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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　105年度金上字第4號 上　訴　人　臺灣中小企業銀行股份有限公司太平分公司 法定代理人　曾國樑 訴訟代理人　邱雅文律師 複　代理人　許正欣律師 　　　　　　楊懷慶律師 上　訴　人　何錦全 被　上訴人　游文元 訴訟代理人　施秀鑾 被　上訴人　莊東鈐 　　　　　　張桂蘭 　　　　　　吳玉津 　　　　　　吳玉婷 　　　　　　吳玉如 　　　　　　何志賢 　　　　　　周慧君 　　　　　　周韶霈 　　　　　　周盈辰 　　　　　　王文君 　　　　　　厚冠工業股份有限公司 上　一　人 法定代理人　李名傑 上12人共同 訴訟代理人　蘇顯騰律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年4月 29日臺灣臺中地方法院103年度金字第32號第一審判決提起上訴 ，被上訴人並為訴之追加，本院於108年10月15日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 一、原判決關於命上訴人給付超過「上訴人應連帶給付被上訴人 厚冠工業股份有限公司新臺幣玖拾肆萬柒仟零伍拾肆元，及 自民國一百零五年三月二十二日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴 訟費用之裁判均廢棄。 二、上開廢棄部分，被上訴人游文元、莊東鈐、張桂蘭、吳玉津 、吳玉婷、吳玉如、何志賢、周慧君、周韶霈、周盈辰、王 文君在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、其餘上訴駁回。 四、上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司太平分公司應給付被 上訴人游文元、莊東鈐、張桂蘭、吳玉津、吳玉婷、吳玉如 、何志賢、周慧君、周韶霈、周盈辰、王文君如附表壹「給 付金額」欄所示之金額，及均自如附表壹「利息起算日」欄 所示之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 五、其餘追加之訴駁回。 六、第一審訴訟費用（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被 上訴人游文元、莊東鈐、張桂蘭、吳玉津、吳玉婷、吳玉如 、何志賢、周慧君、周韶霈、周盈辰、王文君各負擔百分之 四、百分之十四、百分之六、百分之一、百分之一、百分之 一、百分之十一、百分之十四、百分之十二、百分之十、百 分之十九，餘由上訴人連帶負擔；第二審追加之訴訴訟費用 ，由被上訴人負擔百分之十二，餘由上訴人臺灣中小企業銀 行股份有限公司太平分公司負擔。 七、本判決關於被上訴人游文元、莊東鈐、張桂蘭、吳玉津、吳 玉婷、吳玉如、何志賢、周慧君、周韶霈、周盈辰、王文君 勝訴部分，於被上訴人游文元、莊東鈐、張桂蘭、吳玉津、 吳玉婷、吳玉如、何志賢、周慧君、周韶霈、周盈辰、王文 君各以如附表壹「擔保金額」欄所示之金額供擔保後，得為 假執行。但上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司太平分公 司如各以如附表壹「給付金額」欄所示之金額為被上訴人游 文元、莊東鈐、張桂蘭、吳玉津、吳玉婷、吳玉如、何志賢 、周慧君、周韶霈、周盈辰、王文君預供擔保，得免為假執 行。 八、其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、被上訴人於系爭刑案中，屬刑事訴訟法第487條第1項所定「 因犯罪而受損害之人」，其等提出本件刑事附帶民事訴訟， 應屬合法： (一)按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴 訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害， 刑事訴訟法第487條第1項定有明文。又按與國家或社會同時 被害之個人，仍不失為因犯罪而直接被害之人（最高法院73 年台上字第4817號刑事判例意旨參照）。是犯罪同時侵害國 家社會及個人法益者，其被侵害之個人自不失為因犯罪而直 接受損害之人，應仍得依刑事訴訟法第487條之規定，於刑 事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責 任之人，請求回復其損害（最高法院90年度台抗字第333號 裁定意旨參照）。再按不法吸金刑事案件之被告犯銀行法第 125條第1項、公司法第15條、刑法第339條第1項之罪，經刑 事庭認該被告以一行為同時觸犯三罪名，為想像競合犯，從 一重以違反銀行法第125條第1項之規定處斷，經誤信該不法 吸金集團話術而投入資金之投資人提起刑事附帶民事訴訟， 而將附帶民事訴訟移送民事庭者，因該刑事案件雖以違反銀 行法被處斷科刑，惟仍觸犯刑法第339條第1項之詐欺罪，則 誤信該不法吸金集團話術而投入資金之投資人即應係直接被 害人，是刑事庭將附帶民事訴訟裁定移送民事庭，尚無不合 （最高法院89年度台上字第2770號判決意旨參照）。 (二)查上訴人何錦全（下稱何錦全）因本件盜領、冒貸行為所涉 違反銀行法等刑事案件，固係經原法院102年度金訴字第4號 刑事確定判決（下稱系爭刑事判決）以犯銀行法第125條之2 第1項前段之銀行職員違背職務罪論罪科刑，然縱觀系爭刑 事判決內容，可知原法院刑事庭係認何錦全所為，係以一行 為同時觸犯銀行法第125條之2第1項前段、刑法第216條、第 210條之行使偽造私文書罪、第339第1項之詐欺取財罪等數 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之銀行法 第125條之2第1項前段規定之銀行職員違背職務罪處斷（見 系爭刑事判決第24至26頁）。準此，揆諸上開說明，何錦全 所涉系爭刑事案件雖以違反銀行法被論罪科刑，惟仍觸犯刑 法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339第1項之詐 欺取財罪，則被上訴人既係何錦全犯行使偽造私文書罪、詐 欺罪之直接被害人，自即屬刑事訴訟法第487條第1項所定「 因犯罪而受損害之人」，揆諸前揭說明，其等於上開刑事案 件審理中，提出本件附帶民事訴訟，即屬合法。上訴人臺灣 中小企業銀行股份有限公司太平分公司（下稱上訴人公司） 主張系爭刑事判決就何錦全所涉其他刑責既已因法條競合等 理由不另論罪諭知云云，容有誤解，其雖援引最高法院100 年度台抗字第608號、99年度台上字第2248號、102年度台抗 字第687號等裁判，主張得否提起刑事附帶民事訴訟，應僅 以刑事判決諭知之罪名為斷云云，然細繹上訴人所引裁判內 容與系爭刑事判決事實基礎不同，並無此見解，上訴人公司 兀自延伸推論之說法，主張被上訴人提起本件附帶民事訴訟 為不合法，並非可採。 二、次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴 訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文；又民法第275 條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該 債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權 人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出 非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須 合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定。本件 原判決命上訴人公司與何錦全應負連帶給付責任，雖僅上訴 人公司提起上訴，惟經核其上訴理由，非僅基於其個人關係 之抗辯，依上開說明，其上訴效力應及於何錦全，爰將之併 列為上訴人，合先敘明。 三、又被上訴人於原審依侵權行為損害賠償之法律關係，求為命 上訴人連帶為金錢給付之判決。經原審為上訴人一部勝訴、 一部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人於 本院審理中，於民國106年5月5日提出「民事第二審追加先 、備位聲明狀」，主張將於原審之請求列為先位之訴，並於 先位之訴追加聲明求為命上訴人等連帶將被上訴人在上訴人 公司開設如其書狀總表甲（見本院卷二第14頁至第21頁）所 示之帳戶名稱、帳號、冒貸撥款（盜領）時間、申貸（盜領 ）金額之交易電磁紀錄除去或更正之，均回復為各該帳戶被 申貸撥款或盜領前之原狀之判決（見本院卷二第7頁、卷三 第6頁）；且被上訴人游文元、莊東鈐、張桂蘭、吳玉津、 吳玉婷、吳玉如（上3人下稱吳玉津等3人）、何志賢、周慧 君、周韶霈、周盈辰（上3人下稱周慧君等3人）、王文君等 11人（下稱游文元等11人）（即除厚冠工業股份有限公司【 下稱厚冠公司】外）另主張追加備位之訴，依消費寄託之法 律關係，聲明求為命上訴人公司為金錢給付之判決（見本院 卷三第169頁反面至第171頁）。經查，游文元等11人將其等 前、後依侵權行為損害賠償之法律關係、消費寄託之法律關 係所為金錢給付之請求，分列為先位、備位聲明，並非互為 排斥，應僅係依處分權主義就其等所主張訴訟標的定有先後 裁判之順序（最高法院99年度台上字第1597號判決意旨參照 ）。而按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。上開所稱「請求之基 礎事實同一」，係指追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性 ，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就 原請求之訴訟及證據資料，於審理程序繼續進行在相當程度 範圍內具有同一性或一體性，得期待於後續請求之審理中予 以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審 理，進而統一解決紛爭者，即屬之（最高法院104年度台抗 字第1006號、102年度台簡抗字第138號裁定意旨參照）。查 被上訴人於原審依侵權行為損害賠償之法律關係為金錢給付 之請求，迨於本院，追加聲明依侵權行為損害賠償請求權為 上述關於帳戶電磁紀錄之請求，游文元等11人並追加依消費 寄託之法律關係為金錢給付之請求，經核被上訴人所為訴之 追加與起訴時之主張，均係基於被上訴人為上訴人公司之客 戶而遭銀行職員即何錦全以盜用或偽刻印章等方式而盜領存 款或冒用名義貸款之同一基礎事實，於原審已經充分的攻防 及辯論，有事實上之共通性與關聯性，原訴訟證據資料於追 加之訴得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，更可避免 重複審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，雖未 經上訴人公司同意，然揆諸前揭說明，於法尚無不合，應予 准許。 四、何錦全未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為 判決。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張： (一)何錦全為上訴人公司職員，承辦甲種支票存款、徵信、代收 、基金買賣之業務，被上訴人及厚冠公司負責人李名傑（即 被上訴人王文君之配偶）均為上訴人公司之客戶，皆有委託 何錦全代為買賣上訴人公司所推薦之基金、進行投資理財或 辦理短期擔保額度貸款換約（被上訴人游文元係由其母施秀 鑾、被上訴人莊東鈐係由其母張○貞、被上訴人吳玉津等3 人係由其等之母即被上訴人張桂蘭、被上訴人周慧君等3人 係由其等之母賴○梅分別代理渠等委由何錦全處理）。詎何 錦全於系爭刑事判決附表一至七所示時間即94年至100年間 ，以為游文元等11人辦理基金申購、為厚冠公司辦理短期擔 保額度貸款之名義，以該附表一至七所載方法：盜用被上訴 人除周盈辰外之11人、訴外人李○傑之印章，或偽刻之被上 訴人周慧君等3人、訴外人聖○工業社（李○傑所設之公司 ）之印章後加以蓋用，或偽簽被上訴人莊東鈐、王文君之簽 名，而偽造取款憑條、借據、授信動用申請書等，進而盜領 游文元等11人之存款，及冒用厚冠公司名義貸款等方式，自 被上訴人等人帳戶取得如該等附表所示數額之金錢。 (二)何錦全上開銀行職員違背職務罪、行使偽造私文書罪、詐欺 取財罪等犯行，業經系爭刑事判決確定在案。伊等因何錦全 上開侵權行為，游文元等11人受有帳戶內存款遭盜領如下述 聲明所示金額之損害，厚冠公司受有繳納如下述聲明所示金 額遭冒貸款項利息之損害，伊等自得請求何錦全賠償該等金 額；並得追加請求其將相關交易紀錄除去或更正，以將各該 帳戶回復被冒貸撥款或盜領前之原狀。而上訴人公司為何錦 全之僱用人，就何錦全因執行職務不法侵害伊等，應與何錦 全連帶負賠償責任及回復原狀責任。又伊等之侵權行為損害 賠償請求權時效並未消滅；縱認已消滅，伊等亦得追加依民 法第197條第2項規定，請求返還所受利益。又厚冠公司繳納 如下述聲明所示金額遭冒貸款項利息，亦得依不當得利之法 律關係請求返還。又縱認游文元等11人並非何錦全盜領存款 之被害人、不得依侵權行為損害賠償之法律關係為請求，則 上訴人公司之職員何錦全以偽刻印章或盜蓋印章方式，盜領 游文元等11人存款，並不發生清償效力，游文元等11人自仍 得依消費寄託返還請求權之法律關係，請求上訴人公司返還 。 (三)又系爭刑事判決固僅於主文宣告何錦全所犯之最重罪即銀行 法第125條之2第1項前段之銀行職員違背職務罪之犯行，惟 ，依該判決之內容，可知何錦全實另犯行使偽造私文書（含 偽造文書、盜用印章及盜刻印章）、詐欺取財等其他犯行， 僅因其屬較輕之罪刑，依吸收犯、想像競合犯之法律關係， 而無庸在判決主文內一併宣告而已。而伊等均為該等其他犯 罪之直接被害人，自得提起刑事附帶民事訴訟。又何錦全利 用外務代收服務之機會，盜領或盜用伊等存款之行為，自屬 於「執行職務」。伊等就本件損害之發生或擴大，並無與有 過失可言，蓋伊等係依上訴人公司「外務代收服務」業務規 範，將存摺或印章交付予何錦全，並曾因信賴上訴人公司所 指派之理財專員何錦全，依其指示蓋印於取款憑條，其中或 有部分遭何錦全挪用於本件盜領存款，惟何錦全於處理委託 事務完畢後未立即交還伊等印章及存摺，上訴人公司亦未依 規定將之集中保管，且違反外部監控與內部控制之規定，始 致發生本件何錦全盜領客戶存款之事，上訴人公司依過失相 抵之規定，主張減免賠償責任，並無理由。又被上訴人游文 元之系爭帳戶本即有由其母施秀鑾委託何錦全申購基金之用 ，無從自帳戶餘額判斷是否遭何錦全挪用，游文元或施秀鑾 係於100年10月31日經上訴人公司主管查問，始知何錦全可 能盜領存款；且被上訴人周慧君等3人之母賴○梅係於100年 8月15日何錦全返還存摺、進而核對資料後，始知何錦全可 能盜領存款，是以，被上訴人於102年5月間提起本訴，並未 逾2年之請求權時效。而厚冠公司係因誤認為系爭冒貸貸款 本金之被害人、需負清償之責，始繼續繳付利息、聲請延展 還款期限，並無承認該冒貸之意，本件亦無表現代理之適用 等情，爰依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項等規 定，提起本件訴訟，並聲明求為命上訴人應連帶給付被上訴 人游文元609,000元、被上訴人莊東鈐1,829,400元、被上訴 人張桂蘭816,800元、被上訴人吳玉津等3人各142,940元、 被上訴人何志賢1,419,498元、被上訴人周慧君1,812,000元 、被上訴人周韶霈1,657,000元、周盈辰1,296,000元、被上 訴人王文君2,538,000元、厚冠公司947,054元，及前開除何 志賢、厚冠公司外之被上訴人請求本金部分及何志賢請求本 金1,219,498元部分均自起訴狀繕本送達上訴人翌日即102年 5月15日起、被上訴人何志賢追加請求20萬元部分則自103年 12月23日起、厚冠公司部分自105年3月22日起，均至清償日 止，按週年利率5%計算之利息之判決，並願供擔保聲請宣告 假執行（被上訴人超過上開部分之請求，不在本院審理範圍 ，不予贅述）。 二、上訴人主張： (一)何錦全於本院並未到庭或提出書狀為何聲明或主張，於原審 則主張：伊同意被上訴人之請求，並對被上訴人請求之訴訟 標的為認諾。被上訴人與上訴人公司間之業務往來，均由伊 負責，屬於伊之業績。再者，伊並未保管過被上訴人之印章 、存摺、空白之取款憑條，僅係以要幫忙購買基金為由，向 被上訴人收取存摺、蓋好印章之取款憑條，然事實上並未用 以購買基金。上訴人公司對伊之業務訂有內部作業流程、稽 核制度，伊本件所為，確有違反上訴人公司之內部流程。而 就厚冠公司之部分，伊係冒用其名義向上訴人公司貸款，再 將貸得款項提領出來。一般客戶只要帳戶內存款足以支付利 息，就會授權銀行從存款中扣款繳納利息，銀行不會告知客 戶所扣利息係由何筆貸款所生等語。 (二)上訴人公司則以： 1.被上訴人是否屬刑事訴訟法第487條第1項所定「因犯罪而受 損害之人」，應以刑事判決諭知之罪名為斷，不容以未經論 罪諭知之其他競合罪名認定，則系爭刑事判決就何錦全所為 ，既均係以銀行法第125條之2規定論處刑責，而該規定之保 護客體並非個人法益，則被上訴人並非屬何錦全犯行之直接 被害人，而非刑事訴訟法第487條第1項所定「因犯罪而受損 害之人」，自不得依刑事訴訟法第487條規定提起附帶民事 訴訟。 2.何錦全本件所為並非伊公司授予其之職務範圍，並非民法第 188條第1項前段所定「執行職務」，被上訴人請求伊公司連 帶賠償，並無理由。縱認伊公司應負賠償責任，被上訴人將 存摺與預蓋印章之取款憑條交付予何錦全，持續使用存摺卻 未發現遭盜領高額金額，復疏於核對存摺及對帳單，被上訴 人就其等重要文件未妥善保管，任令何錦全長期保管並取之 使用，則被上訴人就其等本件所主張損害之發生或擴大，自 屬與有過失。至被上訴人游文元、吳玉津等3人、周慧君等3 人於遭盜領時，固分別係由其等之母代理處理本件事務，然 依民法第217條第3項規定，應承擔代理人之過失，而仍屬與 有過失。再者，被上訴人游文元之系爭帳戶既係供其母施秀 鑾按月轉帳生活費，則施秀鑾於100年1月轉帳時，應即知悉 99年12月遭盜領逾60萬元之事；且被上訴人周慧君等3人之 母賴○梅於偵查中亦證稱於99年10月間已因其女帳戶領不到 錢而發覺有異，顯見於斯時即知損害發生與加害人為何人， 是以，渠等於102年5月間始提起本訴為請求，顯已罹於民法 第197條第1項所定之時效期間，伊公司自得拒絕給付；縱認 未罹於時效，渠等於存款遭盜領後數年，方請求伊公司負連 帶賠償責任，核與誠信原則有違，伊公司仍得拒絕給付；且 實際受有利益之人為何錦全，故被上訴人至多僅得依民法第 197條第2項規定請求何錦全返還所受利益。 3.厚冠公司貸款部分既經厚冠公司之法定代理人李名傑於借據 及授信動用申請書上簽名及蓋章，應非係遭冒貸。縱認原係 遭何錦全冒貸，然厚冠公司嗣既持續繳付利息、並聲請展延 還款期限，應認有表現代理之適用，或足認厚冠公司已承認 系爭貸款。厚冠公司主動簽署換單後之借貸契約、且明知冒 貸仍按期繳納利息，顯見至少在後續借貸契約，兩造已成立 借貸契約，伊公司因此受領其給付之利息，並無不當得利可 言。況厚冠公司明知無給付之義務，仍繳納利息，依民法第 180條第3款規定，應不得請求返還。且厚冠公司於102年5月 14日提起本訴前，即知所稱遭冒貸之事，卻仍繼續繳付利息 ，則其請求伊公司賠償102年5月15日後之扣款利息，亦違反 民法第148條第2項之誠信原則；而厚冠公司係於105年3月21 日始追加請求賠償遭冒貸之扣款利息，則自103年3月22日前 之冒貸扣款利息，已罹於民法第197條第1項前段所定2年短 期時效，伊公司自得依民法第144條第1項規定拒絕給付。 4.至被上訴人於本院所為追加，與法不合，不應准許；又被上 訴人關於電磁紀錄之追加請求，並非明確，且欠缺執行可能 性，並與原金錢賠償請求重複，且違反洗錢防制法等規定； 另本件何錦全以存摺及蓋印之取款憑條提領存款，伊等審核 無訛後給付，依民法第310條第2款規定，已生清償之效力， 則被上訴人猶追加依消費寄託返還請求權請求伊公司返還存 款，自無理由；況縱認被上訴人可請求返還存款，遲延利息 部分亦應以約定利息計算，復依民法第207條第1項規定，亦 不得就約定利息再行計算法定遲延利息等語資為抗辯。 三、原審判命上訴人連帶給付被上訴人游文元609,000元、被上 訴人莊東鈐1,829,400元、被上訴人張桂蘭816,800元、被上 訴人吳玉津等3人各142,940元、被上訴人何志賢1,419,498 元、被上訴人周慧君1,812,000元、被上訴人周韶霈1,657,0 00元、周盈辰1,296,000元、被上訴人王文君2,538,000元、 厚冠公司947,054元之本息，上訴人不服提起上訴，上訴聲 明：（1）原判決不利於上訴人部分及假執行之宣告暨該部 分之訴訟費用裁判均廢棄。（2）上開廢棄部分，被上訴人 在一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明： 上訴駁回。並依消費寄託法律關係追加備位聲明：上訴人公 司應給付被上訴人游文元、莊東鈐、張桂蘭、吳玉津、吳玉 婷、吳玉如、何志賢、周慧君、周韶霈、周盈辰、王文君如 附表壹「給付金額」欄所示之金額，及均自如附表壹「利息 起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息；願供擔保請准宣告假執行。及依侵權行為法律關 係追加聲明：上訴人連帶將被上訴人在上訴人公司開設如其 書狀總表甲（見本院卷二第14頁至第21頁）所示之帳戶名稱 、帳號、冒貸撥款/盜領時間、申貸/盜領金額之交易電磁紀 錄除去或更正之，均回復為各該帳戶被申貸撥款或盜領前之 原狀。上訴人就前開追加之訴則答辯聲明：追加之訴及假執 行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行 之宣告。 四、兩造不爭執事項： (一)何錦全前於94年至100年間為上訴人公司職員，承辦甲種支 票存款、徵信、代收、基金買賣之業務。 (二)游文元等11人於何錦全任職上訴人公司期間，皆有委由何錦 全代為買賣上訴人公司推薦之基金或進行投資理財，其中： 1.游文元係由其母施秀鑾代理委由何錦全處理。 2.莊東鈐係由其母張○貞代理委由何錦全處理。 3.吳玉津等3人係由其等之母即被上訴人張桂蘭代理委由何錦 全處理。又於系爭刑事判決「附表三」所示時間（即本件原 審判決「附表四、五、六」所示時間，即99年4月19日）， 張桂蘭為吳玉津等3人之法定代理人（出生時間依序為79、8 0、84年間）。 4.周慧君等3人係由其等之母賴○梅代理其等委由何錦全處理 。 (三)厚冠公司有委由何錦全辦理短期擔保額度貸款換約之事宜。 (四)就何錦全有於系爭刑事判決附表一至七所示時間，以為被上 訴人辦理基金申購、投資理財或短期擔保額度貸款之名義， 以該等附表所載方法【包括盜用被上訴人12人除周盈辰外之 11人、厚冠公司之法定代理人李名傑所有之印章，或偽刻之 被上訴人周慧君等3人、「聖○工業社」之印章後加以蓋用 ，或偽簽被上訴人莊東鈐、王文君之簽名，而偽造取款憑條 、借據、授信動用申請書等，進而盜領游文元等11人之存款 ，及冒用厚冠公司名義貸款】，自被上訴人等人之帳戶取得 如該等附表所載數額之金錢乙節，上訴人公司僅爭執其中被 上訴人周慧君等3人、「聖○工業社」之印文為「盜蓋」外 ，其餘不爭執。 (五)何錦全因上開所為，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以101年 度偵字第14627號提起公訴，並經原法院以系爭刑事判決判 處應執行刑有期徒刑5年6月，嗣已告確定。 (六)行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）以101年3月9日 金管銀國字第00000000000號裁處書對臺灣中小企業銀行股 份有限公司為處分，該處分書之主旨記載：「貴行太平分行 行員何錦全君挪用客戶存款，核有內部控制制度未能落實執 行之缺失。違反銀行法第45條之1第1項規定，依同法第129 條第7款規定，核處新臺幣400萬元罰鍰，併依同法第61條之 1第1項第3款規定，命令貴行解除何員之職務」、「事實及 理由」欄記載：「本案何員自94年9月至100年8月間，違規 代客戶保管存摺及辦理存、提款作業，趁機挪用客戶存款， 金額達19,879,018元。對於何員違規行為，營業單位人員於 受理後未向客戶確認，未能落實內部作業牽制，且發生何員 有以無摺領現方式領取客戶存款，主管未確實覆核，即同意 付款情事，顯見貴行內部控制制度未仍落實執行，核屬違反 銀行法第45條之1第1項規定」（見金管會103年9月22日金管 銀國字第00000000000號函暨所檢附該裁處書，附於原審卷 一第123、124頁）。 (七)被上訴人有將存摺交付予何錦全（被上訴人主張係為個別事 務處理而交付予何錦全、而何錦全未即時返還，上訴人公司 則主張係交付予何錦全長期保管）。 (八)上訴人公司有因何錦全幫被上訴人申購基金，而將之列入何 錦全之業績（見原審卷二第8頁）。 (九)厚冠公司因何錦全冒用其名義與上訴人公司訂立共計820萬 元之消費借貸契約，嗣後陸續繳納予上訴人公司之利息經結 算至105年1月11日共947,054元（見原審卷二第196頁、第20 8頁反面）。 (十)若被上訴人何志賢（依侵權行為損害賠償之法律關係）所為 請求經審理後認為有理由，則就遲延利息之起算，其中1,21 9,498元（即起訴原請求部分）自 102年5月15日起、另20萬 元（追加請求部分）自103年12月23日起。 五、兩造爭執事項： (一)被上訴人於系爭刑案審理中，提出本件附帶民事訴訟，是否 合法？被上訴人於系爭刑案中，是否屬刑事訴訟法第487條 第1項所定「因犯罪而受損害之人」？ (二)被上訴人12人於本院對何錦全、上訴人公司追加關於帳戶交 易電磁紀錄部分之請求，是否合法？被上訴人該部分聲明是 否不明確、欠缺執行可能性？ (三)游文元等11人於本院對上訴人公司追加依消費寄託之法律關 係為請求，是否合法？被上訴人該部分之訴與原訴是否符合 民事訴訟法第255條第1項第2款所定「請求之基礎事實同一 」？ (四)就何錦全於相關書面蓋用之印文，系爭刑事判決附表中所載 關於被上訴人周慧君等3人、聖○工業社印文「偽造」，是 否實係「盜蓋」？ (五)上訴人公司就何錦全本件所為侵權行為，是否應依民法第18 8條第1項前段規定，連帶負損害賠償責任？亦即本件何錦全 所為是否該當該規定中所稱「執行職務」？ (六)被上訴人就其等本件所主張損害之發生或擴大，是否與有過 失而應減免上訴人之賠償金額？ (七)上訴人公司抗辯被上訴人游文元、周慧君等3人之侵權行為 損害賠償請求權已罹於時效，是否有理由？ (八)游文元等11人依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人公司 應與何錦全連帶給付如聲明所示金額本息，是否有理？ (九)厚冠公司依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人公司應與 何錦全連帶給付947,054元本息，是否有理？ (十)若認被上訴人於本院追加關於帳戶交易電磁紀錄部分之請求 為合法，則被上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴 人公司應與何錦全連帶回復原狀，即應連帶將被上訴人12人 於上訴人公司所開設如卷附總表甲（見本院卷二第14頁至第 21頁）所示之帳戶名稱、帳號、冒貸撥款/盜領時間、冒貸/ 盜領金額之交易電磁紀錄除去或更正之，並均回復為各該帳 戶被冒貸撥款前或盜領前之原狀，是否有理由？ ()若認厚冠公司依侵權行為之法律關係請求上訴人公司應與何 錦全連帶給付947,054元本息並非有理，則厚冠公司重疊合 併依不當得利之法律關係請求上訴人公司應與何錦全連帶給 付947,054元本息，是否有理？ ()游文元等11人備位聲明依消費寄託返還請求權之法律關係， 請求上訴人公司為如聲明所示之給付，是否有理由？ 六、得心證之理由： (一)兩造爭執事項(一)、（二）、（三）關於程序事項部分，業 如前揭「壹、程序方面」所述。 (二)何錦全就系爭刑事判決附表中所載關於被上訴人周慧君等3 人、聖○工業社印文部分為偽造： 1.經原法院刑事庭將由何錦全冒用被上訴人周慧君名義製作之 99年1月22日、100年6月13日、同年8月8日之取款憑條、冒 用被上訴人周韶霈名義製作之98年11月20日、同年12月14日 、100年6月13日、100年8月8日之取款憑條、冒用被上訴人 周盈辰名義製作之98年10月9日、98年12月1日、98年12月22 日、100年7月21日取款憑條，及被上訴人周慧君、周韶霈、 周盈辰之印鑑章併送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結 果為：「一、『周慧君』印文部分：甲1類與乙1類相符、甲 2類與乙1類不相符、甲2類與乙1-1類不相符（如鑑定說明一 至三所示，另乙1-1類印文因蓋印條件影響，故關於是否與 甲1類印文相符一節，無法認定）。甲1類：送鑑周慧君 97.12.31、98.4.1、98.10.9取款憑條上『周慧君』印文， 取98.4.1取款憑條上印文（本局另予編號為A102）製作鑑定 說明。甲2類：送鑑周慧君99.1.22、100.6.13、100.8.8取 款憑條上『周慧君』印文，取99.1.22取款憑條上印文（本 局另予編號為A104）製作鑑定說明。乙1類：送鑑『周慧君 』印章所蓋印文（本局另予編號為B201）。乙1-1類：送鑑 周慧君之開戶印鑑卡上『周慧君』印文，取其中1枚（本局 另予編號為B101）製作鑑定說明。二、『周韶霈』印文部分 ：甲3類與乙2類相符、甲4類與乙2類不相符（如鑑定說明四 、五所示）。甲3類：送鑑周韶霈98.10.9取款憑條上『周韶 霈』印文（本局另予編號為A201）。甲4類：送鑑周韶霈 98.11.20、98.12.24、100.6.13、100.8.8取款憑條上『周 韶霈』印文，取100.8.8取款憑條上印文（本局另予編號為 A207）製作鑑定說明。乙2類：送鑑『周韶霈』印章所蓋印 文、周韶霈之開戶印鑑卡上『周韶霈』印文，取『周韶霈』 印章所蓋印文（本局另予編號為B401）製作鑑定說明。三、 『周盈辰』印文部分：甲5類與乙3類不相符（如鑑定說明六 所示）。甲5類：送鑑周盈辰98.12.1、98.12.22、100.7.21 取款憑條上『周盈辰』印文，取98.12.1取款憑條上印文（ 本局另予編號為A301）製作鑑定說明。乙3類：送鑑『周盈 辰』印章所蓋印文、周盈辰之開戶印鑑卡上『周盈辰』印文 ，取『周盈辰』印章所蓋印文（該局另予編號為B601）製作 鑑定說明。」等情，有內政部警政署刑事警察局103年2月17 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷足證（見原法院102年 度金訴字第4號卷，下稱系爭刑事案卷，第196至199頁）， 足見上揭取款憑條上之印文，與被上訴人周慧君、周韶霈、 周盈辰之印鑑章所蓋印文均不相符，已可認定何錦全係以偽 刻印章，而非盜蓋印章之方式，偽造前揭取款憑條，是上訴 人公司否認何錦全有盜刻被上訴人周慧君、周韶霈、周盈辰 印章之行為，並非可採。 2.被上訴人王文君於系爭刑事案件警詢中指稱聖○工業社係李 名傑多年前設立之公司，已經辦理註銷登記等語（見調查局 卷第128頁反面），其於原法院刑事庭審理中亦陳稱：聖○ 工業社之印章沒有交給何錦全保管過，也沒有授權何錦全刻 等語（見系爭刑事案卷第141頁反面）甚詳。何錦全於原法 院刑事庭審理中亦坦認伊是盜刻聖○工業社之印章等語（見 系爭刑事案卷第224頁反面），是可認定本件關於聖○工業 社之印文部分，為何錦全持用偽刻之「聖○工業社」印章所 蓋用。上訴人公司否認何錦全有盜刻「聖○工業社」印章之 行為，亦非可採。 (三)何錦全盜領游文元等11人之各該存款，上訴人公司向何錦全 所為給付，均不生依消費寄託關係清償游文元等11人之效力 ： 1.按清償須向債權人或有受領權限之人為由之，方生清償效力 ，其向第三人為清償時，⑴經債權人承認或受領人於受領後 取得其債權者，有清償之效力；⑵受領人係債權之準占有人 者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力；⑶除 前二款情形外，於債權人因而受利益之限度內，有清償效力 ，民法第310條定有明文。又債務人之代理人或使用人，關 於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失 負同一責任，民法第224條本文定有明文。復按乙種活期存 款戶與金融機關之間為消費寄託關係。第三人持真正存摺並 在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提寄取存款，金 融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向寄託債權之 準占有人清償，依民法第310條第2款規定，對存款戶，有清 償之效力。至第三人持真正存摺而蓋用偽造之印章於取款條 上提取存款，則不能認係債權之準占有人，金融機關向該第 三人給付，即不能認對存款戶發生清償之效力（最高法院73 年度第11次民事庭會議決議、103年度台上字第1078號判決 意旨參照）。是以，金融機關之職員持存款戶之真正存摺， 於取款憑條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，該 提取存款之人明知其非存款戶與金融機關間消費寄託關係之 真正債權人，無權受領，卻持存款戶存摺及印章向金融機關 提領存款，乃係以存款戶對金融機關消費寄託債權準占有人 身分受領金融機關之給付，而該提取存款之人係金融機關之 職員，依民法第224條規定意旨，應認金融機關已知該提取 存款之人非債權人，依前開說明，該提取存款之人提領存款 戶存款，並不生金融機關依消費寄託關係清償存款戶之效力 ，存款戶仍得依消費寄託關係請求金融機關返還寄託之款項 （最高法院93年度台上字第797號判決意旨參照）。至上訴 人公司雖主張依最高法院103年度台上字1078號判決意旨， 不論盜領者究否為銀行行員，銀行如據以付款，均有準占有 清償之效力云云，然細觀最高法院103年度台上字1078號判 決內容（見本院卷二第50頁至第52頁），該最高法院判決僅 係敘明銀行行員就已申請無摺取款之存款戶之存款，以蓋用 真正印章之取款憑條提領，是否不生清償效力，尚須釐清， 並未認定已生清償效力，是以，上訴人公司援引該最高法院 判決，主張不論盜領者究否為銀行行員，銀行如據以付款， 均有準占有清償之效力云云，並非可採。 2.查游文元等11人主張上訴人公司之職員何錦全係以游文元等 11人之真正存摺，並以蓋用游文元等11人、被上訴人王文君 之配偶李名傑前所經營之「聖○工業社」之印章之取款憑條 ，其中除如系爭刑事判決附表所示，被上訴人周慧君等3人 有部分係遭偽刻印章後加以蓋用，「聖○工業社」則均係遭 偽刻印章後加以蓋用外，其餘均係真正印章，而向上訴人公 司提取系爭各該款項等情；上訴人公司則除辯稱被上訴人主 張之偽刻印章亦係真正印章外，其餘並不爭執，已如前述。 就兩造不爭執係以真正印章蓋用部分，何錦全明知其非游文 元等11人與上訴人公司間消費寄託關係之真正債權人，無權 受領，卻以游文元等11人之存摺及印章向上訴人公司提領存 款，乃係以游文元等11人對上訴人公司消費寄託債權準占有 人身分受領上訴人公司之給付，而何錦全既係上訴人公司之 職員，依民法第224條規定意旨，應認上訴人公司已知何錦 全非債權人，依前開說明，何錦全提領游文元等11人之存款 ，並不生上訴人公司依消費寄託關係清償游文元等11人之效 力。就兩造爭執究係以真正印章蓋用或偽刻印章蓋用部分， 業經本院認定均係偽刻印章蓋用如前（二）段所述，則何錦 全以真正存摺及蓋用偽造印章之取款憑條提取存款，揆諸上 開說明，自不能認係債權之準占有人，上訴人公司向何錦全 所為給付，亦不能認對游文元等11人發生清償之效力；縱如 上訴人公司主張，此部分係以真正印章蓋用，則其仍不生上 訴人公司依消費寄託關係清償游文元等11人之效力，其理同 前。準此，何錦全盜領游文元等11人之各該存款，上訴人公 司向何錦全為給付，均不生依消費寄託關係清償游文元等11 人之效力。 (四)游文元等11人主張依侵權行為法律關係請求賠償其等存款遭 盜領之損害，為無理由： 1.按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立 要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。而銀行與活期儲蓄存 款戶間為金錢寄託關係，依民法第603條之規定受寄人之銀 行無返還原物之義務，僅須返還同一數額，該寄託物之利益 及危險於該物交付時移轉於受寄人。訟爭存款倘確係為他人 所冒領，則受損害者乃為上訴人銀行，被上訴人對上訴人仍 非不得行使寄託物返還請求權，不能謂其權利已受侵害。又 依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人 因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、 違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主 張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件 應負舉證責任（最高法院19年上字第363號判例、71年度台 上字第2990號、100年度台上字第328號判決意旨參照）。 2.查本件何錦全盜領游文元等11人之各該存款，上訴人公司向 何錦全所為給付，均不生依消費寄託關係清償游文元等11人 之效力，業如前述，何錦全提領款項之行為，並未造成游文 元等11人之財產上損害，其受有財產上損害者，實為上訴人 公司，游文元等11人仍得依消費寄託關係對上訴人公司行使 寄託物返還請求權（詳后述），請求上訴人公司返還寄託之 款項，故不能謂其權利已受侵害而受有損害，容與前揭侵權 行為之成立要件有間。揆諸前段說明，游文元等11人主張依 侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人連帶賠償被上訴人游 文元609,000元、被上訴人莊東鈐1,829,400元、被上訴人張 桂蘭816,800元、被上訴人吳玉津等3人各142,940元、被上 訴人何志賢1,419,498元、被上訴人周慧君1,812,000元、被 上訴人周韶霈1,657,000元、周盈辰1,296,000元、被上訴人 王文君2,538,000元之損害本息，洵非有據，不應准許。至 兩造爭執事項第（五）、（六）、（七）項即無再予審酌之 必要，併此敘明。 (五)游文元等11人依消費寄託關係請求上訴人公司返還存款本息 ，為有理由： 1.按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人 ，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費 寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定； 又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦 得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第602條第1項 、第478條分別定有明文。而民法第478條規定所謂貸與人得 定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須 定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月 以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法 院73年台抗字第413號判例意旨參照）。所謂返還，係指「 終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告 （或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人便 於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借 用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任（最高法院97年度台上 字第2654號判決意旨參照）。又金融機關與客戶間之乙種活 期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄 託物（最高法院57年台上字第2965號判例、106年度台上字 第321號判決意旨參照）。查游文元等11人於上訴人公司遭 盜領之存款本息如附表壹所示，有上訴人公司提出之彙整表 可資參照（見本院卷二第83頁），則游文元等11人就其等於 上訴人公司之存款本息，既已於106年5月5日對上訴人公司 追加訴請返還（見本院卷二第6頁），即有終止消費寄託法 律關係及為催告之意思表示，依前開條文規定，其催告期間 至少須一個月，而上訴人公司係於106年5月9日收受該追加 聲明狀繕本（見本院卷二第31頁），則從翌日起算至106年6 月9日已屆滿1個月，上訴人公司仍拒未返還，自106年6月10 日起即應負遲延之責。從而，游文元等11人請求上訴人公司 給付如附表壹「給付金額」欄所示之存款本息，及均自106 年6月10日起算之遲延利息，核無不合。 2.上訴人公司雖主張游文元等11人就其等於上訴人公司之存款 本息，就已發生之利息部分不得再請求遲延利息，且應按雙 方消費寄託契約約定之利率計算遲延利息等語。惟按在銀錢 業方面，如確有將利息滾入原本再生利息之特別習慣，亦不 失其為民法第207條第2項所稱之商業上習慣。而利息已依法 滾入原本再生利息者，其已滾入原本之利息，即為原本之一 部，不得仍指為利息（最高法院26年渝上字第948號、43年 台上字第477、645號民事判例意旨參照）。又遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債 務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之 五。民法第233條第1項、第203條分別定有明文。經查，上 訴人公司為銀行業，依上訴人公司存款利息計算規定所示， 各種存款利息之計算，應自存款日起算至計算日之前一日止 ，其利率以年利率為準，活期性存款按日計息，以「每日存 款餘額之和」（即總積數）先乘以其年利率，再除以365即 得利息額（見本院卷二第84頁），其利息額係以「每日存款 餘額之和」為計算基礎，並未將已發生利息除外，是就游文 元等11人於上訴人公司之存款所生利息本得滾入存款原本再 生利息，不失為民法第207條第2項所稱之商業上習慣，不適 用民法第207條第1項前段規定，則游文元等11人就其等於上 訴人公司之存款已發生利息部分自得再請求遲延利息。而關 於上訴人公司與其存款客戶即游文元等11人間之存款利率約 定，係以雙方消費寄託關係仍存續為其適用對象，始有約定 如何計息之必要，此與本件雙方消費寄託關係業經終止，上 訴人公司已有給付遲延，應給付遲延利息之情形有別，上訴 人公司復未舉證證明其與游文元等11人間有就消費寄託關係 終止後之遲延債務利息約定其利率，則游文元等11人依前開 條文規定就如附表壹所示存款本息請求按年息百分之5計算 遲延利息，應予准許。 (六)厚冠公司依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人公司應與 何錦全連帶給付947,054元本息，為有理由： 1.按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 。又無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人 承認，對於本人不生效力。前項情形，法律行為之相對人， 得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確 答者，視為拒絕承認，民法第169條第1項前段、第170條第1 項定有明文。次按，我民法上之代理，係採顯名主義，代理 人於代理權限內，必須以本人名義所為之意思表示，始能直 接對本人發生效力（民法第103條參照)，於無權代理之情形 ，亦須具有以本人名義為意思表示之代理行為存在，本人方 得以承認，使其對本人發生效力(民法第170條第1項參照)， 否則本人無從以追認，使其對本人發生效力（最高法院76年 度台上字第3號判決意旨參照）。準此，無權代理人亦須以 代理人之名義為法律行為，始得經本人承認，而直接對本人 發生效力。經查，何錦全於系爭刑事案件警詢時供述：我利 用厚冠公司辦理短期額度貸款需要換約的機會，在厚冠公司 原先貸款額度下，私自為厚冠公司多貸上述3次轉入我在日 盛銀行臺中分行帳戶之金額，因厚冠公司帳戶餘額不會變動 ，因此如果厚冠公司人員不向銀行查詢貸款情形，並不會發 覺等語（見警卷第71頁）；又於偵查中供稱：厚冠公司在上 訴人公司本來有貸款，而且貸款有額度，只是當時換約的時 候，厚冠公司並沒有貸到最高額度，我就利用厚冠公司尚未 貸款的額度，冒用厚冠公司的名義向上訴人公司貸款，冒用 貸款的部分必須蓋用取款條、小借據、授信動用申請書，才 能把冒貸的錢領出來等語（見偵卷第410頁背面）；再於原 法院刑事庭供稱：我是利用幫忙辦理厚冠公司短期擔保額度 貸款換約之機會，盜領存款等語（見系爭刑事案卷第41頁背 面），足證何錦全係以盜蓋厚冠公司印章以偽造小借據、授 信動用申請書之方式，冒用厚冠公司名義而向上訴人公司為 如系爭刑事判決附表六所示之消費借貸法律行為，而其此項 偽造文書之行為，本無事前經厚冠公司授與代理權之問題， 且其既為上訴人公司之受僱人，即不可能以厚冠公司代理人 之身分，而與上訴人公司為上開法律行為，是以其主觀上亦 無以厚冠公司代理人之身分為該等行為之外在表徵，故何錦 全冒用厚冠公司名義所為貸款行為，自無適用民法第169條 、第170條規定之餘地。從而，上訴人公司以厚冠公司嗣有 繳納利息、換單展期之行為，而抗辯厚冠公司已承認何錦全 冒用其名義與上訴人公司所訂立之消費借貸契約或有表現代 理情事云云，自無可採。查本件厚冠公司因何錦全冒用其名 義與上訴人公司訂立共計8,200,000元之消費借貸契約，嗣 後陸續給付上訴人公司947,054元之利息等情，為兩造所不 爭執。而厚冠公司因繳納上開款項而受有財產上損害，且其 所受損害又與何錦全上開侵權行為間，有因果關係，是厚冠 公司主張其因何錦全之侵權行為而受有財產上損害947,054 元等情，即屬有據。 2.次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務 之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生 損害者，僱用人不負賠償責任。如被害人依前條但書之規定 ，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害 人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。民法第 188條第1項、第2項定有明文。又民法第188條第1項所謂受 僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行 其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行 為，而不法侵害他人之權利者而言，即濫用職務或利用職務 上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其 外觀在客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權 利者，就令其係為自己利益所為，自應包括在內（最高法院 87年台上字第1848號、89年台上字第2號判例、103年度台上 字第1349號、104年度台上字第977號判決意旨參照）。且僱 用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受 僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三 人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具 備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負 連帶賠償責任（最高法院101年度台上字第2073號、103年度 台上字第1349號判決意旨參照）。查何錦全於上開侵權行為 發生時，係受僱於上訴人公司負責徵信業務，為兩造所不爭 執。何錦全係利用幫忙辦理厚冠公司短期擔保額度貸款換約 之機會，冒用厚冠公司的名義向上訴人公司貸款，業如前述 ，而金管會於101年3月9日以何錦全自94年9月至100年8月間 ，違規代客戶保管存摺及辦理存、提款作業，趁機挪用客戶 存款，金額達19,879,018元，而對於何錦全違規行為，上訴 人公司營業單位人員於受理後未向客戶確認，未能落實內部 作業牽制，顯見上訴人公司內部控制制度未能落實執行，屬 違反銀行法第45條之1第1項規定為由，依同法第129條第7款 規定，核處4,000,000元罰鍰，併依同法第61條之1第1項規 定，命上訴人公司解除何錦全之職務等情，有金管會103年9 月22日金管銀國字第00000000000號函暨101年3月9日金管銀 國字第00000000000號裁處書附卷可稽（見原審卷(一)第123 頁），顯見上訴人公司對於其選任及監督其受僱人何錦全執 行職務未盡相當之注意。何錦全利用辦理貸款持有厚冠公司 印章之機會，盜蓋厚冠公司印章，遂行其冒名貸款之犯行， 造成厚冠公司受有支付947,054元利息之損害，核與執行職 務之時間或處所有密切關係，在客觀上足認與其執行職務有 關，自係因執行職務而不法侵害厚冠公司之財產權益。厚冠 公司主張上訴人公司應依民法第188條第1項前段規定負連帶 損害賠償責任，應屬有據。 3.上訴人公司雖辯稱：厚冠公司之損害僅能算至本件刑事偵查 程序開始之101年2月為止；且厚冠公司於102年5月14日提起 本訴前，即知所稱遭冒貸之事，卻仍繼續繳付利息，則其請 求上訴人公司賠償102年5月15日後之扣款利息，亦違反民法 第148條第2項之誠信原則云云。然查，何錦全於原審陳稱： 一般貸款，只要客戶帳戶裡面的存款足夠支付利息，上訴人 公司就會從帳戶裡面扣款繳息，而不會告知客戶所扣利息是 何筆貸款的等語（見原審卷二第209頁），而上訴人公司於 101年2月後，仍持續按月自上訴人厚冠公司帳戶內扣款繳息 ，直至105年1月11日止等情，亦有上訴人公司提出之貸款利 息試算表在卷可佐（見原審卷二第196頁），足證厚冠公司 因何錦全冒貸之侵權行為所生損害，至105年1月11日為止仍 持續發生，且厚冠公司就其遭何錦全冒名貸款之借款本無依 約繳付利息之義務，其依上開規定請求侵權行為損害賠償， 核屬合法正當權利之行使，難認有何違反誠信原則可言。至 上訴人公司辯稱：厚冠公司將存摺、印章與預蓋印章之取款 憑條交付予何錦全長期保管，復疏於核對存摺及對帳單，則 厚冠公司就其所主張損害之發生或擴大，自屬與有過失云云 ，然為厚冠公司所否認。就此，上訴人公司並未舉證證明厚 冠公司交付存摺、印章與預蓋印章之取款憑條予何錦全長期 保管，及曾交付對帳單與厚冠公司核對之事實，且何錦全係 利用辦理貸款持有厚冠公司印章之機會，盜蓋厚冠公司印章 ，遂行其冒名貸款之犯行，業如前述，並非因長期持有厚冠 公司印章之情形下為之，且依何錦全上開所述，上訴人公司 自厚冠公司帳戶扣款繳息，並不會告知厚冠公司所扣利息是 屬何筆貸款，其自始即無從知悉上開犯行及遭扣繳冒名貸款 利息之事實。是以，厚冠公司並未對何錦全之冒名貸款行為 提供任何原因力，難認厚冠公司有何過失行為與損害之發生 或擴大具有相當因果關係，自無與有過失可言。上訴人公司 上開所辯，均非有據。 4.上訴人公司復辯稱：厚冠公司係於105年3月21日始追加請求 賠償遭冒貸之扣款利息，則自103年3月22日前之冒貸扣款利 息，已罹於民法第197條第1項前段所定2年短期時效，伊公 司自得依民法第144條第1項規定拒絕給付云云。惟按因侵權 行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義 務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10 年者亦同，民法第197條第1項前段定有明文。依何錦全如前 段所陳，上訴人公司從厚冠公司帳戶裡面扣款繳息，並不會 告知厚冠公司所扣利息是屬何筆貸款，厚冠公司即無從知悉 其遭冒名貸款所扣繳之利息金額為何，而上訴人公司迄105 年3月7日始提出厚冠公司遭冒名貸款之利息試算表（見原審 卷二第196頁），厚冠公司乃於原審105年3月21日言詞辯論 期日表示對於該試算表利息金額947,054元沒有意見，並當 庭追加請求上訴人連帶賠償947,054元，及自105年3月22日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見原審卷 二第208頁正反面），厚冠公司迄上訴人公司提出上開貸款 利息試算表後，始得知悉其所受損害為何，旋於105年3月21 日追加訴請賠償，並未逾2年時效期間，且依上開試算表所 示，其遭扣利息所生損害係自99年9月13日起逐月扣繳，亦 未罹於10年時效期間，是上訴人公司所為時效抗辯，亦非可 採。 5.從而，厚冠公司依侵權行為法律關係請求上訴人連帶賠償94 7,054元，及自105年3月22日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息，應予准許。本件厚冠公司起訴請求上訴 人給付此部分之利息，係自105年3月22日日起算，原審判決 命上訴人自102年5月15日起計付利息（見原審判決第44頁附 表十三編號12「利息起算日」欄所示），該超過之部分，係 就厚冠公司所未聲明之事項為判決，容有未洽。又厚冠公司 就其所受損害947,054元部分，除主張上訴人應連帶負侵權 行為之損害賠償責任外，又以不當得利之法律關係，為同一 聲明之請求，並請求法院擇一為其勝訴之判決。此種起訴之 形態，係屬重疊的訴之合併，玆因本判決就厚冠公司請求之 947,054元部分，已依其主張之侵權行為法律關係准其聲明 所為之請求，即無庸再就兩造爭執事項()其主張之不當得 利法律關係為審究，附此敘明。 (七)被上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人公司應與 何錦全連帶回復原狀，即應連帶將被上訴人12人於上訴人公 司所開設如卷附總表甲（見本院卷二第14頁至第21頁）所示 之帳戶名稱、帳號、冒貸撥款/盜領時間、冒貸/盜領金額之 交易電磁紀錄除去或更正之，並均回復為各該帳戶被冒貸撥 款前或盜領前之原狀，為無理由： 1.查何錦全盜領游文元等11人之存款，上訴人公司向何錦全所 為給付，均不生依消費寄託關係清償游文元等11人之效力， 何錦全提領款項之行為，並未造成游文元等11人之財產上損 害，游文元等11人仍得依消費寄託關係對上訴人公司請求返 還寄託之款項，不能謂其權利已受侵害而受有損害，容與前 揭侵權行為之成立要件有間，業如前述，即無再依侵權行為 法律關係請求上訴人除去或更正前揭交易電磁紀錄以回復原 狀之餘地。 2.再者，依洗錢防制法第8條第1項規定：金融機構及指定之非 金融事業或人員因執行業務而辦理國內外交易，應留存必要 交易紀錄。及金融機構防制洗錢辦法第12條第3款規定：金 融機構應以紙本或電子資料保存與客戶往來及交易之紀錄憑 證，並依下列規定辦理：三、金融機構保存之交易紀錄應足 以重建個別交易，以備作為認定不法活動之證據。上訴人公 司依法有留存交易記錄，以備作為認定不法活動之證據之義 務。而本件何錦全盜領、冒貸之犯行所留下之交易記錄本身 ，客觀上確係基於各該筆資金流動、進出之事實所為紀錄， 相關電磁紀錄之記載並無錯誤，與各該筆交易內容是否適法 容屬二事。且本件被上訴人主張所受損害為金錢給付之財產 權，而非電磁記錄本身，依上開規定所示，相關電磁記錄並 非被上訴人所有之財產權，其電磁紀錄之異動記載亦非被上 訴人所有財產上之損害，自無從主張其財產權受損而回復原 狀。又其中厚冠公司就其所受損害部分，業經准其依侵權行 為法律關係請求金錢賠償以填補損害，已如前述，自亦無再 予回復原狀之必要。 3.從而，被上訴人主張依侵權行為法律關係請求上訴人除去或 更正前揭交易電磁紀錄以回復原狀，洵非有據，不應准許。 七、綜上所述，厚冠公司依侵權行為法律關係，請求上訴人連帶 給付947,054元，及自105年3月22日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；被上訴人 逾此範圍之請求，則屬無據。原審就前開不應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院廢棄改判如主文第二項所示。至原審就上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無不合，上 訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。又游文元等11人於本院追加提起備 位之訴，請求上訴人公司應給付被上訴人游文元、莊東鈐、 張桂蘭、吳玉津、吳玉婷、吳玉如、何志賢、周慧君、周韶 霈、周盈辰、王文君各如附表壹「給付金額」欄所示之金額 ，及均自如附表壹「利息起算日」欄所示之日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許； 被上訴人其餘逾此範圍之追加之訴請求，則屬無據，應予駁 回。本件游文元等11人追加之訴勝訴部分，游文元等11人與 上訴人公司分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行 ，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。 至被上訴人其餘追加之訴敗訴部分，其假執行之聲請失所附 麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第 1項但書、第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 26 日 民事第五庭 審判長法 官 許秀芬 法 官 郭玄義 法 官 吳崇道 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀， 其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明 文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 洪郁淇 中 華 民 國 108 年 11 月 26 日 附表壹 ┌─┬─────┬───────────┬─────────┬─────────┐ │編│ 被上訴人 │給付金額（含已發生存款│ 利息起算日 │擔保金額（新臺幣）│ │號│ │利息，新臺幣） │ │ │ ├─┼─────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │１│ 游文元 │620,698元（含已發生存 │ 106年6月10日 │ 206,899元 │ │ │ │款利息11,698元） │ │ │ ├─┼─────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │２│ 莊東鈐 │1,835,834元（含已發生 │ 106年6月10日 │ 611,945元 │ │ │ │存款利息6,434元） │ │ │ ├─┼─────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │３│ 張桂蘭 │842,913元（含已發生存 │ 106年6月10日 │ 280,971元 │ │ │ │款利息26,113元） │ │ │ ├─┼─────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │４│ 吳玉津 │145,918元（含已發生存 │ 106年6月10日 │ 48,639元 │ │ │ │款利息2,978元） │ │ │ ├─┼─────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │５│ 吳玉婷 │145,918元（含已發生存 │ 106年6月10日 │ 48,639元 │ │ │ │款利息2,978元） │ │ │ ├─┼─────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │６│ 吳玉如 │145,918元（含已發生存 │ 106年6月10日 │ 48,639元 │ │ │ │款利息2,978元） │ │ │ ├─┼─────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │７│ 何志賢 │1,449,452元（含已發存 │ 106年6月10日 │ 483,151元 │ │ │ │款生利息29,954元） │ │ │ ├─┼─────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │８│ 周慧君 │1,850,190元（含已發生 │ 106年6月10日 │ 616,730元 │ │ │ │存款利息38,190元） │ │ │ ├─┼─────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │９│ 周韶霈 │1,690,321元（含已發生 │ 106年6月10日 │ 563,440元 │ │ │ │存款利息33,321元） │ │ │ ├─┼─────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │10│ 周盈辰 │1,322,897元（含已發生 │ 106年6月10日 │ 440,966元 │ │ │ │存款利息26,897元） │ │ │ ├─┼─────┼───────────┼─────────┼─────────┤ ││ 王文君 │2,638,046元（含已發生 │ 106年6月10日 │ 879,349元 │ │ │ │存款利息100,046元） │ │ │ └─┴─────┴───────────┴─────────┴─────────┘