算，每日罰款為277,200元，遲延41日完工，罰款金額為 11,365,200元(277,200×41=11,365,200元)，被上訴人主張 應以此款與上訴人請求之工程款相互抵銷等語。 三、原審審酌兩造所提攻擊防禦方法及舉證後，認上訴人之訴為 無理由，而為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲 明：求為判決：(一)、原判決廢棄；(二)、被上訴人應給付 上訴人新臺幣273萬3948元及自支付命令送達次日起至清償 日止按年利率百分之五計算之利息。被上訴人之答辯聲明： 求為判決:駁對造之上訴。 四、依兩造歷次書狀及到場之陳述，整理兩造不爭執之事實如下 ： (一)、兩造於102年1月間，簽立系爭合約書，由上訴人施作被上 訴人承攬之「000000000000000000整 建工程」中之「鋁格欄、造型欄杆、地標不銹鋼沖孔板及 鋁包板」等工項，工程總價為9240,000元。 (二)、系爭合約書第十二條約定；除可歸責於被上訴人及天災不 可抗拒之事由外，上訴人應於被上訴人指定之期限內完成 全部承攬之工程，否則每逾一日完工，應罰總工程款3％ （兩造均不爭執有上開逾期完工罰款之約定，僅爭執約定 之逾期完工罰款金額是否過高）。 (三)、被上訴人迄102年7月25日止，共已支付6,768,300元工程 款給上訴人。 以上兩造不爭執之事實，並有系爭合約書、報價單、施工 照片、工程請款單及00000000000000000 年5月12日員崇工總字第1040002912號函暨檢附之該校○ ○○○整建工程工程結算書（原審卷第48頁至第53頁）等 在卷可稽，自堪信為真實。 五、本件之爭點： (一)、本件有無追加工程？如有追加工程，是否已施作完畢？ (二)、上訴人是否有逾期完工之可歸責事由？逾期完工幾天？逾 期完工應罰多少元？ (三)、被上訴人主張以上訴人逾期完工所應給付被上訴人之罰款 債務，與本件被上訴人所應給付上訴人之工程款相互抵銷 ，是否有據？抵銷後，被上訴人應給付上訴人之工程款為 若干元？ 六、得心證之理由： (一)、本件有追加工程，且追加工程已施作完畢，上訴人一併就 追加工程款請求給付，並無不合，理由如下： １、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分 ，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事 實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。 ２、上訴人主張伊因被上訴人要求而於系爭工程外另行施作追 加工程，該追加工程之工程款自亦應由被上訴人負擔等語 。被上訴人不爭執上訴人確有施作追加工程，然辯稱：上 訴人就追加工程部分，在追加前已經施作完畢，但因設計 師給的圖說與送審查的圖說不符，設計師可能因為這樣要 負擔監造的責任，上訴人為了幫設計師解套，才會另行將 原工程拆除以後再施作追加部分之工程云云。惟為上訴人 所否認。查上訴人為被上訴人之次承攬廠商，該次承攬之 工程總價也已經兩造明確約定；而被上訴人所辯：上訴人 會未經被上訴人同意，而自行將原先已經施作完畢之工程 拆除後，另行施作追加工程，致增加「追加工程款項」， 增加自身工程成本之支出，顯與一般工程承攬之常情不符 ，揆諸前開民事訴訟法第277條之規定以及舉證責任分配 原則之說明，此部分有利於被上訴人之變態事實，自應由 被上訴人負舉證責任。然被上訴人迄未提出相關事證以實 其說，是被上訴人所辯，尚無可採。本件應認兩造間確有 追加工程之約定，且該追加工程已施作之事實復為被上訴 人所不爭，則上訴人一併請求被上訴人給付系爭追加工程 部分之工程款項共262248元，尚無不合。 (二)、上訴人有逾期完工之可歸責事由，共逾期完工41天，逾期 完工應罰132萬5940元，理由如下： １、系爭契約「工程期限」載明：「依工務所通知，預定日不 得延期（須配合甲方即被上訴人）之工進」等語（見原審 支付命令卷合約書）。依此約定，上訴人承攬之系爭工程 ，其完工期限應配合被上訴人整體工程之進度而定其完工 期限而決定。 ２、上訴人主張伊就系爭工程及追加工程均已施作完畢，並無 逾期完工情事等語。惟為被上訴人所否認，並辯稱：系爭 工程施作期間，上訴人一再延宕工程進度，被上訴人屢次 定期要求上訴人遵期完工，上訴人皆置之不理，導至被上 訴人在主承攬工程之後期幾乎天天加班，連夜趕工，才好 不容易仍在主承攬契約之工期內完工，此皆因上訴人延宕 系爭工程之工期所致，上訴人應依系爭合約書負遲延責任 等語。並提出102年3月2日、同年3月11日、同年4月29日 之工程進度確認單（原審卷第25頁至第27頁）為證。此三 張工程進度確認單均經上訴人公司之廠長○○○簽名確認 無誤，上開三張工程進度確認單並經上訴人於原審104年 11月3日言詞辯論期日表示形式真正不爭執等語（原審卷 第63頁背面）。又上訴人於本院聲請傳喚之證人○○○於 105年5月11日本院準備程序到場證稱：「我是行家興股份 有限公司的廠長．．．法官問證人○○○：你是否有在原 審卷第25-27頁即被證一工程進度確認單上簽名？（提示 ）證人○○○答：是的，我有在上面簽名。簽名的意思是 表示工程的進度，是鼎旺營造股份有限公司工地主任○○ ○要我簽名。（法官問：本件工程你是否有參與？）證人 ○○○答：我有參加．．．（上訴人訴訟代理人詹文凱律 師請求提示原審原證二）（請問是否有看過這張報價單？ 內容為何？）證人○○○：我有看過。因為那個時候我們 要裝西向的格柵，現場無法讓我們安裝才追加這個東西。 （上訴人訴訟代理人詹文凱律師問：所以你們整個工程是 要追加部分完成後才算完成？證人○○○答：是的。…… （被上訴人訴訟代理人郭賢傳律師問：剛才審判長所提示 的被證一，你是在3月2日簽名確認，左邊有記載工項跟日 期，這個日期是工項要完成的日期？證人○○○是的．． （被上訴人訴訟代理人郭賢傳律師問：為什麼雙方要簽認 這個工程確認單？證人○○○答：因為那時候施工人員陸 陸續續進場，鼎旺營造股份有限公司怕我們來不及，所以 叫我們簽那個確認單。（被上訴人訴訟代理人郭賢傳律師 問：所以是否簽名確認單的時候進度已經落後？）證人○ ○○答：是的」等語（見本院卷第50頁至第52頁）。由上 足證被上訴人確實多次與上訴人確認系爭工程之施作進度 及完工時間，直至102年4月29日簽立被證三之工程進度確 認單時，更於該「工程進度確認單」上明確記載上訴人公 司應於102年5月19日以前完成系爭工程，由上訴人公司之 工地負責人○○○簽名無誤，顯見兩造已確認系爭工程應 於102年5月19日以前完工。上訴人空言辯稱兩造並未確認 確認系爭工程應於102年5月19日以前完工云云，顯屬卸責 之詞，為無足取。 ３、上訴人又辯稱：系爭工程很多地方均需配合被上訴人其他 工程施作進度，上訴人才能施工，因此上訴人完工日期延 宕至6月，都是因為被上訴人的因素，不應由上訴人負遲 延責任，況依○○○○○○的工程結算書，被上訴人最終 也沒有因延宕工程而受罰等語。然此節為被上訴人所否認 ，並辯稱：上訴人施工過程亦無須被上訴人輔助或配合之 必要，自無可能因被上訴人其他工程而致上訴人施工進度 受有影響等語。則上訴人主張此一事實既有利於上訴人， 自應由上訴人負舉證責任，上訴人因而提出工程聯絡函（ 原審卷第43頁）為證，主張伊於102年6月17日以該函通知 被上訴人配合施作，可見系爭工程確實需要被上訴人協力 ，且直至102年6月17日，被上訴人仍無法配合。然此文書 之真實性為被上訴人所否認，上訴人又無法提出相關事證 以實其說，是此部分尚屬不能證明。上訴人雖又提出被上 訴人所開立之工程請款單（原審卷第45頁），辯稱被上訴 人於102年7月24日支付上訴人工程款時，並未要求上訴人 支付逾期罰款，可見被上訴人並未認上訴人有何延誤工期 之情，卻於本件訴訟起訴後始為此抗辯，足認其抗辯顯無 理由等語。查被上訴人就上述工程請款單之真正並不爭執 ，僅辯稱：當時係因上訴人發生財務困難，上訴人公司負 責人太太來求情，被上訴人才先行給付70％工程款，否則 上訴人可能就倒了等語。然被上訴人是否需依約給付上訴 人工程款，與上訴人是否需依約負擔遲延完工被罰款項責 任，係屬二事，縱被上訴人於支付系爭工程款給上訴人時 並未同時向上訴人請求逾期罰款，此亦僅係被上訴人當時 尚不行使逾期罰款請求權，日後仍非不得行使，並不代表 被上訴人已喪失此請求權或放棄其權利。是上訴人雖提出 上開工程請款單，亦無法以之證明上訴人並無遲延完工之 事實。 ４、承上所述，兩造間既已確認系爭工程之完工日期為102年5 月19日，兩造均不爭執上訴人遲至102年6月29日始完成系 爭工程，自有延宕工程之情，準此計算上訴人遲延完工之 數為４１天，而上訴人延誤工期又無正當理由，自屬可歸 責於上訴人所致。被上訴人向上訴人請求逾期罰款，自屬 有據。 ５、系爭合約書第12條約定，上訴人每逾1日應罰總工程款3％ 。系爭工程之總工程款為924萬元，以此換算每日罰款為 27萬7,200元（924萬×3/100=27萬7,200元），上訴人共 遲延工期41日，應給付被上訴人逾期完工罰款合計11,365 ,200元（27萬7,200元×41=11,365,200元）。顯見約定之 逾期完工罰款金額遠高於系爭工程之總工程款924萬元， 。上訴人主張逾期完工罰款之金額高於約定之系爭工程之 總工程款924萬元，顯然過高，使上訴人承包系爭工程無 獲利，血本無歸，甚至倒貼，有失公平，請求法院酌減， 以符公平等語。被上訴人則辯稱約定之逾期完工罰款並無 過高，上訴人是被上訴人之下包，被上訴人與業主「00 000000000000」所簽訂之工程合約書亦約定 若被上訴人逾期完工，應按每逾1日應罰總工程款1％計付 違約金，本件兩造間之系爭契約屬次承攬契約，約定上訴 人若逾期完工，應按每逾1日應罰總工程款3％計付違約金 ，此約定並無過高等語。被上訴人所辯，固據提出被上訴 人與業主「00000000000000」所簽訂之工 程契約為證（見本院卷第126頁至第129頁）。惟按民法第 252條規定：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之 數額」。此項核減，法院得依職權為之，亦得由債務人訴 請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。 又違約金之約定是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟 狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，並審酌債務 人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡 量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標 準（同法院49年台上字第807號判例、51年台上字第19號 判例參照）。本件約定之逾期完工罰款違約金按每逾1日 應罰總工程款3％計付，上訴人逾期完工41天，應罰11,36 5,200元，已詳如前述，顯見應賠付之違約金數額達系爭 工程總工程款之1.23倍（11,365,200元÷924萬元=1.23） ，亦即上訴人次承攬系爭工程所投入之成本924萬元，非 但無獲利，血本無歸，更將倒貼。而一般營建業參與投標 ，其目的無非投入人力、物力後，獲取合理利潤，本件上 訴人逾期完工41天，應罰11,365,200元，扣除違約金後， 毫無獲利，容有過高情事。參以被上訴人雖提出伊與業主 「00000000000000」所簽訂之工程契約（ 見本院卷第126頁至第129頁），係約定若被上訴人逾期完 工，應按每逾1日應罰總工程款1％計付違約金給業主，惟 被上訴人亦自承迄未因伊與業主所簽訂之工程契約而被業 主「00000000000000」罰逾期完工違約金 等語。自不宜以被上訴人所稱伊與業主約定之「每逾1日 應罰總工程款1％計付違約金」，作為本件被上訴人與上 訴人次承攬契約上訴人逾期完工應罰違約金之計付標準。 再參以本件承攬之工程「00000000000000 00」【上訴人僅承做其中之「鋁格欄、造型欄杆、地標 不銹鋼沖孔板及鋁包板等工項】，完工後之用途係預供該 校教室使用（見本院卷第129頁使用執照附表），與該校 之教學有關，若逾期完工，必影響教學之正常進行，損及 學生之受教權，與公益有關。綜合審酌上開各情，本院認 本件之違約金計算標準，應以每逾1日以工程總工程款之 千分之3.5計付較為妥適，準此計算，上訴人因逾期完工 而應付給被上訴人之違約金，每日為3萬2340元（924萬× 3.5/1000= 3萬2340元），上訴人共遲延工期41日，應給 付被上訴人逾期完工罰款合計132萬5940元（3萬2340元× 41=132萬5940元）。 (三)、被上訴人主張以上訴人逾期完工所應給付被上訴人之違約 金債務，與本件被上訴人所應給付上訴人之系爭工程款相 互抵銷，洵屬正當，抵銷後，被上訴人應給付上訴人之工 程款金額為140萬8008元，理由如下： 承上所述，上訴人逾期完工所應給付被上訴人之違約金債 務金額為132萬5940元，而被上訴人因系爭工程應給付上 訴人之工程款債務金額為273萬3948元，上述二債務，同 為金錢債務，種類相同，均已屆清償期，又非屬禁止扣押 之債、故意侵權行為而負擔之債或其他民法第340條、341 條所定禁止抵銷之債務，則被上訴人主張抵銷，自無不合 ，兩相抵銷後，被上訴人應給付上訴人之金額為140萬800 8元（273萬3948元－132萬5940元＝140萬8008元）。 (四)、從而，上訴人本於履行契約之法律關係，請求被上訴人給 付之工程款，在140萬8008元及自支付命令送達翌日即103 年12月31日起至清償日止按年息5％計算之利息範圍內， 洵屬正當，應予准許，逾此數額之請求，則屬無據，應予 駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決， 容有未洽，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢 棄改判，非無理由，應由本院將此部分予以廢棄，改判如 主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗 訴之判決，核無不合，上訴論旨，就此部分指摘原判決失 當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核 均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主 文。 中 華 民 國 105 年 8 月 24 日 工程法庭 審判長法 官 陳賢慧 法 官 盧江陽 法 官 邱森樟 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 廖昭容 中 華 民 國 105 年 8 月 25 日