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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　106年度上字第227號 上　訴　人　　潤慶股份有限公司 法定代理人　　徐莉卿 訴訟代理人　　楊雅惠 被　上訴人　　約瑟芬貿易有限公司 兼法定代理人　余承澐 上二人共同 送達代收人　　鍾幸家 上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國10 6年2月22日臺灣臺中地方法院第一審判決（105年度訴字第2222 號）提起上訴，本院於106年7月12日言詞辯論終結，茲判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面 本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。 乙、實體方面 一、被上訴人主張：(一)兩造公司於民國104年5月18日簽訂續租 之租賃契約，約定由被上訴人公司向上訴人公司承租位於新 北市○○區○○○道○段○○○○○號「紐約家具設計中心」 3樓 、店號 C018+19之店面，上訴人公司並提供為合理使用該店 面所必須之該中心之出入口、升降貨梯、樓梯、卸貨區等予 被上訴人公司共同使用，且維護裝設於該中心內而非位於該 店面內之電梯等設備，使處於正常運作狀態，租期自104年6 月1日起至105年5月31日止，共計1年，租金每月新台幣（下 同） 135,497元（含稅），就被上訴人公司基於該租賃契約 所負之義務，公司負責人即被上訴人余承澐並同意擔任連帶 保證人。於簽約時，被上訴人公司已交付相當於 3個月（未 含稅）租金之保證金387,135元予上訴人公司。迨104年11月 間，上訴人公司僅因被上訴人公司遲繳租金10日，竟指派其 員工於11月11日將系爭店面之大門鎖住，直至12月12日始撤 掉鎖鍊，致被上訴人公司無法使用店面時間達逾30日之久。 而上訴人公司解鎖後，竟又陸續於104年1 2月17日及18日、 20日、23日，分別無端斷電、刻意關閉升降貨梯、恐嚇將關 閉電梯，影響伊公司使用店面。是以，上訴人公司已違反系 爭租賃契約及民法第 423條所定之出租人義務，未提供合於 兩造公司所約定使用收益之租賃物，被上訴人公司乃於 105 年1月7日寄發經上訴人公司自承於同月16日收受之高雄地方 法院郵局19號存證信函予上訴人公司，表示終止租約，並請 求上訴人公司於當月31日配合點交，亦即主張系爭租約至10 5年1月31日點交後終止；上訴人公司之會計部乃將如「原證 8」所示之「發票明細及計算方式」暨「原證7」之共 6筆款 項之發票5紙於105年3月5日寄達予伊公司，而與被上訴人公 司結算105年1月31日前之電費及租金，並主動扣減 104年11 月10日至12月11日無法營業之租金及電費，經以上開保證金 扣除應付租金、電費後，尚餘6385元（待105年3月電費單再 結算餘額），足見上訴人公司亦同意於105年1月31日終止契 約，是以，系爭租賃契約業經兩造公司合意於105年1月31日 終止。(二)詎料，上訴人公司為推託系爭租約因歸責於其始 終止之賠償責任，先於 105年2月5日發函予伊公司，表示租 約即日終止，繼而以被上訴人公司積欠 104年11月至105年2 月之租金541,988元為由，對被上訴人2人聲請強制執行，且 於聲請時表明以被上訴人公司位於台中市○○區○○路 0段 0000號「台中大都會國際家具館」內之動產為執行標的，經 原審法院以10 5年度司執字第433 50號給付租金執行事件受 理。惟，被上訴人公司並未積欠上訴人公司104年11月至105 年2月之租金，是被上訴人2人自得依強制執行法第14條規定 ，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行事件對 被上訴人2人之強制執行程序。再者，系爭租約既已於105年 1月31日終止，而被上訴人公司並未積欠上訴人公司104年11 月至105年2月之租金，且已另匯款付清 104年10月之租金， 是上訴人公司自應將被上訴人公司前為支付104年10月至105 年 5月之租金，所交付由被上訴人余承澐簽發如原審判決附 表所示之 8紙支票原本返還予被上訴人公司。又被上訴人於 上訴人公司 104年11月16日所寄郵件中，所收到者為其開立 之104年10月租金發票，其中並無104年10月租金支票原本， 是上訴人公司辯稱已返還該紙支票，尚有不實。(三)又上訴 人公司確有上述違反提供合於約定使用收益之租賃物之出租 人義務，妨害被上訴人公司使用系爭店面之情事。證人戴長 裕為上訴人公司之員工，且為上訴人公司相關違反契約義務 行為之執行者，已有失證人立場；且其證述內容有諸多不符 常理、矛盾之處，是其證詞顯然偏頗，不足採信。再者，上 訴人公司以所提104年8月間之簡訊，欲合理化其自 104年11 月間將系爭店面大門鎖住之事，顯係欲混淆法院；依104年1 1月15日之2則簡訊（參見原審卷第2宗第16頁至第18頁）， 上訴人公司之員工戴長裕已承認係因被上訴人遲繳租金而故 意執行鎖鐵鍊；而上訴人公司所提104年9月15日之簡訊，亦 無法作為104年11月11日至12月11日之上鎖期間，被上訴人 公司不能營業卻還需支付租金及電費之依據。又依被上訴人 於本院所提「證物2」之簡訊，被上訴人表示「要上鎖要通 知一下」，可知上訴人公司上鎖時，被上訴人並未在場、亦 未同意，上訴人確實係於被上訴人不知情之情況下，單方面 上鎖。上訴人公司以鐵鍊上鎖方式，不讓伊公司營業，參照 民法第435條第1項規定：「租賃關係存續中，因不可歸責於 承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之 部分，請求減少租金」，被上訴人公司得主張減少租金（自 即無須支付上鎖期間之租金）。(四)又上訴人公司反訴請求 伊公司給付電費、未營業罰款，均無理由。詳言之：⒈依上 開「原證8」暨「原證7」所示對帳單、發票，本件保證金抵 扣租金及電費之結算應已結算完畢，乃上訴人公司猶反訴請 求伊公司給付電費，自無理由。⒉上訴人公司所舉管理規章 固經列為系爭租賃契約之附件而併同經公證，惟，該管理規 章係上訴人公司單方面所訂定。又被上訴人公司於104年12 月12日、13日均有在店內營業，有與客戶洽談之監視器照可 證；而依被上訴人於原審庭呈之商品明細表及訂購單，足證 被上訴人公司於104年12月20日、105年1月2日，亦有與客戶 完成交易，是上訴人公司指稱被上訴人公司於104年12月12 日至105年1月24日並未開店營業乙事，顯屬無稽。上訴人公 司於二審始提出「上證1」之照片，被上訴人否認該等照片 之真正，且以該等照片無法為被上訴人公司於系爭期間內無 營業之證明。上訴人公司未遵守租約在前（即擅自將系爭店 面大門上鎖等情事），嗣後另製作「反證3」之各紙虛假之 罰款單，實係為侵占被上訴人之保證金。再者，系爭租賃契 約之租金為每月13萬餘元，乃上訴人公司1天即罰款1萬元， 44天即罰款44萬元，顯然過當等情，爰依強制執行法第14條 第1項規定，提起本件訴訟，聲明求為⑴系爭強制執行事件 對被上訴人2人所為之強制執行程序，應予撤銷、⑵上訴人 公司應將如原審判決附表所示支票原本8紙返還被上訴人公 司之判決。 二、上訴人則以：(一)伊公司聲請系爭強制執行所據之 104年11 月至105年2月之租金債權，完全屬實，被上訴人聲請撤銷系 爭強制執行程序，並無理由。詳言之：⒈被上訴人主張系爭 租約已於105年1月31日終止，並非實在：⑴被上訴人發函終 止租約所稱之伊公司員工吳志豪對系爭櫃位斷電乙事，乃子 虛烏有，該員工係為查看該櫃位多次不正常跳電情況，而被 上訴人公司所屬人員前以所稱斷電之事對吳志豪提起妨害自 由之刑事告訴，已經檢方為不起訴、駁回再議之處分確定； 而所稱上鎖乙事，實情乃被上訴人公司負責人即被上訴人余 承澐表示遭地下錢莊設局，不方便來開店，請求館方協助留 意閒雜人等出入及保管櫃位物品，伊公司所營「紐約家具設 計中心」之營運部經理戴長裕乃交辦吳志豪協助上鎖，依被 上訴人於本院所提「證物2」 之簡訊內容，足見被上訴人自 己也同意上鎖、當時雙方口頭議定可上鎖；而上鎖後，被上 訴人公司若告知館方需開鎖進入櫃位時，館方會立即派人協 助處理，是被上訴人主張伊公司將系爭櫃位上鎖致被上訴人 公司無法入內經營，實屬憑空捏造。依如「反證8」所示104 年 8月15日、25日被上訴人余承澐寄發予戴長裕之簡訊內容 ，可證戴長裕受被上訴人公司之負責人委託保管商品之事實 ；且依被上訴人所提 104年11月15日簡訊，被上訴人余承澐 提及「要鎖門通知一下」，足見被上訴人知情伊公司之主管 戴長裕上鎖係為幫忙代為看管商品。⑵依系爭租賃契約約定 ，被上訴人公司應開立12紙面額各為135,497元、每月1日到 期之支票，以作為每月租金之支付，然，被上訴人公司於積 欠租金即跳票3個月（104年11月至105年1月）後，於105年1 月 7日發函片面主張終止租約，斯時有進行協商，但並未達 成共識，經伊公司多次催繳租金、電費、未營業罰款等，仍 置之不理，伊公司迫於無奈於 105年2月5日發函，依系爭租 約第 9條第1項A點「遲付租金達2個月租金……」、B點「承 租人違反本契約第 3條第14點之義務者（即「於本租約所定 正常營業展示期間內維持租賃物全部營業展示之狀態，如承 租人停止營業展示超過 3天以上者，……」）」之約定，終 止系爭租約，該函已於同年2月6日送達予被上訴人。⑶至伊 公司之會計部固曾寄發如「原證7、8」所示之明細及發票予 被上訴人，然此係因被上訴人於105年2月間來電訛稱欲結算 所欠租金及電費，誆哄伊公司會計開立無爭議期間之租金及 電費之發票，詎料，被上訴人收件後，將發票原封退回，並 置之不理，之前說好要付清之款項至今亦未付。是以，被上 訴人據以主張相關款項已結清，誠屬虛妄。被上訴人聲稱與 與伊公司已結算，何以系爭明細中仍提及「待105年3月台電 電費單計算之」？⑷被上訴人以 105年1月7日發函通知終止 租約日為105年1月31日，然，被上訴人於約定之點交時屢次 不出席，甚至於 105年3月雙方對帳「原證8」內無爭議款項 時，仍未出席到現場與館方為任何點交，是被上訴人主張之 終止日為其單方片面表示終止，並非為最後終止日。又伊公 司基於被上訴人之請求，代為管理櫃位及善盡保管之責，是 伊公司請求 104年11月10日至12月11日（保管期間）之租金 、電費，實屬合理。(二)又被上訴人所交付104年10月1日支 票退票後，其已另匯款給付該月租金，而該紙支票，伊公司 已於 104年11月16日寄還予被上訴人，有大宗掛號函件存根 （反證7） 可佐。若伊公司並未返還該紙支票，何以被上訴 人於 105年1月7日發函所請求返還之租金支票，並未包括該 紙支票？為何之前雙方往來之存證信函中均未提及返還該紙 支票之事？(三)又被上訴人迄今尚積欠自10 4年7月起至105 年1月間共3期電費，共 128,943元，經伊公司催繳，仍置之 不理，伊公司自得請求被上訴人連帶如數給付。再者，系爭 租賃契約附件「紐約家具設計中心管理規章」之附件一，表 列各款違反規定事項及其罰款金額，其中第 5款：「承租店 無故不開店者，或擅自提前延後停止營運者」之罰款金額為 1萬元，而被上訴人於承租期間，竟曾連續自104年12月12日 起至105年1月24日止多達44日未開店營業，遭館方開立罰單 又拒簽（反證3） ，伊公司亦得請求被上訴人連帶給付該懲 罰性違約金共計44萬元。綜上，伊公司得請求被上訴人連帶 給付共 568,943元。(四)又伊公司依系爭契約附件之管理規 章之規定，請求上開未營業罰款，實屬完全合理。被上訴人 欲否認上開罰款，應完全舉出於上開罰單開立期間開店營業 之證明，例如應提供上述44日罰款期間全日之監視器畫面， 以證明其全日確實有開店營業。況且，被上訴人確實於 104 年12月12日至18日未到新莊館開店營業，伊公司分別於開店 巡館時，以每日購買當日報紙放置於店門口拍照為證，詳如 「上證1」之該7日之未開店照片；至104年12月19日至105年 1月24日之其餘37日之照片，則因當時儲存機器當機，檔案 已毀損而未能提供。又被上訴人公司承租系爭店面卻未按時 營業，對伊公司之損害無法量化，但確會影響商場之氣氛、 繁榮，因商場需共同合作，營造買氣，百貨商場業界常規就 是樓管人員查勤時，各櫃位之人要在、店要開，若違規就依 商場管理規章處罰。(五)另者，被上訴人除積欠上開電費、 罰款共568,943元外，另尚積欠104年11月1日至105年2月6日 之租金434,525元，共計積欠1,003,468元，扣除保證金387, 135元後，被上訴人應再支付616,333元予伊公司（參見原審 卷第1宗第225頁、第238頁「反證9」）。又「原證8」 明細 所示之款項固已以簽約時之押金387,135元抵付完畢，然「 原證8」僅係針對雙方無爭議部分先結清，就104年11月11日 至12月11日之租金仍有爭議，況尚有其他電費，故伊公司聲 請系爭強制執行時，一併考慮電費，故仍聲請強制執行104 年11月至105年12月之租金（參見原審卷第 2宗第7頁）等語 ，資為抗辯，並依系爭租賃契約之法律關係，提起反訴，聲 明求為命被上訴人2人應連帶給付伊公司568,943元，及自反 訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%加計法定遲 延利息之判決。 三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人請求原審法院105年度司執字第43350號給付租金 強制執行事件，對被上訴人 2人之強制執行程序，應予撤銷 、及請求上訴人應將如原審判決附表所示支票原本 8紙返還 被上訴人公司，均為有理由，應予准許。上訴人反訴請求被 上訴人連帶給付104年7月15日至105年1月14日之電費128,94 3元、104年12月12日至105年1月24日之懲罰性違約金44萬元 ，共 568,943元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假 執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。而就本訴及反訴均 為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為 判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人（於原審）之訴駁回 。(三)被上訴人應連帶給付上訴人 568,943元，及自反訴起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。(四)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。(五)上訴人 願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決 ：(一)上訴駁回。(二)上訴費用由上訴人負擔。 四、兩造於原審106年2月8日言詞辯論期日，經承審法官協同行 爭點整理，確認兩造不爭執之事項如下： (一)兩造於104年5月18日，在新北市○○區○○○道○段○○○號簽 訂系爭租賃契約，由被上訴人公司向上訴人公司承租同段50 6-1號紐約家具設計中心3樓，店號C018＋19、租賃標的物面 積 184.35坪，租期自104年6月1日至105年5月31日，每月租 金 135,497元（含稅），後附管理規章，由被上訴人余承澐 任連帶保證人，同日由臺灣新北地方法院所屬民間公證人麥 怡平作成公證書。 (二)簽訂系爭租賃契約同時，被上訴人公司交付保證金 387,135 元與上訴人公司。 (三)原審判決附表編號1至8所示之支票，係被上訴人公司交付上 訴人公司，用以支付104年10月至105年5月的租金。 (四)上開附表編號8所示之104年10月租金支票雖未兌現，然被上 訴人公司已另付清104年10月份的租金。 (五)上訴人公司確有寄送「原證8」 之發票明細及計算方式給被 上訴人，兩造對該期間之租金及電費計算金額，及以被上訴 人公司給付之保證金抵付，並無爭議（不包括該期間以外之 租金及電費）。 (六)上訴人公司係以上開公證書為執行名義，主張被上訴人公司 積欠104年11月至105年2月的租金541,988元，對被上訴人的 財產聲請強制執行。 (七)上訴人公司確有於104年11月11日至12月11日，以鐵鍊鎖住 被上訴人公司向上訴人公司承租店面之大門。 五、本院得心證之理由 (一)本訴部分： ⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名 義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由 發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強 制執行法第14條第1項前段、第2項分別定有明文。是債務人 異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，應限於強制 執行程序終結前提起，始得為之，如強制執行程序業已終結 ，已無阻止強制執行之實益，自不得提起本訴。又起訴時強 制執行程序雖尚未終結，然其訴有無理由，應依事實審言詞 辯論終結時之狀態決之，故判決確定前執行程序已終結者， 亦不許債務人再提起債務人異議之訴。準此，債務人異議之 訴，應在事實審言詞辯論終結時，其強制執行程序尚未終結 ，法院始審究其訴有無理由，若強制執行程序已經終結，法 院自無庸審究，蓋其訴已無阻止強制執行之實益（最高法院 89年度台上字第2544號判決意旨參照）。又按上開規定中所 謂消滅債權人請求之事由，係指足使債權人就執行名義所示 之請求權及執行力全部或一部消滅而言，例如清償、提存、 抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效 完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或 其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，則指債權人 就執行名義所示之請求權，暫時不能行使而言，例如債權人 同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等是（最高法院 106年度台上字第959號、104年度台上字第2502號、102年度 台上字第592號、98年度台上字第1899號判決意旨參照）。 查上訴人以其與被上訴人公司簽訂系爭經民間公證人作成公 證書之租賃契約，由被上訴人余承澐擔任被上訴人公司之連 帶保證人，被上訴人公司自 104年11月至105年2月之給付租 金支票均遭退票，積欠其該4個月租金541,988元為由，提出 該 4紙支票暨退票理由單影本等為佐，以該公證書為執行名 義，依強制執行法第 4條第1項第4款等規定，對被上訴人之 財產聲請強制執行，由原審法院以105年度司執字第43350號 給付租金執行事件受理，目前執行程序進行至查封被上訴人 之動產，並囑託宏大資產評估顧問股份有限公司（下稱宏大 公司）鑑價，宏大公司已出具鑑定報告書之階段，嗣因被上 訴人聲請，原審法院以105年度聲字第236號裁定命供擔保後 停止執行，上訴人提起抗告後，經本院以105年度抗字第419 號駁回抗告確定，被上訴人業已提供擔保，目前強制執行程 序停止執行中，迄未終結等情，業經本件原審法院調取系爭 強制執行事件卷宗，核閱無誤，是被上訴人主張系爭租金債 權有消滅債權人即上訴人請求之事由，且系爭強制執行程序 尚未終結而提起本件訴訟，其程序自屬合法。 ⒉查被上訴人主張被上訴人公司於 105年1月7日以存證信函， 以上訴人有上述於 104年11月11日至12月11日以鐵鍊鎖住被 上訴人公司所租店面、嗣又無端斷電、刻意關閉升降貨梯等 情事為由，向上訴人為系爭租賃契約於105年1月31日終止之 意思表示，上訴人業已收受該存證信函等情，業據被上訴人 提出臺灣高雄地方法院第19號存證信函影本為證（參見原審 卷第1宗第17頁至第20頁），堪信為真實。參以被上訴人於 上開存證信函明確表示於105年1月31日進行點交，而上訴人 收受該存證信函後，嗣於105年3月5日寄送予被上訴人之發 票明細及計算方式暨所附之統一發票（參見原審卷第1宗第 23頁至第28頁、本院卷第66頁至第71頁），亦明確記載要向 被上訴人收取：①104年9月15日至同年11月9日共56日之電 費39,244元（含稅）、②104年12月12日至105年1月14日共 34日之電費13,428元（含稅）、③104年11月1日至同年月9 日之租金40,649元（含稅，135,497元×9/ 30＝40,649元） 、④104年12月12日至同年月31日之租金87,417元（含稅， 135,497元×20/31＝87,417元）、⑤105年1月1日至同年月 31日之租金135,497元（含稅）、⑥104年7月15日至同年9月 14日之電費64,515元（含稅），並註明105年1月15日至105 年1月31日電費，須待105年3月台電電費單計算之等語，不 僅將系爭租賃契約之電費、租金均計算至105年1月31日止， 且就租金、電費之計算，均著意跳過104年11月10日至104年 12月11日之期間而分段計算，意即主動扣減104年11月10日 至12月11日之電費、租金，當足認上訴人亦同意與被上訴人 公司於105年1月31日終止系爭租賃契約。上訴人雖抗辯上開 發票明細及計算方式，僅係就雙方沒有爭議之部分，系爭租 賃契約係嗣於105年2月6日被上訴人收受其105年2月5日所發 終止契約函始終止云云，惟，上訴人既係於105年3月5日單 方面寄送上開發票明細及計算方式給被上訴人公司，並未經 雙方對帳程序，斯時上訴人並無不能計算105年2月1日至同 年月6日租金之理由，且由上訴人於該發票明細及計算方式 下方，整理被上訴人公司應給付之總額為380,750元，並再 次註明105年1月15日至同年月31日共17日的電費須待105年3 月台電電費單計算之，並未就其他電費、租金或費用作任何 保留之註記，其後復載明「簽約時押金為387135元－扣除應 付總額租金＋電費為：380,750元＝餘額6,385元，待3月電 費單再於結算餘額」，益證上訴人已同意與被上訴人公司之 系爭租賃契約於105年1月31日合意終止，除105年1月15日至 同年月31日之電費外，其他租金、電費均已結算，並以被上 訴人公司的押金抵扣完畢，全無被上訴人公司仍欠104年11 月10日至104年12月11日的電費、租金，而作保留之記載。 ⒊查上訴人聲請系爭強制執行，係以被上訴人公司積欠其 104 年11月至105年2月之租金541,988元為由，已如前述，然系 爭租賃契約業經上訴人同意與被上訴人公司於105年1月31日 合意終止，已據本院認定如前，是自不存在105年2月（含） 以後之租金債務，且被上訴人公司對上訴人104年11月至105 年1月之租金債務，復經上訴人以被上訴人公司前所給付之 押金抵扣完畢而消滅，業如前述，則被上訴人主張有消滅上 訴人系爭強制執行所為租金請求之事由，依強制執行法第14 條第2項提起本件債務人異議之訴，請求原審法院105年度司 執字第43350號給付租金強制執行事件，對被上訴人之強制 執行程序，應予撤銷，為有理由，上訴人辯稱其尚有聲請系 爭強制執行所據之104年11月至105年2月之租金債權，則無 可採。 ⒋又系爭租賃契約業經租賃雙方合意於105年1月31日終止，是 自不存在105年2月（含）以後之租金債務，且被上訴人公司 對上訴人104年11月至105年1月之租金債務，復經上訴人以 被上訴人公司前所給付之押金抵扣完畢而消滅等節，均已如 前述，而被上訴人公司已付清 104年10月份之租金，復為兩 造所不爭執，則被上訴人公司預先交付上訴人，用以支付10 4年10月至 105年5月如原審判決附表編號1至8所示之租金支 票原本，上訴人即無保留之權利，被上訴人公司自得請求上 訴人返還。上訴人雖抗辯已於104年11月16日將該附表編號8 所示之 104年10月支票寄回被上訴人公司，然為被上訴人所 否認，而按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原 因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該 債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責 任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上 字第1920號判例、 105年度台上字第1993號判決意旨參照） ，則上訴人自應就其已將該104年10月支票原本歸還被上訴 人公司負舉證責任。上訴人固提出中華民國郵政104年11月1 6日交寄大宗掛號函件存根（參見原審卷第 1宗第234頁）為 證，然該交寄大宗掛號函件存根，並無法顯示其交寄函件的 內容物，其上雖記載「發票、退票」，亦僅係上訴人之單方 註記，無法證明其交寄函件內確有包括原審判決附表編號8 所示之支票原本。從而，被上訴人請求上訴人應將如原審判 決附表所示支票原本8紙返還被上訴人公司，為有理由。 (二)反訴部分： ⒈上訴人固主張被上訴人公司積欠自104年7月15日起至105年1 月14日止共3期電費，共計128,943元，而反訴請求被上訴人 2人應連帶給付該金額本息，惟，查被上訴人公司於105年1 月 7日發函為系爭租賃契約於105年1月31日終止之意思表示 ，上訴人收受該函後，於 105年3月5日寄送上開發票明細及 計算方式暨所附之統一發票予被上訴人，堪認上訴人已同意 與被上訴人公司之系爭租賃契約於105年1月31日合意終止， 除105年1月15日至同年月31日之電費因須作同年3月間台電 之收費單據寄出後始得確定外，其他租金、電費均已結算， 並以被上訴人公司的押金抵扣完畢，亦不再對被上訴人公司 主張104年11月10日至104年12月11日的電費、租金等節，均 經說明如前，易言之，被上訴人公司應給付之104年7月15日 至105年1月14日之電費，亦在經上訴人以被上訴人公司前所 給付押金抵扣完畢之列，則上訴人猶反訴請求被上訴人2人 應連帶給付104年7月15日至105年1月14日之電費128,943元 ，自屬無理由。 ⒉上訴人主張被上訴人於承租期間，連續自 104年12月12日起 至105年1月24日止共44日未開店營業，其得依系爭租賃契約 附件「紐約家具設計中心管理規章」之附件一，反訴請求被 上訴人連帶給付懲罰性違約金共計44萬元云云，然為被上訴 人所否認，並以前詞置辯。經查： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第 277條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917號判例、104年度台上字第41號、10 3年度台上字第621號判決意旨參照）。查上訴人主張被上訴 人公司連續於 104年12月12日至105年1月24日共44日期間未 開店作生意之事實，既為被上訴人所否認，揆諸上開說明， 自應由上訴人就此主張之事實，負舉證責任，上訴人辯稱本 件應由被上訴人完全舉出於上開期間開店營業之證明，例如 應提供該44日期間全日之監視器畫面，以證明其全日確實有 開店營業云云，誠屬誤解舉證責任分配原則，並非可採。 ⑵上訴人固提出上開44日之罰款單影本（參見原審卷第1宗第1 66頁至第 209頁）為證，惟，上開罰款單為上訴人單方面所 製作，並未經被上訴人簽認，且於兩造終止租約，為結清點 交時，上訴人亦未提出此部分之主張，即逕結清保證金，凡 此，自均不足以證明被上訴人公司有所載違反管理規章之情 事。上訴人固又舉其營運部經理戴長裕為證，而證人戴長裕 固亦於原審證稱：巡館時間，分為上午10時至12時15分、晚 上20時30分至20時45分，各巡5分鐘，巡館時間會確認各店 門市有無開門營業，如沒有開門營業，第一次會電話通知， 如果是會晚一點，就視為遲到。約瑟芬公司櫃位，在那段時 間，以電話聯絡不上人，所以便以空櫃的罰則處理。約瑟芬 公司沒有開店的時間為104年12月12日至105年1月24日。我 是以我巡館的時間，沒有看到該公司營業，推斷該公司其他 時間也沒有開店等語（參見原審卷第2宗第9頁背面），惟， 證人戴長裕為上訴人公司之營運部經理，系爭罰款單即為其 代表上訴人所製作，若僅以其證詞即欲證明被上訴人公司於 上開時間有未開店營業之事實，無異於上訴人以單方面製作 之罰款單，即得任意向被上訴人收取懲罰性違約金，是證人 戴長裕所為證述，顯亦不足以證明被上訴人公司於上開44日 期間並未開店營業；況證人戴長裕自承其係以早晚各巡館5 分鐘的時間，發現被上訴人公司未開店營業，即推論被上訴 人公司整天均未開店，則被上訴人公司當日是否確實完全未 開店營業，亦非無疑。上訴人於本院固又提出如「上證1」 所示所謂104年12月12日至18日共7日之未開店照片為證，並 主張104年12月19日至105年1月24日之其餘37日之未開店照 片因檔案已毀損而未能提供，惟，於原審106年1月11日言詞 辯論期日時，就承審法官所詢上訴人就此（被上訴人公司於 系爭44日期間未開店營業）有何舉證，上訴人除已提出之上 開罰款單外，僅舉證人證人戴長裕為證，完全未提及有所謂 巡館時拍攝之未開店照片可資為證（參見原審卷第2宗第8頁 ），而證人戴長裕就承審法官所詢：「既然妳們公司針對遲 到或空櫃都有罰則，就你巡館當時，原告沒有開店，你有留 下任何證明？」，亦明確證稱：「沒有」（參見原審卷第2 宗第9頁背面），則上訴人於本院始又主張於上述104年12月 12日至105年1月24日共44日，其巡館時發現被上訴人公司未 開店營業，有逐日拍攝照片，並提出其中104年12月12日至 18日共7日之未開店照片為證，誠屬可疑；矧過去之報紙並 非無從取得，尤其上開爭議期間距上訴人106年6月15日遞狀 提出該等照片時，不過僅約1年半，且相片顯示日期亦可自 行調整，是僅以上開照片中之報紙日期及其中部分照片右下 角顯示之日期，亦不足以證明該等照片之實際拍攝日期確實 係104年12月12日至18日；而縱若該等照片確係於該等期日 拍攝，其中15日之照片，店內明顯有燈光，如何據以證明該 店並未營業？17日之照片，不僅店內未開燈，連店外亦甚為 昏暗，似非該商場之開館時間，則其是否係於一般正常營業 時間所攝，亦屬可疑，而其餘各日照片之拍攝時間亦未明， 是以，據該等照片，當仍不足以證明被上訴人公司於104年 12月12日至105年1月24日共44日未開店營業。況且，被上訴 人否認被上訴人公司於該44日期間未開店營業，已提出該公 司於104年12月12日與客人接洽、104年12月13日開店營業的 監視器畫面、104年12月20日客戶訂購單、105年1月2日商品 明細表（參見原審卷第2宗第33至34、36、38頁，本院卷第 72頁至74頁、第80頁至第82頁）為證。是以，上訴人既未能 舉證證明被上訴人公司連續於104年12月12日至105年1月24 日共44日有未開店營業之事實，則縱被上訴人就其抗辯被上 訴人公司確有開店營業之事實舉證尚有疵累，揆諸上開說明 ，本件仍應駁回上訴人據所主張該44日未開店營業之事實所 為懲罰性違約金44萬元本息之請求。從而，上訴人反訴請求 被上訴人2人連帶給付104年12月12日至105年1月24日之懲罰 性違約金44萬元，為無理由。 六、綜上所述，上訴人固以被上訴人公司積欠104年11月至105年 2月之租金為由，對被上訴人公司及其連帶保證人即被上訴 人余承澐聲請為系爭強制執行；且固主張已將 104年10月租 金支票返還予被上訴人公司，惟，系爭租賃契約已於105年1 月31日經租賃雙方即被上訴人公司與上訴人合意終止，並不 存在105年2月（含）以後之租金債務，而被上訴人公司所負 104年11月至105年1月之租金債務，復經上訴人以上述押金 抵扣完畢而消滅；且上訴人並未舉證已返還 104年10月租金 支票，則被上訴人依強制執行法第14條第 2項規定，提起本 件債務人異議之訴，請求系爭強制執行事件，對被上訴人2 人之強制執行程序，應予撤銷；及請求上訴人應將前所交付 104年10月至105年5月之租金支票即如原審判決附表所示8紙 支票返還予被上訴人公司，均為有理由，應予准許。又被上 訴人公司應給付之104年7月15日至105年1月14日之電費，業 經上訴人以被上訴人公司前所交付之押金抵扣完；且上訴人 並未舉證證明被上訴人公司於 104年12月12日至105年1月24 日有未開店營業之事實，則上訴人依系爭租賃契約，請求被 上訴人連帶給付 104年7月15日至105年1月14日之電費、104 年12月12日至105年1月24日之未營業罰款，共 568,943元本 息，為無理由，應予駁回。原審法院因而均為上訴人敗訴之 判決，並駁回上訴人反訴部分假執行之聲請，依法均無不合 。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決有上開違誤，求予廢棄改 判，均無理由，皆予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不 生影響，爰不一一論述，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第463條、 第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 鄭金龍 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 如不服之標的金額(上訴利益)逾150萬元，仍得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 金珍華 中 華 民 國 106 年 7 月 27 日