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臺灣高等法院臺中分院民事判決　105年度重上更㈠字第14號 上　訴　人　陞豈營造股份有限公司即鼎上營造股份有限公司 法定代理人　洪建明 訴訟代理人　何永福律師 複代理人　　陳奕璇 　　　　　　廖耿璋 被上訴人　　彰化縣政府 法定代理人　魏明谷 訴訟代理人　張繼準律師 複代理人　　徐祐偉律師 上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國102年 12月18日臺灣彰化地方法院101年度重訴字第31號第一審判決提 起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於民國105年8月9日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人 負擔。 事實及理由 壹、兩造陳述要旨 一、上訴人主張：上訴人於民國（下同）92年10月30日以其更名 前之「鼎上營造有限公司」名義，與被上訴人簽訂「彰南區 域服務中心及運動休閒園區新建工程」工程契約（下稱系爭 工程契約），並依系爭工程契約第14條約定繳納履約保證金 新臺幣（下同）14,139,000元，該履約保證金係以台南區中 小企業銀行股份有限公司興業分公司（下稱台南中小企銀， 嗣更名為京城商業銀行）出具保證書代之，並經台灣高等法 院台南分院以94年度重上字第44號（下稱重上44號事件）判 決命台南中小企銀應給付被上訴人履約保證金14,139,000元 。嗣京城商業銀行於103年3月24日出具同意書，同意將系爭 履約保證金債權讓與上訴人。上開重上字第44號事件，上訴 人僅為參加人，並非該事件之當事人，且該訴訟之訴訟標的 為履行「保證契約書」，並非「請求返還保證金」，本案與 重上44號事件，並非同一事件，自無爭點效之適用。被上訴 人於93年8月3日終止系爭工程契約，依系爭工程契約第14條 約定自應返還上述履約保證金；惟被上訴人迄今拒不返還。 另上訴人請求被上訴人給付系爭工程款事件，經台灣彰化地 方法院93年建字第8號、本院96年度建上字第8號、最高法院 97年度台上字第2409號民事判決確定在案（下稱建上8號事 件），上開確定判決認定系爭工程已完工5.14%，依系爭工 程契約第14條第2項第3款第4目約定，應按部分終止所占契 約金額比率計算返還部分系爭履約保證金。又系爭履約保證 金之性質屬損害賠償總額預定之違約金，被上訴人就其受有 損害，應負舉證之責，被上訴人僅以92年及97年兩契約之差 價為憑，難認已盡舉證之責。上訴人否認系爭工程之施作有 何瑕疵，實係被上訴人就系爭工程設計錯誤，始發生上訴人 無法履約情形，系爭工程契約之終止自不可歸責於上訴人。 又系爭契約終止後，因被上訴人自行變更設計、審查時間過 長、保留過多預算等因素致發包延遲，此部分縱有損害，亦 與上訴人無涉；若因物價上漲，致使被上訴人增加支出，亦 不可歸責於上訴人；被上訴人沒入全部履約保證金，自屬過 高，應予酌減。又上訴人係以「債權讓與」為攻擊防禦方法 ，並非作為訴訟標的。為此，依系爭工程契約第14條約定、 民法第179條之法律關係，請求被上訴人返還系爭履約保證 金200萬元。 二、被上訴人抗辯：被上訴人另案訴請出具履約保證書之台南中 小企銀給付履約保證金事件，經重上字44號事件判決被上訴 人勝訴確定在案；上訴人就該事件已參加訴訟並主張權利， 且經重上字44號事件判決理由中認定上訴人於系爭工程施作 確有瑕疵，且有可歸責之事由，被上訴人於93年8月3日終止 系爭工程契約，並依系爭工程契約第14條第2項第3款第4目 之規定沒收上訴人系爭履約保證金，於法並無不合；並認定 台南中小企銀所出具之履約保證書係對被上訴人付款義務之 承諾，不具違約金性質；上訴人應受該事件爭點效之拘束。 又上訴人既將京城銀行所為之債權讓與列為本件訴訟標的， 則上訴人所行使者為京城銀行基於繳納履約保證金所生之一 切權利，應與兩造間系爭工程契約中有關沒入履約保證金之 約定無涉；且京城銀行對被上訴人並無任何權利，本無從讓 與任何債權與上訴人，上訴人自無任何權利可為行使。又上 訴人另案訴請被上訴人給付系爭工程款事件（建上字8號事 件）亦認定：上訴人所施作系爭工程之JSP樁經抽驗結果， 未達85％之取樣率，被上訴人於93年8月3日以上訴人違反系 爭工程契約第20條第1項第8、9款約定，無正當理由不履行 系爭工程契約、且查驗不合格未於通知期限內改善，終止系 爭工程契約，於法並無不合。系爭履約保證金之性質應解為 違約定金，而非民法所規定之違約金。退步言之，縱認具違 約金性質，惟系爭工程既因可歸責於上訴人之事由，經被上 訴人終止契約，而系爭工程包含A、B基地之合約總價為141, 390,000元，因上訴人違約致被上訴人須將系爭工程之B基地 部分另行發包，其完工結算金額高達159,597,456元，不僅 支出費用變高，施作工程項目減縮；且A基地部分因經費不 足，至今仍未能發包。是上訴人違約之行為所造成被上訴人 之損害遠超過系爭履約保證金之數額，是上訴人請求酌減， 並請求被上訴人返還系爭保證金，為無理由。 貳、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人14,139,000元 及自93年8月3日起至清償日止按年息百分之5計算之利息； ㈡願供擔保請准宣告假執行；㈢訴訟費用由被上訴人負擔。 經原審為其敗訴判決，上訴人提起第二審上訴，並為聲明之 減縮：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人800萬元及 自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息百分之五計 算之利息；㈢前項請求願供擔保，請准宣告假執行；㈣第一 、二審訴訟費用由被上訴人負擔。經本院前審判決：㈠原判 決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。㈡被上訴人應 給付上訴人726﹐745元，及自101年3月1日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。㈢其餘上訴駁回。㈣第一審（ 除確定部分外）、及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分 之一，餘由上訴人負擔。上訴人提起第三審上訴，再為聲明 之減縮；㈠原審判決不利於上訴人200萬元內廢棄。㈡前述 廢棄部分，發回台灣高等法院台中分院。㈢第一、二、三審 訴訟費用由上訴人負擔。經最高法院判決：「原判決關於駁 回上訴人請求被上訴人給付200萬元之上訴，暨該訴訟費用 部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。」上訴人於發回後 之上訴聲明:㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡上廢棄部分， 被上訴人應再給付上訴人200萬元及自101年3月1日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息；㈢訴訟費用（除確定部 分外）由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明:㈠上訴駁回。 ㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。 參、兩造不爭執及爭執事項 一、兩造不爭執事項： （一）上訴人於92年10月30日以更名前之「鼎上營造有限公司」 名義，與被上訴人簽訂系爭工程契約，並依系爭工程契約 第14條約定繳納履約保證金14,139,000元，該履約保證金 係以台南中小企銀（嗣更名為京城商業銀行）出具保證書 代之。嗣被上訴人以上訴人違約為由，於93年8月3日終止 系爭工程契約後，被上訴人訴請訴外人台南中小企銀履行 上開保證書所載履約保證金14,139,000元，並經嘉義地院 94年度重訴字第22號及台南高分院94年度重上字第44號事 件判決被上訴人勝訴確定在案（下稱重上44號事件）。上 訴人於上開事件之第一、二審審理中，輔助台南中小企銀 為參加人。台南中小企銀業已依上開判決，於95年5月17 日支付被上訴人系爭履約保證金，並於103年3月24日出具 同意書，同意將其就系爭保證金可主張之一切權利，由上 訴人以自己名義行使。 （二）重上字第44號事件判決理由認定:「被上訴人依系爭工程 契約第20條第1項第8款、第9款之規定，於93年8月3日以 府授環工字第0000000000號發函參加人終止契約，並依第 14條第2項第3款第4目之規定沒收參加人鼎上公司之履約 保證金，於法並無不合。」 （三）上訴人另案訴請被上訴人給付系爭工程款事件之台灣彰化 地方法院93年建字第8號、本院96年度建上字第8號、最高 法院97年度台上字第2409號民事判決（下稱建上8號事件 ），均認定：「彰化縣政府以鼎上公司無正當理由不繼續 履約、及部分地樑混凝土抗壓強度不合格未改善等由，此 均可歸責於鼎上公司之事由，依系爭工程契約第20條第1 項第8、9款終止契約，並無不合。」 （四）系爭工程契約第14條第2項第3款第2段第4目約定：「乙方 （即上訴人）提供履約、差額保證金作為履約保證後，經 甲方（即被上訴人）認定乙方有『因可歸責於廠商之事由 ，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率 計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金』之 情形者，其所繳納之履約、差額保證金及其孳息得不予發 還。」 二、兩造爭執事項： （一）本案與前揭重上字第44號事件及建上字第8號事件判決中 就重要爭點所為判斷，有無「爭點效」之適用？ （二）系爭工程契約第14條第2項第3款第2段第4目關於沒入履約 保證金不予發還之約定性質為何？是否屬上訴人可歸責違 約情形下之違約金約定？ （三）如認履約保證金有違約金之性質，上訴人得否請求返還或 請求酌減違約金？如得請求酌減違約金，酌減的比例或金 額為何？ （四）上訴人依系爭工程契約第14條第2項第3款第2段第4目約定 及民法第179條之規定，向被上訴人請求返還履約保證金 200萬元，有無理由？ 肆、得心證之理由： 一、本案與前揭重上字第44號事件及建上字第8號事件判決中就 重要爭點所為判斷，有無「爭點效」之適用？ （一）按所謂既判力（即判決之實質確定力）之範圍，僅存在於 判決主文中，至於法院於判決理由中之論述，除法律特別 規定外（例如抵銷），原則上不發生既判力。又學說上所 謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標 的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之 結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出 新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間， 就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法 院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則 及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除 理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令 」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件 外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決 結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的 極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論 ，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致 相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要 爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原 則。 （二）本案建上8號事件判決關於「被上訴人於93年8月3日以上 訴人違反系爭工程契約第20條第1項第8、9款約定，無正 當理由不履行系爭工程契約、且查驗不合格未於通知期限 內改善，終止系爭工程契約，為有理由」之論斷，有爭點 效之適用。 １、本院96年度建上字第8號兩造間給付工程款事件之判決關 於「鼎上公司主張彰化縣政府因土石堆置場核定審查逾期 、及JSP椿定作指示暨設計不當，致延誤工期，而使系爭 工程履約進度落後達預定進度10%，此是否可歸責於鼎上 公司？ 彰化縣政府依約定終止系爭契約，係可歸責於何 造之事由？」之重要爭點，經兩造充分舉證並為適當而完 全之辯論後，判斷認定：「鼎上公司於九十三年一月三十 日即取得彰化縣環境保護局土石方堆置場設置許可，有該 局九十三年彰環空字第○○○○○○○○○○號函可稽。 依上開工程估驗計價單記載系爭工程已完成之進度為百分 之五點一四、估驗日期為同年四月三十日，計算至該日應 完成系爭工程累計之進度應為百分之三十四點三，如加計 彰化縣政府核准展延之工期三十五日，鼎上公司至上開估 驗日應完成之工程進度之比例應為百分之二十，足見系爭 工程顯落後預定進度逾百分之十以上。鼎上公司嗣向行政 院公共工程委員會申訴，經該會以九十四年訴字第○九三 ○三五八號審議判斷結果，認彰化縣政府依系爭工程契約 第20條第1項第8、9款規定終止契約，尚非無據，而駁回 鼎上公司申訴。另參台灣省土木技師公會（下稱土木技師 公會）鑑定報告書記載，亦認針對系爭ＪＳＰ樁施作，當 每公尺使用水泥四包至七點六包時，其鑽取率由百分之十 七點九至百分之九十三點九，亦難達到全樁每公尺鑽取率 皆大於百分之八十五之規定，而以本案ＪＳＰ樁若以每公 尺三包之設計水泥用量，似無法達到全數平均鑽取率百分 之八十五以上等語；併參該公會九十四年省土技字第○○ ○○號復函，認依該公會鑑定報告之真義，ＪＳＰ樁水泥 包數多寡與提取率應達百分之八十五之標準，並無必然之 關聯性存在，鼎上公司主張依該公會之鑑定報告，認如以 四點五包水泥之取樣率必高於三包之取樣率云云，不足採 信。又關於地樑混凝土抗壓強度不足部分，Ａ基地之平均 取樣率因兩造未能達成共識，鼎上公司固未完成改善，惟 Ｂ基地ＪＳＰ樁之抽樣結果已符合審查會所通過百分之六 十之取樣率，即有繼續進行後續工作之義務，惟鼎上公司 自九十三年四月二十七日起仍未依約進行後續施作工程。 故彰化縣政府以鼎上公司無正當理由不繼續履約、及部分 地樑混凝土抗壓強度不合格未改善等，此均可歸責於鼎上 公司之事由，依系爭工程契約第20條第1項第8、9款終止 契約，並無不合。」「鼎上公司主張彰化縣政府因ＪＳＰ 椿施作指示不當，惟依系爭契約約定，關於ＪＳＰ地質改 良樁之設置規格，依彰化縣政府設計圖及詳細價目表中， 並無任何定作之指示。而關於ＪＳＰ樁之檢驗標準即工程 品管問題，參系爭契約第十一條第二項、第四項、第五項 、第九項約定；及鼎上公司所提出之土質改良施工計劃書 內容，足見ＪＳＰ樁取樣率不得低於百分之八十五一節， 係鼎上公司自行提出，經彰化縣政府審查通過之標準。惟 鼎上公司所施作之ＪＳＰ樁，經彰化縣政府公共工程施工 品質抽驗小組抽驗後，發現Ｂ基地第九十三支樁之取樣長 度僅四公尺長，約為試體長度九公尺之百分之四十四，未 達鼎上公司所承諾之品質管制標準；而已施作之ＪＳＰ樁 經抽驗結果，未達百分之八十五之取樣率，嗣經彰化縣政 府於九十三年四月七日召開ＪＳＰ樁改善計劃書審查會， 認以Ａ基地補作四支，單支取樣率均應達百分之八十五以 上、Ｂ基地補作九十四支補強後，平均取樣率以百分之六 十以上為合格標準，鼎上公司亦同意照上開結論辦理，惟 Ａ基地之平均取樣率為百分之八十四點三三，仍不符合標 準。」（見本院96年度建上字第8號民事判決第11至17頁 ）。上訴人提起第三審上訴，並經最高法院97年度台上字 第2409號民事判決駁回其上訴確定在案，此有上開判決附 卷可參，並經本院調取上開民事卷審閱無訛。是上開確定 判決已參酌台灣省土木技師公會之鑑定報告書併參酌該公 會九十四年省土技字第○○○○號復函，判斷ＪＳＰ樁水 泥包數多寡與提取率應達百分之八十五之標準，並無必然 之關聯性存在；並依彰化縣政府設計圖及詳細價目表與上 訴人提出之土質改良施工計劃書內容，認定上訴人抗辯被 上訴人就JSP椿定作指示及設計不當，為不可採。上訴人 於本件訴訟請求再向台灣省土木技師公會函詢ＪＳＰ樁 無法達到全數鑽取率85％之原因及是否原設計不良所致， 即無必要。 ２、兩造間上開建上8號事件判決關於「被上訴人於93年8月3 日以上訴人違反系爭工程契約第20條第1項第8、9款約定 ，無正當理由不履行系爭工程契約、且查驗不合格未於通 知期限內改善，終止系爭工程契約，為有理由」之重要爭 點所為論斷，於本件訴訟，自有爭點效之適用，揆諸前開 說明，兩造不得再為相反之主張，本院亦自不得作相異之 判斷。上訴人於本件訴訟仍執前詞，否認就系爭工程之施 作有何瑕疵，並主張係被上訴人就系爭工程設計錯誤，始 發生上訴人無法履約情形云云，殊無足取。 （三）重上字第44號事件判決關於「台南中小企銀與被上訴人間 保證金契約書不具違約金性質」之論斷，於本件訴訟關於 「系爭工程契約第14條第2項第3款第2段第4目沒入履約保 證金不予發還之約定」是否具違約金性質，無「爭點效」 之適用。 １、按參加人所參與本訴訟之確定判決，對參加人僅生參加效 力，參加人對所輔助之當事人不得主張本訴訟之裁判不當 ，在效力之主觀範圍，參加效力僅及於參加人與被參加人 間，不及於參加人與他造當事人間。是參加人與他造當事 人間，固不生分擔敗訴責任之參加效；惟參加人在未因訴 訟進行程度及被參加人行為致訴訟活動受妨礙情形，其與 被參加人相同，均應受程序保障，就訴訟結果亦應負自己 責任。是被參加人與他造當事人間發生爭點效之情形，如 參加人之訴訟活動未因訴訟進行程度及被參加人行為而受 妨礙，該爭點效亦擴張於參加人與他造當事人間，因參加 人既與被參加人就主要爭點共同盡主張、舉證之能事，則 其就訴訟結東，仍須與被參加人對他造當事人負相同責任 ，始符公平及訴訟上誠信原則。 ２、上訴人於重上44號事件，因輔助台南中小企銀，而為參加 人，其於該事件之訴訟活動未因訴訟進行程度及被參加人 行為而受妨礙，此有上開判決附卷可參（見發回前本院卷 第54至67頁），並經本院調閱上開民事卷審閱無訛。依上 說明，該事件之爭點效固擴張於參加人與他造當事人即被 上訴人間之本件訴訟。惟查，重上字第四四號事件係被上 訴人依據與台南中小企銀間「履約保證金連帶保證書」（ 下稱保證契約書）之約定，請求台南中小企銀給付保證金 ，該事件確定判決理由係針對台南中小企銀所出具保證契 約書之目的及性質加以析繹，判斷其法律性質係台南中小 企銀對被上訴人付款義務之承諾，就台南中小企銀與被上 訴人間之法律關係而言，並非民法第251條之違約金（見 上開判決第25頁，理由欄五㈤）。是上開判決係指台南中 小企銀與被上訴人間保證金契約書不具違約金性質；兩造 間系爭工程契約第14條第2項第3款第2段第4目關於沒入履 約保證金約定之性質，並非重上44號事件之爭點，該案判 決亦未對此為論斷。則本件上訴人依系爭工程契約第14條 約定，請求被上訴人返還履約保證金，自無重上44號事件 關於「履約保證書不具違約金性質」爭點效之適用。 二、系爭工程契約第14條第2項第3款第2段第4目關於沒入履約保 證金不予發還之約定性質為何？是否屬上訴人可歸責違約情 形下之違約金約定？ （一）按履約保證金係約定契約當事人之一方依約履行債務，而 由該當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢（公共工 程委員會發布之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第八、 十九、二十條及政府採購法第三十、三十二、六十六條規 定參照）。乃在契約履行前即由債務人先行交付，為金錢 擔保之一種，其作用旨在使債權人擔保其債權快速實現， 而要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債務人發生 債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由債權人 全數抵充之；違約金則為當事人於締約時，約定就契約債 務人於債務不履行、不於適當或不依適當方法履行債務時 ，由債務人支付一定之金額，做為賠償額預定或懲罰（民 法第250條第2項參照），旨在確保契約之履行，二者性質 不同。故履約保證金是否得於不履行契約或不依約履行時 ，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內 容，探求當事人之真意，以決定其法律上之性質。 （二）系爭工程採購投標須知第1條約定:「本採購適用政府採購 法及其主管機關所訂定之規定。」（見原審卷第82頁）。 又依公共工程委員會發布之押標金保證金暨其他擔保作業 辦法第8條第1款規定履約保證金，係保證廠商依契約規定 履約之用。另依系爭工程契約第14條第1項約定:「乙方（ 上訴人）同意繳納履約保證金14,139,000元，作為履行本 契約之保證。」第2項第1款:「履約保證金除另有規定外 ，依下列方式解除責任:…⒉係出具保證金保證書替代者 ，其履約保證金之保證責任，除另有規定甲方（被上訴人 ）得追討保證金，不退還部分外，其餘於本契約完成百分 之25、50、75及於工程竣工，繳交必要之保固保證金後， 由乙方申請通知保證之金融機構各解除百分之25之保證責 任。」（見原審卷第20頁），足認上訴人繳納之履約保證 金，原係供作履約之擔保，其本身並非違約金。惟同條㈢ 約定：「履約保證金不予發還之情形，⒈有採購法第五十 條第一項第三款至第五款情形之一，依同條第二項前段得 追償損失者，與追加金額相等之違約金。⒉違反採購法第 六十五條規定轉包者，全部保證金。⒊擅自減省工料，其 減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵，仍 有不足，與該不足金額相等之保證金。⒋因可歸責於廠商 之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金 額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證 金。⒌查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理 ，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金 之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額 相等之保證金。⒍未依契約規定期限或機關同意之延長期 限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付 契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。 ⒐其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，其應 由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」 等語（見原審卷20、21頁），均係以上訴人違反規定或約 定，或可歸責於上訴人之事由，造成被上訴人之損害等情 事時，被上訴人得由履約保證金扣抵或不予返還，則履約 保證金於此際兼具違約金之性質。是被上訴人依系爭工程 契約第14條第2項第3款第2段第4目因可歸責於上訴人事由 ，終止契約，不予返還履約保證金時，該履約保證金自兼 具性違約金性質。至系爭工程契約第17條第1項雖對逾期違 約金特別約定其內容及計罰方式，其就逾期違約金之支付 ，約定機關得自應付價金中扣抵；如有不足者，得通知廠 商繳納或自保證金扣抵（見原審卷第24頁）。系爭工程契 約雖將履約保證金與違約金約定分列不同條項加以規定， 惟此僅就逾期違約金，另行約定而已，尚難以此否定履約 保證金兼具違約金性質。亦不因系爭工程契約未明文約定 上訴人不依約履行時，得將履約保證金轉作違約金，而為 不同之解釋。 （三）按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得 減至相當之數額。」故約定之違約金茍有過高情事，法院 即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求 給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之， 亦得由債務人訴請法院核減。至於是否相當，即須依一般 客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟 酌之標準（最高法院79年台上字第1612號、79年台上字第 1915判例參照）。 １、系爭工程契約第20條第1項約定:「乙方履約，有下列情形 之一，甲方得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約， 除其他條款已有懲罰性違約金之處置外，甲方得請求損害 賠償…」同項第8款約定:「無正當理由而不履行本契約者 。」第9款約定:「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內 依規定辦理者。」同條第4項約定:「本契約經依第1款規定 終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽 其他廠商完成被終止或解除之本契約，其所增加之費用由 乙方負擔。」第14條第2項第3款第2段第9目約定:「其他因 可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，其應由廠商賠 償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」是被上訴 人依系爭工程契約第20條第1項第8、9款約定，終止系爭工 程契約後，洽商其他廠商完成被終止之本契約所增加之費 用，應由上訴人負擔，並得於履約保證金中扣抵。 ２、系爭工程為彰化縣溪州垃圾資源回收（焚化）廠興建工程 回饋設施，系爭工程契約原約定總工程款為141﹐390﹐000 元，其工程內容包括Ａ基地農產品展售中心，工程款為26 ﹐390﹐000元；Ｂ基地溫水游泳池，工程款為115﹐000﹐ 000元。系爭工程契約終止後，為接續停建工程而須重新發 包，惟宥於物價上漲（系爭工程於92年10月30日簽約時， 當月營造工程物價指數81.40；於92年11月27日開工，約定 300日歷天完工，預訂竣工期限為93年10月27日，當月營造 工程物價指數94.80；之後持續上漲，於97年6月12日由富 煜營造有限公司得標時，當月營造工程物價指數132.17， 於98年10月30日竣工時，當月營造工程物價指數113.19， 見原審卷第225頁營造工程物價指數銜接表）及剩餘預算不 足因素，經多次公開招標仍無法順利發包：嗣被上訴人函 請負責設計監造之九典聯合建築師事務所先就Ｂ基地變更 設計，並減項減作後，始由富煜營造有限公司（下稱富煜 公司）於97年6月12日以121﹐000﹐000元得標，97年7月2 日簽約，並於契約內保留40﹐000﹐000元作為後續擴充採 購之預算，最後依建築師變更設計圖施作完成後之結算驗 收金額為159﹐597﹐456元。而變更設計分為兩部分：㈠地 下室層部分，原設計為：「⒈原設計地下層。⒉部分設計 聯合基腳。⒊原設有設備機房。」，變更後為：「⒈取消 地下層改為基礎層。⒉改為獨立基腳，以節省結構費用。 ⒊機房改設於壹樓，以減少開挖。」㈡壹樓部分，原設計 為：「⒈原設有訓練池15m×15m。⒉原標準池25m×50m， 深2m。」，變更後為：「⒈取消訓練池，共減少864㎡。⒉ 標準池長度不變，深度調整為1.2m~1.5m深。⒊增設兒童戲 水區及預留烤箱及蒸氣室空間。⒋增設機房設備空間。⒌ 噴灌系統機房整合至機房內。」此有被上訴人所提出之彰 化縣環境保護局94年8月29日彰環工字第0000000000號函、 96年3月7日彰環工字第0000000000號、九典聯合建築師事 務所96年4月30日（96）九典000000號函及檢附變更設計簽 認圖說、被上訴人與富煜營造有限公司就Ｂ基地工程之開 標、決標紀錄、被上訴人與富煜公司間工程契約書封面、 契約書光碟及工程結算驗收證明書（見原審卷第108至117 頁，第163頁）。而依據被上訴人所屬環境保護局與九典聯 合建築師事務所間就上開變更設計所衍生設計服務費之爭 議，雙方經行政院公共工程委員會成立調解之調解書附表 所載，上開變更設計後新增項目之工程款為17﹐256﹐535 元（調解書見原審卷第147至151頁、新增設計項目附表見 150頁））。另依上訴人比對系爭工程契約之工項與重新發 包之工項，計減少施作154項，共減少工程款程37﹐453﹐ 852元，此有上訴人提出之準備書狀及陳報狀附卷可參（見 原審卷第152頁、164至168頁）。準此，姑且不論，被上訴 人僅就Ｂ基地重新發包後完成之結算金額高達159﹐597﹐4 56元，已超出系爭工程包括Ａ、Ｂ基地原約定總工程款141 ﹐390﹐000元。即使重新發包所減少工項之工程款高出新 增設計之工程款達20﹐197﹐317元情形下，Ｂ基地重新發 包之契約金額121﹐000﹐000元，亦高於系爭工程契約Ｂ基 地之工程款115﹐000﹐000元；此尚不包括上訴人前依系爭 工程契約法律關係，請求被上訴人給付工程款，經本院96 年度建上第8號民事判決被上訴人應給付上訴人承攬報酬款 6,628,000元、物價波動調整工程款405,035元、及設置土 石堆置場費用155,500元，合計為7,188,535元確定在案（ 見發回前本院卷第89至107頁）。是被上訴人依系爭工程契 約第20條第1項第8、9款約定，終止契約後，重新發包所增 加之費用，遠超出系爭工程條履約保證金14,139,000元。 是被上訴人依第14條第2項第3款第2段第4目關於沒入履約 保證金不予發還，並無過高情事。上訴人請求酌減，尚屬 無據。則除本院前審判命被上訴人返還上訴人依已完工比 例之履約保證金726﹐745元外，上訴人請求被上訴人再發 還200萬元，為無理由。 三、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文。又按當事人約定之違約金過高 ，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數 額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之 自由意思而被扣款，債務人固得依不當得利法律關係請求債 權人給付。惟查，本件被上訴人沒入履約保證金14,139,000 元，除已判決確定應予發還之726﹐745元外，並無過高，應 予酌減情事，已如上述，則上訴人依不當得利法律關係，請 求被上訴人返還履約保證金200萬元，亦無理由。 四、綜上所述，上訴人依系爭工程契約及民法第179條不當得利 法律關係，請求被上訴人給付200萬元及自101年3月1日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回 。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結果並無二致 ，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。 五、本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，併此敘明。 伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 23 日 民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜 法 官 劉長宜 法 官 王 銘 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。 書記官 王麗英 中 華 民 國 105 年 8 月 23 日