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臺灣高等法院臺中分院民事判決　105年度重上字第62號 上　訴　人　陳世宗 訴訟代理人　黃炳飛律師 上　訴　人　吳華昭 被上訴人 兼上一人 法定代理人　吳陳秀薇 上二人共同 訴訟代理人　王德凱律師 複代理人　　林伸全律師 上列當事人間請求移轉所有權登記事件，上訴人對於中華民國 104年12月30日臺灣臺中地方法院103年度訴字第2303號第一審判 決各自提起上訴，本院於106年6月13日言詞辯論終結，茲判決如 下： 主 文 原判決關於駁回陳世宗後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。 吳華昭應再給付陳世宗新臺幣二百一十一萬六千元。 陳世宗其餘上訴駁回。 吳華昭之上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用（除減縮部分外） ，由吳華昭負擔十分之四，餘由陳世宗負擔。 原判決命吳華昭應給付新臺幣三百六十五萬元部分，吳華昭如於 執行標的物拍定、變賣前以新臺幣三百六十五萬元為陳世宗預供 擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面 一、按當事人喪失訴訟能力者，訴訟程序在有法定代理人承受其 訴訟以前當然停止；而當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不 因其喪失訴訟能力而當然停止。民事訴訟法第170條及第173 條分別定有明文。又第168條至第172條及前條所定之承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟， 應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第 175條第1項及第176條亦有明定。查上訴人吳華昭（下稱吳 華昭）於民國106年1月25日本院訴訟程序進行中，經原法院 以105年度監宣字第820號裁定宣告為受監護宣告人，並選定 其配偶即被上訴人吳陳秀薇（下稱吳陳秀薇）為其之監護人 ，前開裁定已於106年2月16日確定等情，有前開裁定及原法 院於106年3月7日核發之民事裁定確定證明書影本在卷可稽 （見本院卷第166-168頁）。嗣經吳陳秀薇於106年3月17日 本院審理中具狀聲明承受吳華昭之訴訟（見本院卷第164、 165頁），依法即應由吳陳秀薇續行吳華昭之本件訴訟，合 先敘明。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加；但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限；此項規定，於第二審 訴訟程序亦有適用。民事訴訟法第255條第1項第3款及第446 條第1項定有明文。查上訴人陳世宗（下稱陳世宗）於原審 依民法第549條第2項之規定、給付不能及侵權行為之法律關 係，訴請吳華昭及吳陳秀薇應給付其無法移轉坐落臺中市○ 區○○段○○○○號土地（下稱475地號土地）之損害新臺幣（ 下同）684萬元、以及無法移轉同段605地號土地（下稱605 地號土地）之損害4,872,000元。經原審判決吳華昭應給付 陳世宗無法移轉605地號土地之損害365萬元，並駁回陳世宗 其餘之訴。陳世宗就其敗訴部分不服提起上訴，其上訴聲明 原請求：㈠原判決不利於陳世宗部分廢棄；㈡吳華昭、吳陳 秀薇應將475地號土地各3分之1所有權移轉登記與陳世宗， 如無法移轉登記，則應給付陳世宗548萬元。嗣於本院審理 中，於105年4月11日具狀陳明吳華昭及吳陳秀薇就475地號 土地之應有部分各3分之1，業經原法院104年度司執字第375 95、37596號清償債務強制執行事件拍定，分別由訴外人邱 ○鋒、邱○善各以2,358,000元買受，乃就前開上訴聲明第 二項減縮為請求吳華昭、吳陳秀薇應再給付其4,716,000元 。陳世宗上開所為，核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸首 揭說明，自毋庸經吳華昭、吳陳秀薇同意，應予准許。 貳、兩造主張 一、陳世宗主張：吳華昭於98年12月17日與伊訂有委任契約，約 定吳華昭以其名義為伊購買坐落臺中市○區○○段○○○號土 地（下稱76地號土地）及上開475地號土地、605地號土地（ 前揭3筆土地，下合稱系爭3筆土地）應有部分各3分之2，合 計土地面積168坪，總價金1,160萬元。吳華昭並於99年8月 23日簽立切結書，明載若有違反為伊購買系爭土地之約定， 要支付代為購買系爭土地總價金3倍之違約金。然吳華昭於 101年1月13日取得系爭3筆土地各3分之2後，僅將76地號土 地應有部分3分之2移轉登記予伊，嗣則將475地號土地、605 地號土地應有部分各3分之1移轉登記予其妻吳陳秀薇，並於 102年12月31日與吳陳秀薇分別將475地號土地、605地號土 地應有部分各3分之1出售予訴外人莊○娥，605地號土地部 分並於103年3月17日辦理所有權移轉登記完畢；而475地號 土地部分雖經伊聲請假處分獲准，惟仍經莊○娥持確定支付 命令聲請強制執行，並經原法院104年度司執字第37595、 37596號清償債務強制執行事件拍定，分別由邱○鋒、邱○ 善各以2,358,000元買受，伊因而受有無法移轉475地號土地 、605地號土地之損害。爰依民法第541條及第226條第1項給 付不能之規定，並民法第549條第2項、第184條第1項前段等 規定，訴請吳華昭、吳陳秀薇賠償其所受損害。並於原審聲 明：⒈吳華昭、吳陳秀薇2人應給付陳世宗684萬元；⒉吳華 昭、吳陳秀薇2人應給付陳世宗4,872,000元；⒊陳世宗願供 擔保，請准宣告假執行。（關於前開聲明第⒈項部分，陳世 宗已於本院減縮聲明為吳華昭、吳陳秀薇應再給付其4,716, 000元；另前開聲明第⒉項部分，經原審判決吳華昭應給付 陳世宗365萬元，並駁回陳世宗其餘之訴，陳世宗並未就此 上訴表示不服。） 二、吳華昭、吳陳秀薇則以： ㈠陳世宗之父陳永龍生前與伊夫婦係往來數十年之朋友，陳永 龍及陳世宗得知吳華昭基於其與訴外人劉○澤簽立之不動產 買賣契約讓渡書，得向訴外人張○琴、陳○欽或其繼承人等 請求移轉系爭土地之所有權，陳永龍遂向吳華昭表示願以每 坪10萬元取得該等土地3分之2應有部分，吳華昭同意以該價 格出售並受陳永龍之委任辦理相關取得土地所有權之事務， 陳永龍於80年11月6日並已取得76地號土地應有部分3分之1 。其後，陳永龍表示擬由其子陳世宗出資取得此等土地，故 於陳世宗擔任代表人之宏善公司於98年10月1日設立登記後 ，陳世宗陸續以宏善公司之名義，於98年11月12日、98年11 月24日、98年11月30日、99年8月23日分別匯款100萬元、 300萬元、100萬元、200萬元，加計99年1月13日交付之200 萬元支票，共給付900萬元予吳華昭。然如於宏善公司成立 前，吳華昭與陳永龍、陳世宗早已合意成立前揭「買賣」與 「委任」之混合契約，則陳世宗於原審起訴主張其係於98年 12月17日以總價金1,160萬元委任吳華昭購買系爭3筆土地應 有部分3分之2，成立委任契約云云，應與事實不符。 ㈡再者，吳華昭與陳世宗應係合意成立混合「買賣」與「委任 」性質之無名契約，故陳世宗以宏善公司名義向吳華昭給付 之900萬元並非全屬委任之報酬，尚包含吳華昭基於其與劉 ○澤簽立前揭不動產買賣契約讓渡書所取得權利之對價。而 查，76地號土地面積為577.03平方公尺，吳華昭已依約定並 按陳永龍及陳世宗之指示，於100年11月7日完成76地號土地 應有部分3分之2移轉予陳世宗所有之登記手續，故陳世宗依 每坪10萬元之約定，原應給付吳華昭11,636,772元（計算式 ：100000×577.03×0.3025×2/3＝00000000），然陳世宗 迄今僅給付900萬元，尚不足76地號土地之買賣價金，足認 陳世宗迄仍未就475地號土地、605地號土地給付吳華昭任何 報酬或價金，亦未支付任何對價。是縱認吳華昭未能依約將 475地號土地、605地號土地應有部分各3分之2移轉予陳世宗 ，陳世宗顯亦未因此受有損害，其自無從向吳華昭請求損害 賠償。又陳世宗雖主張本件委任契約存在於兩造之間，惟此 業據吳陳秀薇所否認，陳世宗於原審所提各項書證至多僅足 證明其與吳華昭間之法律關係，並無任何書證足認吳陳秀薇 與陳世宗亦有此等法律關係存在，陳世宗自無從向吳陳秀薇 請求履行契約義務，亦無從向吳陳秀薇請求損害賠償。等語 ，資為抗辯。並於原審聲明：駁回陳世宗之訴。 參、原審為陳世宗與吳華昭各一部勝訴、一部敗訴之判決，陳世 宗與吳華昭均不服，各自提起上訴，分別聲明： ㈠陳世宗上訴聲明：⒈原判決不利於陳世宗部分廢棄；⒉吳 華昭、吳陳秀薇應再給付陳世宗4,716,000元。吳華昭、 吳陳秀薇就陳世宗之上訴則答辯聲明：上訴駁回；如受不 利判決，吳華昭、吳陳秀薇願供擔保請准免為假執行。 ㈡吳華昭上訴聲明：⒈原判決不利於吳華昭部分廢棄；⒉上 廢棄部分，陳世宗在第一審之訴駁回；⒊如受不利判決， 吳華昭願供擔保請准免為假執行。陳世宗就吳華昭之上訴 則答辯聲明：上訴駁回。 【陳世宗於原審係請求吳華昭、吳陳秀薇2人應分別給付其 無法移轉475地號土地之損害684萬元、及無法移轉605地 號土地之損害4,872,000元，經原審就無法移轉605地號土 地之損害部分判決吳華昭應給付其365萬元，並駁回陳世 宗其餘之請求，陳世宗僅就原判決關於駁回其請求無法移 轉475地號土地之損害部分提起上訴，並於本院就該部分 請求金額減縮為4,716,000元；另就原判決駁回其無法移 轉605地號土地之損害逾365萬元之請求部分暨吳陳秀薇就 該地號土地之損害應共同給付部分，則均未聲明不服，不 在本院審理範圍。】 肆、本件經兩造於原審及本院整理並協議簡化爭點如下： 兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）： ㈠陳世宗前於98年12月17日與吳華昭簽立委託買賣契約，約定 吳華昭以其名義為陳世宗購買475地號土地（面積140.39平 方公尺）、605地號土地（面積120.83平方公尺）、76地號 土地（面積577.03平方公尺）土地各3分之2，合計土地面積 168坪。陳世宗與吳華昭間因而有委任關係存在。 ㈡陳世宗迄今已給付吳華昭900萬元。 ㈢吳華昭已將76地號土地3分之2移轉登記予陳世宗。 ㈣吳華昭於102年間，將475地號土地、605地號土地各3分之1 移轉予吳陳秀薇。 ㈤吳華昭與吳陳秀薇於本案訴訟過程中，將475地號土地、605 地號土地轉賣莊○娥，605地號土地部分已於103年3月17日 辦理所有權移轉登記於莊○娥名下；另475地號土地部分雖 經陳世宗聲請假處分獲准，然仍經莊○娥持確定支付命令聲 請強制執行，並經原法院104年度司執字第37595、37596號 清償債務強制執行事件拍定，分別由邱○鋒、邱○善各以 2,358,000元買受，合計4,716,000元。 ㈥兩造對於卷內書證之形式真正均不爭執。 ㈦吳華昭於104年2月10日，以民事答辯二狀主張終止陳世宗與 吳華昭之間委任契約。 伍、本院得心證之理由 一、陳世宗主張：系爭契約為委任契約，乃存在於伊與吳華昭、 吳陳秀薇之間等語；然為吳華昭、吳陳秀薇所否認，並辯稱 ：系爭契約為混合「買賣」與「委任」性質之無名契約，乃 存在於陳世宗與吳華昭之間，與吳陳秀薇無涉等語。茲說明 如下： ㈠陳世宗目前固主張伊係委任吳華昭、吳陳秀薇代為買受系爭 3筆土地，故系爭契約乃存在於伊與吳華昭、吳陳秀薇之間 等語。且兩造於另案成立爭點整理協議時，亦將「上訴人（ 即陳世宗）不爭執本件委任買受土地之法律關係是存在於兩 造（即本件兩造）之間」列為兩造不爭執事項第四點（見原 審卷第71頁正、反面）。惟查，陳世宗於本件起訴狀係主張 「被告吳華昭於民國98年12月17日與原告（即陳世宗，下同 ）簽訂委託買賣契約，約定被告吳華昭以其名義為原告購買 （系爭3筆土地）……」等語（見原審卷第1頁反面），並於 本院審理時，提出106年6月3日民事言詞辯論意旨狀主張： 「被上訴人吳華昭於98年12月17日與上訴人（即陳世宗，下 同）訂有委任契約，約定被上訴人吳華昭以其名義為上訴人 購買（系爭3筆土地）……」等語（見本院卷第189頁）。且 依陳世宗所提吳華昭於98年12月17日書立字據一紙，其上記 載：「茲為宏善股份有限公司購買台中市○區○○段○○○○ ○號土地104.39平方公尺、旱新段第605地號土地120.83平 方公尺、及旱清段第76地號土地577.03平方公尺各三分之二 ，合計土地面積168坪，……」（見原審卷第3頁及本院卷第 119頁）；於99年1月13日書立字據一紙，其上記載：「關於 為宏善股份有限公司購買台中市○區○○段○○○○○號土地 104.39平方公尺、旱新段第605地號土地120.83平方公尺、 及旱清段第76地號土地577.03平方公尺各三分之二乙案，為 取得譚守尊及譚守台等之印鑑證明辦理彼等名下三分之一土 地過戶及尾款交付……」（見本院卷第122頁）；於99年8月 23日書立切結書一紙，其上記載：「關於本人為宏善股份有 限公司購買台中市○區○○段○○○○○號土地104.39平方公 尺、旱新段第605地號土地120.83平方公尺、及旱清段第76 地號土地577.03平方公尺各三分之二乙案，為辦理何氏兄弟 姊妹名下三分之一之土地法院裁定過戶之法院裁定費用所需 ，確實收取宏善股份有限公司交付之款項新台幣貳百萬元… …」（見原審卷第41頁及本院卷第123頁），可知陳世宗購 買系爭3筆土地之事，均係由吳華昭獨自出具上開字據及切 結書表明係由吳華昭受委任代為處理。再者，吳華昭、吳陳 秀薇於另案起訴時係主張：伊2人買受76地號土地之應有部 分3分之2，與他人發生交易糾紛，陳世宗與其父陳永龍（76 地號土地應有部分3分之1已為陳永龍所有）遂與伊2人約定 ，俟伊2人買受之應有部分移轉登記為伊2人所有後，陳世宗 願以每坪10萬元向伊2人購買所取得之應有部分，雙方雖未 訂立書面契約，然依民法第367條、第369條之規定，陳世宗 自應於伊2人將土地所有權移轉登記為陳世宗所有時，即給 付價金予伊2人；另吳華昭因受陳世宗委任繳付76地號土地 歷年地價稅271,706元、因歷年颱風而整修三次圍牆支付 135,000元、清除雜草及繳付環保罰款6次共27,000元、土地 所有權移轉登記稅費581,838元，以上共計1,015,544元，依 民法第546條第1項關於委任之規定，吳華昭自得請求陳世宗 償還等語，有另案歷審判決書附卷可稽（見原審卷第1-11、 68-75頁及本院卷第159-161頁），並經本院調閱另案歷審卷 宗查明屬實，顯見吳華昭、吳陳秀薇於另案係主張兩造間就 76地號土地係買賣關係，另吳華昭有受陳世宗委任處理前開 買賣事宜。又陳世宗於另案審理中曾具狀答辯稱：本件法律 關係是委任關係而非買賣關係，乃宏善公司於98年間委託吳 華昭購買系爭3筆土地等語（見原審卷第3頁），僅表示受任 人為吳華昭，並未表示吳陳秀薇亦為受任人。何況，兩造於 原審成立爭點整理協議時，亦將陳世宗前於98年12月17日與 吳華昭簽立委託買賣契約，約定吳華昭以其名義為陳世宗購 買系爭3筆土地之應有部分各3分之2（合計168坪），陳世宗 與吳華昭間因而有委任關係存在乙節列為兩造不爭執事項第 一點（見原審卷第85頁反面）。衡諸前開各節，堪認系爭契 約係存在於陳世宗與吳華昭之間，尚與吳陳秀薇無涉。 ㈡參諸吳華昭於98年12月17日書立之字據，其上記載：「茲為 宏善股份有限公司購買台中市○區○○段○○○○○號土地104 .39平方公尺、旱新段第605地號土地120.83平方公尺、及旱 清段第76地號土地577.03平方公尺各三分之二，合計土地面 積168坪，總價金新台幣壹仟壹佰陸拾萬元。因賣方繼承等 手續問題，本土地買賣尚在辦理訂約與各項移轉程序中無訛 。本土地買賣如因賣方繼承等衍生相關稅費問題由本人負擔 ，與宏善股份有限公司無關。迄今已收宏善股份有限公司支 付購買上述土地價金三筆，合計新台幣伍佰萬元整（民國98 年11月12日匯款新台幣壹佰萬元，98年11月24日匯款新台幣 參佰萬元，98年11月30日匯款新台幣壹佰萬元）。茲為證明 辦理程序，檢附本人與譚守尊及譚守台所簽定之協議書及授 權書影本各乙份。另三分之一土地及其餘相關事項正積極處 理中。此致宏善股份有限公司」等語（見原審卷第3頁及本 院卷第119頁）。由該字據敘及「茲為證明辦理程序，檢附 本人與譚守尊及譚守台所簽定之協議書及授權書影本各乙份 。另三分之一土地及其餘相關事項正積極處理中」等語（上 開協議書及授權書影本，參見本院卷第120-121頁），可知 吳華昭是以其於98年12月17日所書立字據之內容向陳世宗（ 即該字據上之宏善公司）報告購買系爭3筆土地之處理進度 。而購買系爭3筆土地之處理進度，應僅實際處理買賣事宜 之吳華昭始能知悉，故該字據內容應是吳華昭所擬定。吳華 昭、吳陳秀薇事後辯稱該字據為陳世宗預先打好字，再交由 吳華昭簽名云云，顯與常情有違，不足採信。又該字據既然 為吳華昭所擬定，則其上所載系爭3筆土地面積合計168坪， 總價金1,160萬元，應係出於吳華昭內心真實之認知所為。 吳華昭、吳陳秀薇雖辯稱該字據之內容係雙方之通謀虛偽意 思表示，惟就此並未舉證以實其說，所辯自無可採。陳世宗 嗣後雖於99年1月13日、99年8月23日再給付吳華昭各200萬 元，合計共900萬元，惟其二人是以系爭3筆土地計算總價金 ，雙方亦預期能順利完成該委辦事務，陳世宗於此情形下， 先行給付900萬元，尚餘260萬元之尾款，核與常情尚無違背 ，自不得以此即推認總價金1,160萬元之約定係屬不實。雖 證人林月春於另案證稱：伊有看過吳華昭於98年12月17日書 立之字據，是陳世宗傳給伊的，伊收到後覺得很驚訝，因為 總價金不對，所以伊就打電話給吳華昭，吳華昭表示待他出 院後再處理；伊覺得很驚訝，是因為總坪數與價金每坪10萬 元算出的結果不對，這是邏輯的問題等語（見原審卷第318 頁）。惟證人林月春亦曾證述兩造間並未簽定私契（見原審 卷第316頁），其所稱雙方約定每坪10萬元，自亦無確切之 證據可資佐憑，且與吳華昭親自擬定並簽名之字據內容不符 ，故其所述以每坪10萬元計算價金云云，非可盡信。此外， 宏善公司曾於99年8月23日匯款200萬元予吳華昭，吳華昭亦 於同日書立前揭之切結書一紙予陳世宗，此有該匯款委託書 代支出傳票及切結書等影本各一紙在卷足憑（見原審卷第41 -42頁）；另吳華昭已將76地號土地3分之2移轉登記予陳世 宗，可知陳世宗與吳華昭間之系爭委任契約確均係依前揭吳 華昭所出具予宏善公司之字據及切結書內容履行，則該等字 據及切結書內容應屬陳世宗與吳華昭間之約定內容。由此足 見，陳世宗係委由吳華昭以總價金1,160萬元買受系爭3筆土 地之應有部分各3分之2（合計168坪），且其2人間之契約關 係屬委任契約，而非混合「買賣」與「委任」性質之無名契 約。 二、其次，吳華昭於101年1月13日取得系爭3筆土地各3分之2後 ，僅將76地號土地應有部分3分之2移轉登記予陳世宗，嗣則 將475地號土地、605地號土地應有部分各3分之1移轉登記予 其妻吳陳秀薇，並於102年12月31日與吳陳秀薇分別將475地 號土地、605地號土地應有部分各3分之1出售予莊○娥，其 中雙方約定605地號土地應有部分共3分之2之買賣價金為365 萬元，嗣吳華昭、吳陳秀薇已於103年3月17日將605地號土 地部分辦理所有權移轉登記予莊○娥；另475地號土地部分 雖經陳世宗聲請假處分獲准，然仍經莊○娥持確定支付命令 聲請強制執行，並經原法院104年度司執字第37595、37596 號清償債務強制執行事件於105年3月間拍定，分別由邱○鋒 、邱○善各以2,358,000元買受，合計4,716,000元等情，有 吳華昭、吳陳秀薇與莊○娥間之不動產買賣契約書1份及原 法院民事執行處函2份等影本（見原審卷第246-351頁及本院 卷第45-46頁），復為兩造所不爭執，應可認定。 三、另吳華昭於104年2月10日，主張依民法第549條第1項規定終 止其與陳世宗間之系爭委任契約，並以民事答辯二狀繕本之 送達為終止之意思表示，且該狀繕本已於同日送達陳世宗等 情（見原審卷第43、46頁），已為兩造所不爭執，應可採憑 。而按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之 一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任 。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者， 不在此限。民法第549條定有明文。可知委任契約依民法第 549條第1項規定，不論有無正當理由，均得隨時終止。是以 ，吳華昭既已於104年2月10日向陳世宗主張依民法第549條 第1項規定終止其2人間之系爭委任契約，於當日即生終止之 效力。又依前述，吳華昭、吳陳秀薇已於103年3月17日將60 5地號土地部分辦理所有權移轉登記予莊○娥；另475地號土 地部分亦於105年3月間經原法院拍定，則吳華昭未依系爭委 任契約履行委任人義務，並未依約將該2筆土地所有權移轉 予陳世宗，甚而於104年2月10日終止系爭委任契約，致陳世 宗就605地號土地無法依委任契約情事變更後所生之給付不 能損害賠償請求權，請求吳華昭損害賠償；另就475地號土 地部分亦無法依委任契約，請求吳華昭移轉該筆土地所有權 予伊，益徵吳華昭逕為終止委任契約之時期，顯不利於陳世 宗就該2筆土地分別行使上開權利，故陳世宗依民法第549條 第2項規定，請求吳華昭應負損害賠償責任，自屬有據。又 衡諸情理，陳世宗所受損害之範圍應與475地號土地、605地 號土地應有部分各3分之2之交易價格相當。而莊○娥買受60 5地號土地應有部分共3分之2之買賣價金為365萬元，另475 地號土地應有部分共3分之2之拍定金額為4,716,000元，前 已敘明，則陳世宗主張其受有前開2筆土地交易價額之損害 ，合計8,366,000元（計算式：3,650,000＋4,716,000＝8, 366,000），應可採信。惟吳華昭辯稱：縱認陳世宗得以前 開2筆土地之經濟價值向伊請求損害賠償，然陳世宗既僅向 伊給付900萬元，亦應扣除陳世宗若取得土地所應支出之成 本（即陳世宗原應給付伊之委任報酬），始為陳世宗無法受 領土地所受之損害等語。而依前述，陳世宗係委由吳華昭以 總價金1,160萬元買受系爭3筆土地之應有部分各3分之2（合 計168坪），陳世宗僅給付900萬元，尚餘尾款260萬元未付 ，則陳世宗得請求吳華昭損害賠償之金額自應扣除該未付之 260萬元。雖陳世宗復主張伊因吳華昭未依約履行，所失利 益不只260萬元，故伊得向吳華昭請求之損害賠償，不應扣 除伊未付之260萬元等語，然陳世宗就此並未舉證以實其說 ，尚難遽採。準此，陳世宗所得請求吳華昭損害賠償之金額 應為5,766,000元（計算式：8,366,000－2,600,000＝5,766 ,000）。是以，陳世宗依民法第549條第2項規定，請求吳華 昭就475地號、605地號土地部分賠償5,766,000元，應屬有 據。本件陳世宗依民法第549條第2項規定、委任契約情事變 更後所生之給付不能損害賠償請求權及侵權行為之法律關係 ，請求擇一判決，而其主張依民法第549條第2項規定請求損 害賠償部分既有理由，則陳世宗依委任契約情事變更後所生 之給付不能損害賠償請求權及侵權行為之法律關係請求損害 賠償部分，即毋庸再予審酌，併此敘明。至於陳世宗與吳陳 秀薇間並無委任契約存在，前已敘明，則陳世宗依民法第54 1條及第226條第1項給付不能之規定，並民法第549條第2項 、第184條第1項前段等規定，請求吳陳秀薇就475地號土地 部分與吳華昭共同賠償其4,716,000元，難謂有據。 四、綜上所述，陳世宗依民法第549條第2項規定，請求吳華昭給 付5,766,000元，為有理由，應予准許；逾此部分所為之請 求，則無理由，應予駁回。原審判決吳華昭應給付陳世宗 365萬元，而駁回其餘部分之請求；經核吳華昭應再給付陳 世宗2,116,000元（計算式：5,766,000－3,650,000＝2,116 ,000），陳世宗於此範圍之上訴，核有理由，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，自屬有據，爰由本院廢 棄改判如主文第二項所示；至於其餘部分之上訴，尚屬無據 ，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴 。又原審判命吳華昭應給付365萬元，並依陳世宗之聲請酌 定相當擔保金額宣告假執行，所持之理由，雖與本院認定不 同，其結果則無二致，仍應予以維持。吳華昭上訴意旨仍執 陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。而吳華昭就此部分於原審並未陳明願供擔保請 准免為假執行之宣告，嗣於提起上訴後，始陳明願供擔保請 准免為假執行之宣告，本院爰就此部分，酌定相當擔保金額 為免為假執行之宣告。另就本院判命吳華昭應再給付陳世宗 2,116,000元部分，因陳世宗之上訴聲明並未聲請宣告假執 行，則吳華昭雖就此部分陳明願供擔保請准免為假執行之宣 告，本院即無予以准駁之必要，附此敘明。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。 六、據上論結，本件陳世宗之上訴為一部有理由，一部無理由， 吳華昭之上訴為無理由。爰依民事訴訟法第450條、第449條 第1項、第2項、第79條、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 27 日 民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁 法 官 顏世傑 法 官 許秀芬 以上正本係照原本作成。 上訴人陳世宗、吳華昭均得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳宗玲 中 華 民 國 106 年 6 月 27 日