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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　105年度建上易字第5號 上訴人即附 帶被上訴人　台凰工程有限公司 法定代理人　洪湯秀花 訴訟代理人　李振祥　　　　律師 被上訴人即 附帶上訴人　吳慶鍾即聖懿水電工程行 訴訟代理人　張益隆　　律師 複 代理 人　林怡芬　　律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年11 月23日臺灣臺中地方法院103年度建字第213號第一審判決提起上 訴，本院於105年6月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回附帶上訴人下項之訴及訴訟費用之裁判（除確定 部分外）均廢棄。 上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣三十二 萬一千元及自民國103年11月4日起至清償日止按年息百分之5計 算之利息。 台凰工程有限公司之上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審（含上訴及附帶上訴）訴訟費 用，均由上訴人即附帶被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人吳慶鍾 即聖懿水電工程行（以下稱被上訴人）原係起訴聲明求為判 命上訴人台凰工程有限公司（以下稱上訴人）給付吳慶鍾新 臺幣（下同）2,198,382元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於訴狀繕本送達 後，於民國（以下同）104年6月24日具狀變更聲明求為判命 上訴人給付被上訴人2,003,854元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷第 180至183頁）；次於104年9月21日具狀變更聲明求為判命上 訴人給付被上訴人1,961,544元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷第225 至228頁）；再於原審104年10月26日言詞辯論期日當庭變更 聲明求為判命上訴人給付被上訴人1,920,594元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 （見原審卷第237頁）。核均屬不變更訴訟標的而減縮應受 判決事項之聲明，與上開規定無違，應予准許。 貳、實體方面： 一、被上訴人起訴主張： (一)、被上訴人於102年7月11日，向訴外人○○事業股份有限公 司（下稱○○公司）承攬「○○建設○○區○○段住宅新 建水電工程（下稱系爭工程）」，約定由被上訴人承作○ ○公○○○區○○段住宅新建17戶水電。兩造於102年10 月17日簽訂工程合約書，約定由上訴人向被上訴人承攬系 爭工程，工程總價款為新臺幣（下同）225萬元，工程期 限自102年7月11日起至完工交屋止，上訴人應按該工程合 約書所附工程項目按期施工，被上訴人則應按工程完工程 度，分期支付工程款。詎上訴人所施作之第1至第8期項目 之工程及第9、10期項目之部分工程，竟有未按圖施作及 漏未施作部分工程之重大瑕疵，而經兩造與○○公司、業 主○○建設公司於102年11月6日，至系爭工程現場進行勘 查，製有系爭工程瑕疵應改善及未施作項目缺失之記錄在 案，被上訴人立即以口頭催告上訴人應於二週內修補瑕疵 ，上訴人雖敷衍答應，仍並未予修補，此由102年11月25 日第五次工務會議記錄及○○公司102年12月13日○○○ 字第0000000-0號函文內容，即知上開施工瑕疵屢經被上 訴人及○○公司催促改善，均未予補正。嗣上訴人領得第 1至第8期之工程款637,616元（另有保留款371,515元）後 ，即將上開工程瑕疵置諸不理，迭經被上訴人多次催告補 正，上訴人不僅未予補正，甚至於施作第9、10期別工程 之一部分後，自第11至第21期之工程，均拒絕施作，而至 103年5月間上訴人停工時，系爭工程施工缺失仍未改善， 上訴人亦拒絕繼續修補，被上訴人不得已，於103年6月進 場接手施作，並於103年8月19日以福平里郵局第000號存 證信函終止兩造間之承攬契約（因被上訴人不諳法律，將 終止契約誤植為解除契約），並催請上訴人於7日內出面 進行清點及交接，上訴人仍未予理會。 (二)、系爭工程之第1至8期全部，以及第9、10期部分工程之瑕 疵係可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人已定相當期限 催告上訴人補正而未予補正，上訴人甚就後續第9至第21 期之施工項目均未完成，並拒絕施作，被上訴人為履行與 ○○公司之承攬契約義務，於103年6月至10月間自行修補 系爭工程瑕疵所支出費用即屬被上訴人所受損害，而被上 訴人計支出師傅工資1,424,094元、打石工程乙式446,500 元、材料費用50,000元，合計1,920,594元，被上訴人自 得請求上訴人賠償等情，爰依民法第495條第1項及第227 條第1項、第226條第1項規定起訴，求為判命上訴人給付 1,920,594元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5計付利息並宣告附條件假執行之判決。 二、上訴人則以下列情詞資為抗辯： (一)、上訴人於簽約後均有依約履行，且所施作第1至第8期工程 均經被上訴人驗收完成，惟被上訴人並未依兩造間所訂勞 務承攬契約第8條規定，將已施作之工程款項全數給付， 上訴人不得已，於103年5月間起停止施作系爭工程。 (二)、上訴人於契約期間所施作之第1至第8期工程，均有完工並 經被上訴人驗收完成始獲付款，以此可知前開工程並無瑕 疵存在。 (三)、103年6月起，至9月間之工程，則均係被上訴人另行雇工 施作，並非由上訴人所施作之範圍，此部分瑕疵與上訴人 無關，被上訴人竟謂上訴人於系爭工程施工期間有重大瑕 疵，有102年11月6日勘查紀錄、102年11月25日第五次工 務會議記錄及○○公司102年12月13日函文內容可稽云云 ，惟被上訴人所指102年11月6日勘查紀錄所載瑕疵項目， 依證人游○○於原審104年4月8日言詞辯論期日之證詞， 足證上開勘查紀錄所載施工期間之重大瑕疵，上訴人已修 改完成，且102年11月25日第五次工務會議記錄上所列的A 、B區給水試壓等未施作，上訴人都有加以改善完成。承 前，上訴人承攬之系爭工程，雖於施工期間有些瑕疵，但 這些瑕疵均經上訴人修改完成，足見被上訴人依據民法第 495條、第227條第1項、第226條第1項規定，請求上訴人 賠償系爭工程之瑕疵修補損害，實無理由。 (四)、被上訴人雖主張上訴人應賠償系爭工程之瑕疵修補損害計 1,920,594元及法定遲延利息云云，惟被上訴人所提付款 內容摘要欄之付款項目、到期日、金額欄所填寫之實付現 金及收款廠商蓋收款章欄之簽名，係屬私文書，除廠商林 ○○曾到庭作證及被上訴人已提出統一發票者外，其餘簽 名之廠商被上訴人均未聲請傳訊作證，亦未提出簽名廠商 收款之統一發票，上訴人否認其真正，此部分之金額自不 得作為被上訴人付款予廠商之證據，應自其所請求之金額 中扣除。另依勞務承攬契約第4條約定，被上訴人應供給 上訴人之一切材料，由於被上訴人供給材料不足，上訴人 施工過程中不得已於102年9月10日向訴外人○○水電/冷 氣材料行購買材料1,157元（含稅1,215元），依兩造契約 之法律關係，上訴人自得主張自被上訴人得請求之金額中 抵銷；另本件有修改追加項目工資32,500元、追加估價請 款224,595，合計金額258,310元，被上訴人尚未給付上訴 人，依不當得利之法律關係，上訴人亦主張自被上訴人所 得請求之金額中抵銷等語。 三、原審審酌兩造所提之攻擊防禦方法及舉證後，認為上訴人之 訴為一部有理由，一部無理由，而判命：(一)、上訴人應給 付被上訴人717,150元及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月 4日起至清償日止按年息百分之5計付利息並宣告附條件假執 行之判決。上訴人提起上訴，上訴聲明：求為判決：(一)、 原判決不利於上訴人部分廢棄；(二)、上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲 明：求為判決：駁回對造之上訴。被上訴人另就其所受敗訴 判決部分128萬6704元本息中之32萬1千元本息，提起附帶上 訴，聲明:(一)、原判決關於駁回附帶上訴人在第一審32萬1 千元本息部分之訴暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄 。(二)、上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人 32萬1千元及自103年11月4日起至清償日止，按年息百分之 五計付利息。附帶被上訴人答辯聲明：求為判決：駁回對造 之附帶上訴。 四、兩造不爭執之事實： (一)、被上訴人於102年7月11日，向訴外人○○事業股份有限公 司承攬「○○建設○○區○○段住宅新建水電工程」，約 定由被上訴人承作○○公○○○區○○段住宅新建17戶水 電。 (二)、被上訴人與上訴人於102年10月17日簽訂工程合約書，約 定由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，工程總價款為225 萬元，工程期限自102年7月11日起至完工交屋止，上訴人 應按該工程合約書所附工程項目按期施工，被上訴人則應 按工程完工程度，分期支付工程款。 (三)、上訴人就系爭工程施作至第九期、第十期之部分工程後， 自103年5月起即停工，未再進場施作。 (四)、被上訴人就系爭工程已給付上訴人第一至八期之工程款計 637,616元（另有保留款371,515元）。 (五)、兩造與業主○○公司於102年11月6日就系爭工程進行勘查 ，並製有系爭工程瑕疵應改善及未施作項目缺失之記錄， 嗣○○公司於102年11月25日工務會議再就系爭工程已施 作部分提出瑕疵修補及未施作部分應趕工施作之要求。 (六)、被上訴人於103年8月19日以福平里郵局第000號存證信函 略以上訴人未依約施作工程項目，造成工程瑕疵，且中途 即停工，經被上訴人要求出面協商並清點交接，均未予置 理為由，通知上訴人自103年8月15日起解除（按：應為終 止之誤）兩造間之承攬契約，並催請上訴人於7日內出面 進行清點及交接，上訴人於同年月20日收受該存證信函。 五、本件之爭點： 被上訴人依據民法第495條及第227條第1項、第226條第1項 規定（選擇合併），請求上訴人賠償系爭工程之瑕疵修補損 害賠償，是否有據？得請求之金額若干？ 六、得心證之理由： 被上訴人主張上訴人就系爭工程所施作第1至第8期工程項目 之工程及第9、10期別項目之部分工程，有未按圖施作及漏 未施作部分工程之重大瑕疵，經被上訴人多次催請補正，仍 未經上訴人改善完成，致被上訴人於103年6月至10月間自行 修補系爭工程瑕疵所支出費用，而受有支出師傅工資1,424, 094元、打石工程乙式446,500元、材料費用50,000元，合計 1,920,594元之損害等語。上訴人雖不爭執其就系爭工程已 施作部分存有瑕疵乙節，惟抗辯系爭工程所存瑕疵業經其修 補改善完成云云。經查： (一)、被上訴人主張上訴人就系爭工程所施作第1至第8期項目之 工程及第9、10期項目之部分工程，有未按圖施作及漏未 施作部分工程之重大瑕疵等情，業據其提出「○○勤益大 利17戶1～2F各樓層，漏項，及未施作完成項目，勘查日 期102年11月6日」之勘查紀錄表為證（見原審卷第20頁） ；而依該堪查紀錄表所載，系爭工程於102年11月6日勘查 時所存之缺失為：「①A區1 F：『各戶水錶後，前側柱水 龍頭管限線未施作（漏項）』、『各戶預留銜接二次工程 污、排水清潔口未施作（漏項）』、『弱電管路至守衛室 未完成（A-B區高低差地樑下未預留銜接管（漏項）』、 『A8A9合併戶2、3F電源（1F預留線未配入二期牆壁內） 未修改』」、『牆壁各BOX水平調整』、『各戶箱體參差 不齊（後續提修正方）』；1MF『A8A9合併戶（前）浴廁 臉盆排水未預留至樑內出口備接二次工程（漏項）』、『 A1戶1F昇至2F經夾層給水下水管（漏昇接及加大管徑為1- 1/4管）（漏項）』；2F『A1戶套房浴廁器具位置尺寸施 作錯誤（待修改）』、『A1戶後套房燈S未施作（已封模 完成）（漏項）』。②B區1 F：『各戶水錶後，前側柱水 龍頭管限線未施作（漏項）』、『弱電管路至守衛室未完 成（配錯位置部分待修）』、『牆壁各BOX水平調整』、 『私錶箱及管線未埋設（箱體未即時供應）』、『各戶樓 梯旁浴廁臉盆排水未預留樑內出口備接二次工程（漏項） 』；1MF『各戶2、3F電源幹管1F夾層穿樑套管未預留備接 二次工程（漏項）』。③公共（漏項）『B區後牆柱上攝 影機管路全未配管至守衛室及預留備接二次外圍工程攝影 機管路』、『電信、有線電視地下引進管線預留備接及守 衛室內地板施作未完』、『守衛室水錶後，前左側牆水龍 頭未施作』、『守衛室管路未預留備接A12側邊地底燈， 及前門兩側壁燈管線』、『守衛室管路未預留備接A1-B1 後巷道中間地底燈管路』」，且上訴人對於該勘查紀錄內 容之真正亦不爭執，並陳稱勘查內容就是要依照該勘紀錄 的內容修繕等語（見原審卷第144頁背面），堪認被上訴 人上開主張應為真實。 (二)、被上訴人主張系爭工程瑕疵經多次催告上訴人修繕補正， 惟均未修改完成，致被上訴人須自103年6月起自行僱工修 繕等語，雖為上訴人所否認，並辯稱系爭工程瑕疵部分業 經上訴人修繕完成云云。惟查： １、系爭工程於102年11月6日勘查以後所確認之上開應改善工 程項目，經通知上訴人改善後，迄至102年12月23日時仍 大抵均未改善等情，有○○公司102年11月25日工務會議 紀錄及102年12月13日函文影本附卷可稽（見原審卷第126 至132頁、第118頁），足見斯時上訴人就系爭工程之上開 應改善瑕疵項目，尚未修復改正完成。 ２、系爭工程上訴人已施作之第1至第8期工程項目以及第9、1 0期項目之部分工程，確有未按圖施作之瑕疵，經兩造會 同○○公司以及業主○○建設公司於102年11月6日勘查無 誤，迄102年11月25日工務會議時仍未修補完成等事實， 業據證人曾○○於原審到場證述詳實。證人曾○○即○○ 公司工務部副理於原審結證稱：「（你在○○事業股份有 限公司任職？）是的，我擔任工務部副理，已經任職○○ 公司約7年左右」、「（有關○○公司發包給被上訴人公 司的○○建設○○區○○段住宅新建水電工程，此部分工 程你是否清楚？）清楚。我都有參與」、「（有關○○建 設○○區○○段住宅新建水電工程，被上訴人是否全部施 作完成？）目前施作完成也已驗收通過，是在104年農曆 年前驗收合格。報完工的日期我不太清楚，因為主要是依 照營造部份的進度在進行，被上訴人水電部份應該是在10 3年年底完工」、「（你有無看過此份勘查紀錄表？﹝提 示原審卷第20頁﹞）有的」、「（當時為何會去勘查？） 因為現場的部份水電有些缺失，所以針對水電的部份進行 會勘，當時有○○公司的林組長、被上訴人吳慶鍾到現場 ，之後林組長把這份勘查紀錄表給我。這份勘查紀錄表所 記載就是雙方確認的水電工程部份的缺失，需要改善，但 是我們沒有給他們改善的期限，因為他們是配合營造工程 」、「（此份102年11月6日勘查紀錄表所載的缺失項目， 聖懿水電後來有無改善完成？）有的，但是每一項改善時 間不一樣，有些項目是在當月就改善完成，有些項目因為 必須配合營造工程，所以是在103年才改善完成」、「（ 你有無看過此份○○公司公司的函？﹝提示原審卷第118 頁﹞）有的，當時水電工程的進度有落後，此部分是要配 合營造工程，但他們的進度有落後，另外工程缺失的部份 也還沒有改善完成的項目，發函的目的是要他們趕上進度 ，並且改善缺失。所以到102年12月13日我們發函時，缺 失項目都還沒有改善完成」、「（你是否知道聖懿水電工 程行在現場負責人員為何？）聖懿公司有把工程再發包出 去，現場的負責人就是今日在庭的上訴人訴訟代理人洪○ ○」、「（你有無看過游○○？）有，游○○應該是洪○ ○的員工。102年11月6日勘查紀錄表上的缺失項目改善工 程，部份應該是由洪○○他們在做的」、「（你是否知道 洪○○他們在何時退場？）大約在103年5、6月時候，就 沒有再進場了。我是103年6月初才進去接管現場，我接管 的時候，洪○○他們就沒有在現場了。我是因為林組長即 林○○離職，才去接手現場」、「（你在103年6月接手現 場的時候，102年11月6日勘查紀錄表上的缺失項目是否已 經全部改善完成？）還沒有」、「（是否有辦法確認你接 手現場的時候，還有哪些項目還沒有改善完成？﹝提示原 審卷第20頁勘查紀錄表﹞）（經證人當庭以紅筆在原審卷 第20頁102年11月6日勘查紀錄表上，勾選未改善完成之缺 失項目）我勾選的項目就是我在103年6月接手現場之後， 還有施作的項目」、「（你在103年6月接手現場之後，上 開缺失項目是由何人進行改善？）吳慶鍾。是由吳慶鍾他 們的工人到現場施作」、「（這些缺失項目一直進行到何 時才改善完成？）大約是在103年10月」、「（這些缺失 項目是因為必須配合營造工程才延宕到103年10月份才改 善完成，還是因為有其他原因？）這些缺失項目有些是在 營造工程之前就要先完成，有些是要配合營造工程施作， 所以不是只有因為要配合營造工程才會延宕改善到103年1 0月份」、「（你有無看過這份由○○公司所出具的明細 表？﹝提示原審卷第47頁﹞）有的」、「（你為何會看過 上開資料？）因為這份資料是我提列的，這是依照我們進 場的材料單去做提列，這份資料大概是在8月份提列的， 因為現場被上訴人有一些缺失需要改善，為了改善這些缺 失所造成的材料增加，因此我針對這些缺失修改所增加的 材料費用做整理。該紙資料下方的『工程修改增加材料』 就是針對上方的5項缺失修改所增加的材料，增加材料金 額約估為5萬元，實際增減的項目可能要再核對，目前提 列金額是5萬元沒有錯」、「（為了修改缺失所增加的上 開材料費用5萬元，是由何人負擔？）是我們公司先支出 之後，再由給付給被上訴人的工程款中扣除。目前已經扣 完了。因為這部份的缺失，是他們造成的，我們公司本身 已經支付過一次材料費用了，因此就缺失改善所增加的材 料費支出就應該由被上訴人負擔，這部份我們也有跟被上 訴人說過」、「（102年11月25日工務會議紀錄所載的缺 失，後來有無改善？如何改善？由何人改善？﹝提示原審 卷第126-128頁﹞）這些項目後來有改善。有部分是洪○ ○他們改善完成，部份是由被上訴人改善完成。都是依照 我們公司規定的標準去改善」等語（見原審卷第171至173 頁），則依證人曾○○上開證述，足證系爭工程之前揭瑕 疵項目於103年5月間上訴人公司退場時，如102年11月6日 勘查紀錄表所載「①A區1 F：『各戶水錶後，前側柱水龍 頭管限線未施作（漏項）』、『各戶預留銜接二次工程污 、排水清潔口未施作（漏項）』、『弱電管路至守衛室未 完成（A-B區高低差地樑下未預留銜接管（漏項）』、『 牆壁各BOX水平調整』；1MF『A1戶1F昇至2F經夾層給水下 水管（漏昇接及加大管徑為1-1/4管）（漏項）』；2F『 A1戶後套房燈S未施作（已封模完成）（漏項）』。②B區 1 F：『各戶水錶後，前側柱水龍頭管限線未施作（漏項 ）』、『弱電管路至守衛室未完成（配錯位置部分待修） 』、『牆壁各BOX水平調整』、『私錶箱及管線未埋設（ 箱體未即時供應）』；1MF『各戶2、3F電源幹管1F夾層穿 樑套管未預留備接二次工程（漏項）』。③公共（漏項） 『B區後牆柱上攝影機管路全未配管至守衛室及預留備接 二次外圍工程攝影機管路』、『電信、有線電視地下引進 管線預留備接及守衛室內地板施作未完』、『守衛室水錶 後，前左側牆水龍頭未施作』、『守衛室管路未預留備接 A12側邊地底燈，及前門兩側壁燈管線』、『守衛室管路 未預留備接A1-B1後巷道中間地底燈管路』」等瑕疵項目 均未修改完成（見原審卷第20頁證人曾○○以紅筆勾選項 目），而係由被上訴人接手進行瑕疵修補，迄至103年10 月間始改正完成。查上開證人曾○○並非受兩造任何一造 所僱用，而係系爭住宅大樓興建工程之業主○○公司之工 務部副理，與兩造均無利害關係，所為上開證詞，應較可 信。是被上訴人主張系爭工程瑕疵經多次催告上訴人修繕 補正，惟均未修改完成，致被上訴人須自103年6月起自行 僱工修繕等語，自堪採信。 ３、證人游○○於原審證稱：「（你從何時受僱於上訴人公司 ？）我從101年底受僱於上訴人公司，擔任水電師傅，工 作內容是帶上訴人公司的工人到現場做水電，我自己也要 做水電的工作，還要擔任工地現場的負責人，負責業主與 公司聯繫」、「（○○○區○○段○○建設的新建水電工 程，你有無去施作？）有。我一樣是帶工人到現場施工並 負責現場」、「（現場由何人指示水電工程應如何進行？ ）是○○公司的林組長」、「（在現場施作的時候，○○ 有無將施工圖交給你們？）有的，在現場的時候，○○有 將施工圖給我們，由我們依照施工圖施作．．．我們就是 按圖施工，如果在施作上有疑問，例如施工圖標示的尺寸 有問題，我們就會找○○的林○○組長到現場，由他指示 如何施作」、「（法官問：這些圖你有無看過？﹝提示原 審卷第86-117頁系爭合約應施作之水電工程圖面）在現場 時有看過，是林○○組長給我的，他指示我們依照這些圖 來施作」、「（此份會勘紀錄表你有無看過？﹝提示原審 卷第20頁會勘紀錄表﹞）有，也是林○○組長給我的，工 程進行到一半的時候林○○組長給我這一份資料，說工程 有他們所列的這些缺失，我們有修改，我收到這份會勘紀 錄表後就帶師傅去施作，等到修改完成的時候，我有請林 ○○組長去看，他說沒有問題。詳細的時間我已經忘記了 」、「（當時你是否有參加這次的工務會議？﹝提示原審 卷第126-128頁﹞）有的。開這個會的目的就是針對剛剛 所提示的該份會勘紀錄表所載缺失項目做處理。我是先收 到剛剛所提示的會勘紀錄表，收到之後我就開始進行修改 ，但是修改還沒有完成的過程中，就進行了102年11月25 日的工務會議，這個會議就是問我缺失修改到哪裡，已經 修改的部份，○○公司的老闆還有請林○○組長提出照片 」、「（當天會議的結果，是否如這個工務會議紀錄所載 ？﹝提示原審卷第126-128頁﹞）是的」、「（102年11月 25日工務會議紀錄召開的時候，缺失是還沒有修改完成的 嗎？）是的」等語（見原審卷第161頁、第162頁）。由此 證詞，亦足以證明被上訴人所稱迄102年11月25日工務會 議時，系爭工程之缺失尚未修補完成一節，為可採憑。 ４、再上開○○公司102年12月13日發函給吳慶鍾即聖懿水電工 程行函文說明欄一之２載稱：「經本公司工務部現場管理 代表林組長多次與貴公司指派管理代表台凰水電游○○先 生協調多日來並未改善，且（A.B）區給水試壓、各樓層BO X、冷熱出水口、水平調整及安裝尺寸校正、排污水管通暢 試驗、管線預留銜接出口清理、電氣管線系統通暢試驗等 所有工項前置作業，今依現場進度勘察、含漏項施作如（ 第5次工務會議附件四，即102年11月6日勘查紀錄），大部 分均尚未施作，迄今時間已經過三週...」等內容觀之（見 原審卷第118頁），足見上訴人於102年12月13日當時就該1 02年11月6日勘查紀錄所載諸多漏未施作項目，既均尚未施 作，則上訴人是否可能如證人游○○於原審作證所稱於102 年12月間即將該該102年11月6日勘查紀錄所載各該缺失項 目改善補正完成等語，即有可疑。再查，依上訴人於103年 4月12日提出予被上訴人公司之備忘錄所載，上訴人亦自承 就該102年11月6日勘查紀錄所列諸多缺失項目尚有未完成 者，亦有該備忘錄附卷足憑（見原審卷第76至77頁），益 徵上訴人公司迄103年4月12日為止，就該102年11月6日勘 查紀錄所列載之缺失項目並未全數改善完成無誤。是證人 游○○證稱上訴人公司就該102年11月6日勘查紀錄所列載 之缺失項目於102年12月間即已改善完成云云，顯與事實不 符，而非可採。則上訴人抗辯依證人游○○之證詞，已足 證上訴人就上開勘查紀錄所載施工期間之重大瑕疵已修改 完成云云，即無足採。 ５、上訴人台鳳工程公司於本院所舉證人洪○○到場證稱：「我 是台凰公司的股東，算是工頭，處理外面工程大大小小的事 情，或是工地問題的協調。現在為止還是在台凰公司工作。 台凰公司的法代是我的母親．．．（法官問：上訴人台凰工 程有限公司、被上訴人吳慶鍾即聖懿水電工程行之間，工程 的事情你是否了解？證人洪○○回答：我了解。我們公司與 被上訴人吳慶鍾承包工作，他請款不順，後來我們就退場， 他也找人進去裡面施工，然後跟我請工錢。（法官提示本院 卷第57頁）有何意見？證人洪○○回答：是台凰公司向被上 訴人吳慶鍾承包○○建設○○區○○段住宅新建工程裡面的 水電工程。當初在做的時候有一些變更跟更改，我們會以現 場主任講的要先改先作，被上訴人吳慶鍾說讓你們先做，先 做幾天，做了以後看總共做了幾天，再向被上訴人吳慶鍾請 款。一共做了十三天，工程款共三萬兩千五百元，可以向被 上訴人吳慶鍾請領。（法官提示本院卷第59頁），有何意見 ？證人洪○○回答：我請款金額就是含稅22萬4595元。是台 凰公司向被上訴人吳慶鍾承包○○建設○○區○○段住宅新 建工程裡面的水電工程。當初在做的時候有一些變更跟更改 ，我們會以現場主任講的要先改先作，被上訴人吳慶鍾說讓 你們先做，先做幾天，做了以後看總共做了幾天，再向被上 訴人吳慶鍾請款。總共可以向被上訴人吳慶鍾請求之追加工 程款是224595元等語（見本院卷第65至66頁反面）。被上訴 人則陳稱：證人洪○○是上訴人公司的股東，擔任工頭，又 是上訴人公司法代理人之子，與上訴人公司有密切利害關係 ，所為證詞，不足採信等語。查證人洪○○是上訴人公司的 股東，擔任工頭，又是上訴人公司法代理人之子，誼屬至親 ，供前又不得命其具結，所為上開證言，難免偏袒上訴人。 再查兩造所簽系爭工程合約書中，就工程可否追加一節，並 無特別約定可由任何一方片面決定可以追加工程，既無約定 任何一方可以片面決定追加工程，則若有追加，自應由雙方 協調達成協議後始可追加，玆上訴人未舉證證明兩造有合意 追加，即片面主張系爭工程有上開追加，即難遽採。且上訴 人所提工程請款單（見本院卷第59頁），其上並無任何人簽 名，並經被上訴人否認其真正，亦無任何有關上訴人以上開 工程請款單向上訴人公司請款之資料可參，是上訴人所舉證 人洪○○所為上述證詞，並不足為有利上訴人之認定。 (三)、被上訴人主張：上訴人施作之系爭工程有如上之瑕疵，拒 不修補，被上訴人不得已，於103年6月起至10月間為止， 自行僱工修補，而受有支出師傅工資1,424,094元、打石 工程乙式446,500元、材料費用50,000元，合計1,920,594 元之損害，故依民法第495條及第227條第1項、第226條第 1項規定（選擇合併），請求上訴人賠償系爭工程之瑕疵 修補損害賠償計1,920,594元及法定遲延利息等語。惟為 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： １、按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬 人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修 補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減 少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求 損害賠償，此觀之民法第493條、第494條、第495條之規 定自明。本件上訴人所施作之系爭工程具有瑕疵，業如前 述，而其瑕疵之發生係可歸責於上訴人之事由所致，又至 為顯然，且系爭工程於102年11月6日勘查後所確認之上開 應改善工程項目，經通知上訴人改善後，迄至102年12月1 3日時仍未大抵均未改善等情，亦有○○公司102年11月25 日工務會議紀錄及102年12月13日函文影本附卷可稽（見 原審卷第126至132頁、第118頁）。則上訴人迄未修補完 成，且自103年5月間起即停工，被上訴人自得依前開規定 意旨，請求減少報酬或損害賠償。 ２、被上訴人主張其於103年6月至10月間自行修補系爭工程瑕 疵所支出費用，而受有支出師傅工資1,424,094元、打石 工程乙式446,500元、材料費用50,000元，合計1,920,594 元之損害等語，業據其提出現場照、收據影本、明細表及 統一發票影本為證（見原審卷第26至49頁、第184至185頁 、第229頁），上訴人公司僅自認對於證人林○○證述及 被上訴人有提出統一發票部分不予爭執，其餘均表示爭執 ，並否認被上訴人所提該等文書之真正等情（見原審卷第 237頁至238頁、第235頁）。惟按私文書應由舉證人證其 真正，民事訴訟法第357條前段定有明文；又按民事訴訟 法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋 章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋 章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執 或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號 判例意旨參照）。本件上訴人既否認被上訴人所提除證人 林○○證述部分及統一發票外其餘文書之真正，揆諸前揭 法條及判例意旨，自應由被上訴人舉證證明其提出之該等 收據影本之真正。 ３、被上訴人雖主張上訴人於原審104年5月4日言詞辯論期日 ，於原審詢及對被上訴人所提出明細表所載數額有無爭執 時，明確陳述有爭執，爭執項目為該明細表爭執項目為編 號20、32、6、45至49等語，足徵除該等爭執項目外，上 訴人均已不爭執，依民事訴訟法第280條規定已視同自認 ，上訴人嗣又爭執其他項目，應由上訴人舉證證明其自認 顯不符事實而撤銷自認云云。惟查上訴人於原審104年5月 4日言詞辯論時係陳稱：「（針對被上訴人主張被上訴人 在103年6月到9月間有支出水電師傅工資1,701,882元，及 打石工程乙式446, 500元，就該數額有無爭執？）有爭執 ，數字部份在原證七第20、32、6、45、46、47、48、49 項，都不應該由上訴人負擔。打石工程到底是打哪個地方 ，並無資料，只有被上訴人自己製作的明細表，我們認為 此部分也有爭議」等語，雖上訴人僅具體指出其對該明細 表所列上開項目有所爭執，但遍觀其前後文意，實尚難認 其已對其餘項目均不為爭執，而應視同自認。況即使應認 上訴人前開所為，已足認其就上開爭執項目以外之其他明 細表所載項目應視同自認，第按「民事訴訟法第280條第1 項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論 時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同 法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事 實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦 不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同 法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為 追復爭執之陳述，此項追復依同法第447條第2項規定，至 第二審程序，仍得為之」，此有最高法院71年台上字第35 16號民事判例要旨足資參照。而上訴人就上開明細表所載 除前揭具體指明爭執之編號20、32、6、45至49項目外之 其餘項目，既未為積極表示承認之行為，而僅係消極的不 表示意見，依前揭最高法院判例意旨，自容許上訴人於原 審言詞辯論終結前復為爭執之陳述。被上訴人上開所述， 容有誤會，而非足採。 ４、又被上訴人因就系爭工程前揭瑕疵進行修補，而支出材料 費用50,000元等情，業據證人曾○○於原審證述：「（你 有無看過這份由○○公司所出具的明細表？﹝提示原審卷 第47頁﹞）有的」、「（你為何會看過上開資料？）因為 這份資料是我提列的，這是依照我們進場的材料單去做提 列，這份資料大概是在8月份提列的，因為現場被上訴人 有一些缺失需要改善，為了改善這些缺失所造成的材料增 加，因此我針對這些缺失修改所增加的材料費用做整理。 該紙資料下方的『工程修改增加材料』就是針對上方的5 項缺失修改所增加的材料，增加材料金額約估為5萬元， 實際增減的項目可能要再核對，目前提列金額是5萬元沒 有錯」、「（為了修改缺失所增加的上開材料費用5萬元 ，是由何人負擔？）是我們公司先支出之後，再由給付給 被上訴人的工程款中扣除。目前已經扣完了。因為這部份 的缺失，是他們造成的，我們公司本身已經支付過一次材 料費用了，因此就缺失改善所增加的材料費支出就應該由 被上訴人負擔，這部份我們也有跟被上訴人說過」等語明 確（見原審卷第172頁背面至第173頁），並有○○公司出 具之材料費用證明影本附卷可稽（見原審卷第47頁）。是 被上訴人主張其於103年6月至10月間自行修補系爭工程瑕 疵所支出費用，而受有支出材料費用50,000元之損害，自 堪採信。 ５、被上訴人因進行系爭工程瑕疵項目之修補，而有支出證人 林○○打石工程乙式費用446,500元等情，亦據證人林○ ○於原審證述明確（見原審卷第207至209頁），並有證人 林○○出具之收據影本在卷可按（見原審卷第46頁）；另 被上訴人因進行系爭工程瑕疵項目之修補，而支付阿○工 程行鑽孔費用35,175元，及先後支付勝○工程行工資40,9 50元、69,615、76,125元，合計221,865元等情，亦有被 上訴人提出之統一發票影本附卷足憑（見原審卷第184至1 85頁、第229頁），且均為上訴人所不爭執，是被上訴人 主張其於103年6月至10月間自行修補系爭工程瑕疵所支出 費用，而受有支出師傅工資221,865元、打石工程乙式446 ,500元，合計668,365元之損害，亦堪採信。 ６、被上訴人主張伊因修補系爭工程瑕疵而另受有支出其餘師 傅工資計1,202,229元（1,424,094-221,865=1,202,229） 之損害部分，固據其提出簽收收據影本為證（見原審卷第 37至45頁），惟上訴人既否認該等文書之真正，而被上訴 人復未能舉證以證明該等收據影本之真正，自難認被上訴 人所提出之上開收據影本係屬真正。是被上訴人此部分主 張自非可採。 ７、綜上所述，被上訴人主張伊自103年6月起至同年10月間為 止，自行僱工修補系爭工程瑕疵所支出費用，而受有支出 師傅工資221,865元、打石工程乙式446,500元、材料費用 50,000元，合計718,365元之損害，而依民法第495條規定 ，請求上訴人賠償此部分損害，自屬有據。至其餘逾此範 圍之請求，即屬無據，不應准許。 (四)、上訴人公司主張抵銷之抗辯，玆分項審酌如下： １、上訴人辯稱：系爭工程施工期間，被上訴人未依約供應充 足之材料給上訴人施作，上訴人不得已，於102年9月10日 向訴外人○○水電/冷氣材料行購買材料款（含稅）1,215 元），上訴人自得本於兩造間之契約關係，請求被上訴人 給付此部分款項，並與系爭款項相互抵銷等語。查證人游 ○○於原審證稱：「（系爭工程你們在施作過程中，有無 發生過業主給的原料不足的情形？）有，剛進去做的時候 ，曾經有發生過材料不足的情形，但是幾天後就補足，之 後陸陸續續也有發生過材料不足的情形，當然也是有補足 ，只是時間上會有落差」、「（系爭工程你有施作的期間 ，上訴人公司有無自行就系爭工程進貨的情形？）有，因 為業主備料不及，所以我就自己去買，買了熱水管及熱水 管的零件，費用是洪○○老闆先給我的，至於該筆費用後 來上訴人有無去跟業主處理我就不清楚了」等語（見原審 卷第162頁、第163頁），核與系爭工程契約約定及102年1 1月20日請款單上所附統一發票明細內容相符，堪認上訴 人確有於系爭工程施工中，因業主備貨不及而自行購料之 情形。是上訴人所提出之102年11月20日請款單（附有統 一發票）自堪信為真正。而被上訴人亦不爭執依系爭工程 契約所載，工程材料費用應由被上訴人支付乙節（見原審 卷第238頁），雖被上訴人陳稱此部分費用係上訴人浪費 致重定材料所造成，惟並未能就此舉證以實其說，且被上 訴人亦未舉證證明其業已給付該部分材料費用予上訴人， 則上訴人主張依系爭契約之法律關係，被上訴人應給付其 墊付之材料款1,215元，並主張以此款，與系爭被上訴人 請求之款項相互抵銷，即屬有據。 ２、上訴人另辯稱：伊公司就系爭工程有修改追加項目工資32 ,500元、追加估價請款224,595元，被上訴人尚未給付， 上訴人亦得依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付此 部分款項，並以上開被上訴人應給付之金額，與本件被上 訴人得請求之金額抵銷等語。固據其提出工程請款單影本 為證（見原審卷第202至204頁），惟被上訴人否認該等工 程請款單影本之真正，並以前揭情詞置辯。則依民事訴訟 法第357條前段規定，自應由上訴人舉證證明該等文書之 真正。經查：上訴人所提出之修改追加項目工資及追加估 價請款之工程請款單，被上訴人既否認該等文書之真正， 而上訴人復未能舉證以證明該等工程請款單影本之真正， 自難認上訴人所提出之上開工程請款單影本為可採取。再 查：上訴人台鳳工程公司於本院所舉證人洪○○到場證稱 ：「我是台凰公司的股東，算是工頭，處理外面工程大大 小小的事情，或是工地問題的協調。現在為止還是在台凰 公司工作。台凰公司的法代是我的母親．．．（法官問： 上訴人台凰工程有限公司、被上訴人吳慶鍾即聖懿水電工 程行之間，工程的事情你是否了解？證人洪○○回答：我 了解。我們公司與被上訴人吳慶鍾承包工作，他請款不順 ，後來我們就退場，他也找人進去裡面施工，然後跟我請 工錢。（法官提示本院卷第57頁）有何意見？證人洪○○ 回答：是台凰公司向被上訴人吳慶鍾承包○○建設○○區 ○○段住宅新建工程裡面的水電工程。當初在做的時候有 一些變更跟更改，我們會以現場主任講的要先改先作，被 上訴人吳慶鍾說讓你們先做，先做幾天，做了以後看總共 做了幾天，再向被上訴人吳慶鍾請款。一共做了十三天， 工程款共三萬兩千五百元，可以向被上訴人吳慶鍾請領。 （法官提示本院卷第59頁），有何意見？證人洪○○回答 ：我請款金額就是含稅22萬4595元。是台凰公司向被上訴 人吳慶鍾承包○○建設○○區○○段住宅新建工程裡面的 水電工程。當初在做的時候有一些變更跟更改，我們會以 現場主任講的要先改先作，被上訴人吳慶鍾說讓你們先做 ，先做幾天，做了以後看總共做了幾天，再向被上訴人吳 慶鍾請款。總共可以向被上訴人吳慶鍾請求之追加工程款 是224595元等語（見本院卷第65至66頁反面）。被上訴人 對上述證人之證詞，則陳稱：證人洪○○是上訴人公司的 股東，擔任工頭，又是上訴人公司法代理人之子，與上訴 人公司有密切利害關係，所為證詞，不足採信等語。查證 人洪○○是上訴人公司的股東，擔任工頭，又是上訴人公 司法代理人之子，誼屬至親，供前又不得命其具結，所為 上開證言，難免偏袒上訴人。再查兩造所簽系爭工程合約 書中，就工程可否追加一節，並無特別約定可由任何一方 片面決定可以追加工程，既無約定任何一方可以片面決定 追加工程，則若有追加，自應由雙方協調達成協議後始可 追加，玆上訴人未舉證證明兩造有合意追加，即片面主張 系爭工程有上開追加，即難遽採。且上訴人所提工程請款 單（見本院卷第59頁），其上並無任何人簽名，並經被上 訴人否認其真正，亦無任何有關上訴人以上開工程請款單 向上訴人公司請款之資料可參，是上訴人所舉證人洪○○ 所為上述證詞，並不足為有利上訴人之認定。即不能認定 被上訴人應給付上訴人追加項目之工資32500元及追加估 價款224595元，從而上訴人主張以被上訴人應給付上訴人 之前開追加項目之工資32500元及追加估價款224595元， 與系爭被上訴人向上訴人請求之系爭款項，相互抵銷，即 屬無據。 (五)、按民法第334條第1項前段規定，二人互負債務，而其給付 種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債 務，互為抵銷；第335條第1項規定，抵銷，應以意思表示 ，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅。本件兩造之債權均屬金錢債權， 被上訴人對上訴人之系爭損害賠償請求權，及上訴人對於 被上訴人之前揭墊付材料款請求權亦均已發生，則兩造之 債務給付種類既屬相同，並均已屆清償期，則上訴人主張 以其對被上訴人之前揭墊付材料款1,215元，與被上訴人 本件請求之系爭損害賠償金額718,365元於同等金額範圍 內互為抵銷，參照上開民法規定，即有理由。則經抵銷後 ，被上訴人得請求上訴人賠償之金額即應為717,150元（ 718,365-1,215=717,150）。 (六)、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第22 9條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但 約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務， 其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；亦為 同法第233條第1項及第203條所明定。本件被上訴人對上 訴人之系爭工程瑕疵修補損害賠償債權，並未定有給付期 限，自應於上訴人受催告履行而未履行時，始發生遲延責 任，被上訴人以起訴狀繕本送達上訴人作為催告之意思表 示，本件起訴狀繕本係於103年11月3日送達上訴人，有送 達證書附卷可稽（見原審卷第53頁），則依上前規定，被 上訴人請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即103年11 月4日起至清償日止，依法定利率即年息百分之5計算之利 息（最高法院83年度台上字第1321號裁判要旨參照），亦 屬有據。 七、從而，被上訴人依據承攬之法律關係，請求上訴人賠償損害 717,150元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月4日起至 清償日止，依年息百分之5計算之利息，洵屬正當，原審就 此部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，各酌定 相當擔保金額，分別為准、免假執行之宣告，核無不合，上 訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄改判，非有 理由，應予駁回。 八、關於附帶上訴部分： (一)、原審判命：上訴人應給付被上訴人717,150元及自起訴狀 繕本送達翌日即103年11月4日起至清償日止按年息百分之 5計付利息並宣告附條件假執行之判決。駁回被上訴人其 餘128萬6704元本息之請求，被上訴人就其所受敗訴（128 萬6704元本息）判決中之32萬1千元本息部分，提起附帶 上訴，附帶上訴聲明:(一)、原判決關於駁回附帶上訴人 在第一審32萬1千元本息部分之訴暨命負擔該部分之訴訟 費用之裁判均廢棄。(二)、上開廢棄部分，附帶被上訴人 應再給付附帶上訴人32萬1千元及自103年11月4日起至清 償日止，按年息百分之五計付利息。附帶被上訴人則辯稱 附帶上訴人之主張，並無依據，應予駁回等語。 (二)、附帶上訴人所舉證人陳○○於本院證稱：【．．．現在於 吳慶鍾即聖懿水電工程行，擔任水電技工的工作，每月約 4萬元．．．法官（提示原審卷第37-47頁原證六）你是否 看過這些文件？證人陳○○答：上面「陳○○」等字都是 我簽名的，代表我有向聖懿水電工程行領工資，是做水電 工程的工資。是老闆吳慶鍾叫我去太平那邊透天房子新建 工程的水電工程，該建設公司名稱我不知道。那是新的工 程，聖懿水電工程行跟人家包的工程，我去做的時候有做 好完成，我的老闆吳慶鍾給我工資。我的工資是以按工計 算，一個月領一次。這些工單的工程確實是我做的，我都 已經有受領工資．．．上訴人訴訟代理人李振祥律師請問 證人，證人稱一個月領工資，那六月份你做幾天？（請求 提示原證六編號二）證人陳○○答：那要看才知道，我忘 記了。我一天工資兩千元。那時候我可能做十天，才會領 二萬元．．．上訴人訴訟代理人李振祥律師問：你的工資 是否固定一天兩千？證人陳○○答：是的。上訴人訴訟代 理人李振祥律師請看編號十五，103年7月10日這期你領四 萬六千元，是否就是23天？你確實有做到23天？證人陳○ ○有的。上訴人訴訟代理人李振祥律師問：編號二十九， 103年8月11日你領五萬四千元？是否做二十七天？證人陳 ○○答：是的。上訴人訴訟代理人李振祥律師你們是否週 休二日？怎麼可能做到二十七天？證人陳○○答：有的】 等語。被上訴人所舉證人劉○○於本院證稱：【我受僱於 吳慶鍾．．．我做水電工人，一個月薪水約四萬元，按工 計酬，有工作才去水電行．．．法官（提示原審卷第37-4 7頁原證六）你是否有看過這些文件？證人劉○○答：簽 名是簽出工日。有做工才有簽名，也有領錢．．．工程有 完成，也有領錢，一天工資二千元。這些文件上有簽名代 表我有去做工，也有領錢，所以才會在這些文件上簽名． ．．上訴人訴訟代理人李振祥律師問：你在吳慶鍾即聖懿 水電工程行一個月做幾天？星期六日是否有做工？證人劉 ○○答：我們休息星期日，週六有工作也會去上班。上訴 人訴訟代理人李振祥律師問：既然你在吳慶鍾即聖懿水電 工程行，便當金錢是何人出資？證人劉○○答：公司出的 。上訴人訴訟代理人李振祥律師問：你們除了簽名之外， 是否有打卡？證人劉○○答：用簽名的，簽名在出工表上 面。上訴人訴訟代理人李振祥律師問：編號二十二，103 年8月11日你領五萬壹仟元，這是如何計算？證人劉○○ 答：有一個是半天的，所以算一千元。上訴人訴訟代理人 李振祥律師問：103年9月10日你領五萬二？證人劉○○答 ：是的，做二十六天，工作天數不一定】等語（見本院卷 第85頁至第87頁）。本院另定期日請被上訴人提出當時工 作期間之打卡或上班簽名卡，被上訴人於105年5月25日準 備程序期日陳稱因相隔日期已久，無法找到103年6-9月間 之員工簽到單。時隔已近二年，無法找到員工簽到單，與 常情無違，且上開二名證人均陳稱係實做實算按日領薪， 而非以月計酬，有上工才領工資，每月所領工資數額並非 相同，亦屬當然，自難以上述二名證人所稱之月薪數額， 與實際每月工作所領金額略有差異，即認證人所為之上開 證詞為不可採。依上述二名證人之證詞，證人陳○○領取 之工資合計為17萬4千元（見原審卷第37頁至第45頁）、 劉○○領取之工資合計為14萬7千元（見原審卷第37頁至 第45頁）足認被上訴人附帶上訴主張伊確有另外僱用此二 證人修補瑕疵受有支出工資之損失32萬1千元（17萬4千元 +14萬7千元=32萬1千元），可以向上訴人請求賠償32萬1 千元一節，即屬正當。原審就此部分，為被上訴人敗訴之 判決，容有未洽，被上訴人附帶上訴意旨，就此部分指稱 失當，求予廢棄，非無理由，應由本院將原判決關於此部 分予以廢棄，改判如主文第二項所示。 九、被上訴人另依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求 上訴人賠償上開損害。惟被上訴人係以單一聲明，主張二以 上之訴訟標的，請求法院擇一為被上訴人勝訴之判決，為訴 之選擇合併。查本院既已認被上訴人本於民法第495條之規 定所為損害賠償之請求為有理由，則對於被上訴人另依民法 第227條第1項、第226條第1項之法律關係而為請求部分，即 無庸再予以論述，附此敘明。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核 均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 十一、據上論結，本件台凰公司之上訴為無理由，吳慶鍾即聖懿 水電工程行之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條 第1項、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 29 日 工程法庭 審判長法 官 陳 賢 慧 法 官 盧 江 陽 法 官 邱 森 樟 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 廖 昭 容 中 華 民 國 105 年 6 月 30 日