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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　106年度上字第352號 上　訴　人　顧瑋實業有限公司 法定代理人　謝中玉 訴訟代理人　徐文宗律師 複　代理人　林雅儒律師 被　上訴人　觭龍貿易有限公司 法定代理人　邱秀蓉 訴訟代理人　蔡得謙律師 　　　　　　何立斌律師 上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國106年6月 2日臺灣臺中地方法院105年度訴字第1020號第一審判決提起上訴 ，本院於107年3月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、本訴部分兩造聲明及陳述： 一、被上訴人主張： 伊於民國99年7月5日向上訴人訂購12款式男、女羽絨衣（款 式型號詳原審卷一第130頁）計6,000件，總價金為新臺幣（ 下同）7,495,000元，兩造簽訂銷售合約書（下稱系爭契約 ），約定交貨日期為99年11月10日，付款方式為30%定金於 訂單確認後付款，70%於出貨後、月結30天票期支票支付。 伊已支付上訴人30%定金2,248,500元。嗣兩造發生履約爭議 ，伊以上訴人給付不能、給付遲延為由，主張解除契約，並 請求債務不履行損害賠償及依民法第259條規定返還定金， 經本院102年度上更(一)字第15號民事判決認定系爭契約中 10AW010、10AWJ046、10AWJ047、10AWJ049、10AWJ044、10 AWJ051等6款（下合稱10AW010等6款）羽絨衣部分，業經伊 合法解除契約，並判命上訴人返還該部分定金加計違約金共 計1,254,600元；其餘10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ 042、10AW J045、10AWJ035等6款（前5款合稱10AW011等5款 、以上6款合稱系爭10AWJ035等6款或系爭6款）羽絨衣部分 ，則以兩造就變更後之買賣價金及充絨量等契約必要之點迄 未達成共識，認被上訴人就該6款已明示不願依原來買賣充 絨量約定，上訴人亦無反對之表示，而僅表達兩造應就價金 及充絨量再行協議，足證雙方均有解除原來該6款買賣契約 之合意。然因兩造就變更後之買賣價金及充絨量迄未達成共 識，即不生給付遲延及得否據以解除契約並請求回復原狀及 違約損害賠償之問題，據此判決駁回伊此部分之訴，嗣再經 最高法院104年度台上字第2050號判決駁回伊之上訴而告確 定（下稱前案確定判決）。則前案確定判決理由所認定兩造 間就系爭10AWJ035等6款羽絨衣之買賣契約部分已經雙方合 意解除而不存在之事實，於本件訴訟具有爭點效。故系爭6 款買賣契約業經兩造合意解除契約而不存在，上訴人受領該 部分之定金1,203,000元（計算式：4,010,000/7,495,000X2 ,248,500 =1,203,000，下稱系爭定金），即屬無法律上原 因受有利益，並致伊受有損害，上訴人應如數返還。爰依民 法第179條不當得利之法律關係提起本訴，並聲明求為命上 訴人應給付伊1,203,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計付利息之判決；並陳明願供擔保，請 准宣告假執行。 二、上訴人則以： (一)系爭契約訂立前係由被上訴人提供各款羽絨衣樣稿、設計圖 ，並由伊依設計圖內容向被上訴人報價；契約訂立後，伊完 全聽從被上訴人之指示製造系爭6款羽絨衣，並由被上訴人 給付報酬，可見系爭契約應屬製造物供給契約，且為承攬、 買賣無所偏重之混合契約。 (二)前案確定判決理由雖認定：「上訴人（即本件被上訴人，下 同）於履約過程中以其主觀上認定之充絨量不足，一再要求 被上訴人（即本件上訴人，下同）修改並增加充絨量，被上 訴人對於上訴人要求修改部分，則要求上訴人確定更改範圍 及確認充絨量數量，此有被上訴人分別於99年9月21日、99 年9月30日及99年10月1日傳真一再要求上訴人確認之傳真函 內容可證（原審卷第66、69、70、71頁），顯示上訴人已無 意依原契約規格及充絨量製作之意，被上訴人亦已同意其為 變更，則兩造間關於前開10AW011、10AW013、10AWJ038、10 AWJ042、10AWJ045等五款之買賣，即應視為已經雙方合意解 除而不存在」云云，然所謂「視為」須由法律明文規定始得 構成，上開確定判決理由之判斷，明顯無法律上依據，有違 背法令之虞。且系爭6款兩造是否有合意解除契約一事，於 前案歷審法院（最高法院102年台上字第1377號民事判決、 本院101年上字第2號民事判決及原法院99年度訴字第2746號 民事判決）均未為實質審理，甚至兩造於前案審理程序中亦 從未主張系爭6款之契約業已合意解除，是前案判決所為之 認定亦違反當事人進行主義。再者，於前案審理時，關於系 爭6款契約是否發生依法視為合意解除效果之重要爭點，並 未經兩造各為充分之舉證，亦未使兩造極盡其攻擊、防禦之 能事，更無令當事人就此部分為適當且完全之辯論，此由被 上訴人於原審所提106年5月15日民事辯論意旨狀第4頁倒數4 行記載「按：該案訴訟程序中上訴人即原告並未主張買賣關 係合意解除」、第5頁第2點「本件原告於兩造前案係主張系 爭銷售合約訂約後，並無契約變更、解消之情事，惟前案確 定判決最終認定雙方就該6 款式羽絨衣合意解除，原告雖感 無奈但予以接受」等語可證，惟前案判決卻違反論理法則、 經驗法則，逕於判決理由中認定系爭6款之契約視為已經雙 方合意解除而不存在，此部分判決認定之事實顯悖於兩造之 真意，應無爭點效適用之餘地。 (三)兩造就系爭6款羽絨衣訂立契約後所為之各種磋商、修改款 式及其內之充絨量之協商（詳被證5、6、7、8），除於磋商 期間之書信往來均無論及合意解約一事外，且兩造係針對締 約當時約定之給付標的之式樣、羽絨衣之充絨量協商變更， 至上訴人應製作羽絨衣並交付予被上訴人，及被上訴人應給 付貨款之契約約定，則並無變更，故應認兩造就系爭6款部 分磋商修改款式及其內充絨量之協商過程，僅係不失同一性 之債之內容變更之協商，並無解除契約之意。 (四)依兩造間之製造物供給契約，伊應給付被上訴人者，乃係專 為被上訴人量身打造之客製化產品，因伊以備妥羽絨衣材料 所生產之產品，僅有被上訴人此一買受人，倘被上訴人從未 與伊訂立系爭契約，伊即無須備妥該等材料，且該等材料亦 僅得作為製造羽絨衣使用。惟被上訴人於收受樣品衣後遲遲 迂迴地不肯明確指示系爭6款羽絨衣之充絨量多寡，致伊無 法依約履行其給付義務，足認伊無法將系爭6款羽絨衣之成 品製作完成給付被上訴人，係因可歸責於被上訴人未盡其協 力義務所致，自應適用或類推適用民法第249條第2款規定， 被上訴人自不得請求返還定金。 (五)系爭契約既未有法定解除契約事由，亦無兩造合意解除之情 事，則伊受有系爭定金與被上訴人支付系爭定金均係基於系 爭契約約定，伊並非無法律上之原因而受有利益，是被上訴 人依不當得利規定，加以被上訴人依民法第249條第2項亦不 得請求返還定金，則其請求伊返還系爭定金已無理由。 (六)退步言，倘認被上訴人合意解除契約之主張為可採，因伊於 兩造締約後係依約收取系爭6款之定金，並無不當得利之情 事，且伊之受領亦難謂非善意，參諸前揭說明，應認伊須負 返還責任者，僅被上訴人請求返還時之現存利益。而伊所收 受之系爭定金早已於備料時用罄而不復存在，且伊所受損害 早已逾該所受領之定金，自免負返還之責任。 (七)再退步言，縱認被上訴人本訴之請求為有理由，伊爰依民法 第334條第1項本文之規定，以反訴請求之損害賠償數額2,15 1,800元主張抵銷等語，以資抗辯，並聲明駁回被上訴人於 原審之訴；並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。 貳、反訴部分兩造聲明及陳述： 一、上訴人起訴主張：依系爭承攬、買賣之混合契約，被上訴人 應依民法第507條第1項規定，就系爭6款羽絨衣之充絨量為 完整之說明並與上訴人進行密切商討，以盡其協力義務。惟 被上訴人於兩造締約並備料完畢後，數度修改契約內容，卻 未與伊確認修改之內容，且未積極說明系爭6款羽絨衣之充 絨量，僅於伊寄送系爭6款羽絨衣之樣衣後，說明充絨量不 足，經伊一再催促請被上訴人明確指示充絨量之數據，被上 訴人仍遲未為之，而違反其協力義務，具有可歸責之事由， 致伊已備妥之材料卻無從進行施作並如期給付系爭6款羽絨 衣予被上訴人，故伊因被上訴人未盡協力義務及片面不履行 契約所受損害，包含備料損害及預期利潤損害，詳如附表編 號甲所示，合計受有損害2,151,800元，伊自得依民法第226 條第1項規定，請求被上訴人負賠償責任。又伊不能給付系 爭6款羽絨衣既係因可歸責於被上訴人未盡其協力義務之事 由所致，伊自得依民法第267條規定請求被上訴人給付如附 表編號乙所示之價金。爰依民法第226條第1項、第267條之 規定提起本件反訴，擇一求為命被上訴人應給付伊2,151,80 0元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計付利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：基於前案確定判決之爭點效，系爭6款買賣 契約部分既經兩造合意解除，依最高法院80年度台上字第 915號判決見解，即無債務不履行之可言。且協力義務亦無 給付不能之問題。上訴人依民法第226條第1項規定請求伊賠 償債務不履行之損害云云，顯無理由。兩造既已合意解除契 約，即無債務不履行之問題，被上訴人並無再給付買賣價金 之義務，上訴人依民法第267條第1項規定請求伊為對待給付 ，亦屬無據。退步言，依上訴人之主張，伊早於99年11月中 旬以前即有違反協力義務致給付不能之情事，斯時上訴人即 得為對待給付之請求，且依民法第127條第8款之規定，其請 求權之消滅時效期間為2年，乃上訴人遲至105年7月19日始 具狀請求，顯已罹於時效，伊拒絕給付等語，以資抗辯，爰 聲明駁回上訴人於原審之反訴及假執行之聲請；並陳明如受 不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 參、原審就本訴、反訴部分，均判決被上訴人勝訴。上訴人就敗 訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：(一)原判決廢 棄。(二)上開本訴廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執 行均駁回。(三)上開反訴廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 2,151,800元，及即自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息。(四)反訴部分願供擔 保，請准為假執行之宣告。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴 駁回。(二)反訴部分如受不利判決，願供擔保免為假執行。 肆、本件整理及簡化爭點結果如下（見本院卷第55頁反面至第57 頁正面）： 一、兩造不爭執事項： (一)兩造於99年7月5日簽訂系爭契約，由被上訴人向上訴人訂購 12款式男、女羽絨衣（款式型號詳原審卷一第130頁）計6,0 00件，總價金為7,495,000元，依系爭契約記載：交期為99 年11月10日」、付款方式為30%訂金於訂單確認後付款，70% 出貨後請先開票，月結30天票期（契約書見原審卷一第10頁 ），被上訴人於99年7月31日開具同年9月15日到期、金額2, 248,500元之○○○○銀行○○○分行支票支付上訴人30%定 金2,248,500元，並已由上訴人兌現收領。 (二)被上訴人曾交付各款式之產品製造指示書予上訴人（見原審 卷一第101－111、114頁）。 (三)兩造簽約前上訴人曾於99年6月9日致被上訴人函提及有關訂 約前相關事項，內容詳見該函（見原審卷一第112頁）。 (四)被上訴人曾於99年7月27日傳真「製作對口傳真」予上訴人 ，內容記載關於羽絨外套10AW035此款樣式打出來後與前年 款式雷同，故此款式不做，改為另一款的羽絨外套，當日會 寄出兩張設計圖及一件羽絨樣衣，請上訴人打出兩張設計圖 的羽絨外套，另10AW013修正顏色（原審卷一第113頁，被證 五）。 (五)上訴人曾於99年8月17日函覆被上訴人99年7月27日「製作對 口傳真」表示關於10AW015款式用量增加相應成本增加，故 會重新報價（原審卷一第286頁，被證九）。 (六)上訴人曾於99年8月25日傳真各款式充絨量予被上訴人核對 ，並表示每款充絨量實際加「±」5g（原審卷一第287頁， 被證十）。 (七)上訴人於99年9月20日傳真產前樣羽絨充絨量明細予被上訴 人（原審卷一第115頁，被證六）。 (八)上訴人於99年9月21日通知被上訴人「羽絨外套12款基準碼 充絨量昨天已全部發給貴司，除前面已確認的4款充絨量不 能更改，其他款式貴司若覺得充絨量不足，麻煩給出數據， 我司根據貴司給出的充絨量推檔進行大貨，沒有確切的充絨 量數據沒辦法進行，請知悉並諒解」（原審卷一第116頁， 被證七）。 (九)被上訴人於99年9月24日通知上訴人指明10AW010 、10AW0 11、10AW013、10AWJ038、10AWJ042、10AWJ045款式整體羽 絨填充量不足（請確定實際填充克數，才好下增加克數指令 ）。並具體指明10AW42（男款填充量需195g）、（原審卷一 第117頁，被證八）。 (十)上訴人於99年9月30日通知被上訴人：「羽絨外套充絨量我 司在7月5日簽訂合同前將每款的充絨量都有給貴司，貴司並 未提出質疑。在9月份時通知要求我司大貨增加充絨量，這 將造成成本暴增我司無法承受……關於男款羽絨充絨量要求 更改為195g，每件衣服比確認樣增加15g，今年中國羽絨價 格高漲，增加充絨量的成本恕我司無法承擔。」，並列表說 明其中10AW013、10AW015、10AWJ045、10AW011、10AWJ038 、10AWJ042之六款式「未生產」，及說明如附表所示。（原 審卷一第290-291頁，被證十三）。 (十一)上訴人於99年10月1日致函被上訴人表示：「羽絨外套充 絨量的問題，初樣時即已談定充絨量，我司也依此估算成 本，更於8月25日有將每款產前確認樣充絨量給貴司，貴 司並未提出質疑。現確認樣要求我司增加充絨量，這樣造 成的成本暴增我司實在無力承擔。……」（見原審卷一第 292頁，被證十四）。 (十二)本件一、二審卷內雙方提出往來聯絡傳真、電子郵件資料 ，除手寫部分外，形式上均為真正。 (十三)嗣因兩造間發生履約爭議，被上訴人以上訴人給付遲延為 由，主張解除契約，並向上訴人請求給付遲延之損害賠償 ，經本院102年度上更(一)字第15號判決，認定其中10AW0 10等6款，業經被上訴人合法解除契約，判命上訴人應返 還該部分之定金並給付違約金合計1,254,600元；至其中 10A WJ035等6款，則駁回被上訴人之請求。被上訴人不服 提起上訴，經最高法院以104年度台上字第2050號判決駁 回上訴確定。 二、本件爭點： (一)前案判決理由就系爭6款部分契約所為之認定，即該部分原 訂契約業經兩造合意解除，於本件訴訟有無爭點效之適用？ (二)被上訴人主張本件契約性質上係買賣契約，上訴人抗辯本件 契約應屬製造物供給契約，且為承攬、買賣之混和契約。何 者可採？ (三)兩造就原契約關於系爭6款部分是否已合意解除契約？或僅 有為不失同一性之債之內容變更？ (四)上訴人抗辯依民法第249條第2款之規定，被上訴人不得請求 返還定金，有無理由？ (五)被上訴人提起之本訴部分，依民法第179條之規定，請求上 訴人返還1,203,000元，有無理由？ (六)上訴人提起之反訴部分，依民法第226條第1項、第267條之 規定，擇一請求被上訴人給付2,151,800元，有無理由？ (七)有關上訴人依第267條之規定請求部分，被上訴人依民法第 127條第8款之規定為時效抗辯，有無理由？ 伍、本院得心證之理由： 一、本訴部分： (一)按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或 抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除 有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷 之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟 ，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於 訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆 發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力 ），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96 年度台上字第2569號、96年度台上字第1782號判決意旨參照 ）。經查： ⒈被上訴人前以另訴主張：伊於99年7月5日向上訴人訂購系爭 6款部分羽絨衣（其餘6款部分與本件訴訟無關，茲不多敘） ，惟上訴人遲未交貨，經定期催告後，伊依法解除系爭合約 ，而依民法第259條規定請求返還定金，及請求上訴人賠償 遲延損害。上訴人則以系爭6款式，係因被上訴人要求伊更 改原合約內容，致伊無法進行後續產製工作，自難認伊有何 可歸責事由等語，資為抗辯。經本院102年度上更(一)字第 15號判決認定：兩造間系爭合約之標的為客製化商品，其商 品規格涉及尺寸、用料、車工，將影響製作成本與生產製程 ，應屬契約必要之點，當事人就此如有變更，已非單純細部 規格之修正，應屬契約內容之變更。契約依當事人間意思表 示合致即成立，如兩造就原契約內容均認得為更改，雖就更 改後之契約內容尚未達成一致，惟既已存在變更契約之合意 ，則就變更前原契約內容之效力即因兩造合意變更而解消。 被上訴人確於系爭合約簽訂後通知上訴人取消原10AWJ035款 式而改依10AW015款式，此屬商品款式規格之更改而構成契 約內容之變更，上訴人嗣已傳真表示同意變更，僅對於價金 部分之增減，表示另為報價而已。關於10AW011等5款部分， 上訴人於訂立系爭合約後，曾將各款羽絨外套充絨量傳真予 被上訴人，被上訴人亦未表示反對或爭議，可見其已同意以 99年8月25日傳真所示充絨量作為履約依據。被上訴人另於 99年9月24日傳真確有要求上訴人應將10AWJ042男款羽絨衣 之充絨量增加為195公克，足見上訴人確有要求增加充絨量 之情形。上訴人已於同年月21日傳真表示：包括10AW011等5 款在內之羽絨衣，被上訴人若覺充絨量不足，請上訴人給出 數據後，伊始能進行後續工作等語。然被上訴人嗣未提出充 絨數據。上訴人乃再於同年月30日傳真告知因增加充絨量所 增加成本，不能由伊負擔，且伊尚待被上訴人確認充絨數量 始能重新估價確認金額，否則無法進行量產，足見上訴人係 在增加費用之情形下同意契約變更，僅充絨增加量及金額需 另行商議而已。是關於10AW011等5款部分，兩造亦已合意變 更契約，被上訴人即不得再請求上訴人依原約定履行。而在 兩造變更後之新款規格及價格尚未議定完成之情況下，上訴 人無逕為生產之可能，應認系爭6 項款式羽絨衣之交貨期限 業經兩造合意延後，而成為不確定期限，故被上訴人就此部 分以上訴人給付遲延為由解除契約，即無可取，其本於給付 遲延及解除契約之法律關係，就系爭6項款式所為返還定金 及賠償違約損害之請求，自非有據等語，駁回被上訴人此部 分之訴；復經最高法院104年度台上字第2050號判決駁回被 上訴人之上訴而確定，則前案確定判決理由中之判斷已認定 兩造就系爭6款原契約內容之效力已因兩造合意變更而解消 ，且兩造並未就變更後之規格及價格議定完成等情，此經本 院調閱上開民事卷宗查明屬實。 ⒉上訴人雖抗辯：兩造於前案審理程序中從未主張系爭6款之 契約業已合意解除，是前案判決所為認定亦違反當事人進行 主義。且於前案審理時，關於系爭6款契約是否合意解除之 重要爭點，並未經兩造各為充分之舉證，亦未使兩造極盡其 攻擊、防禦之能事，更無令當事人就此部分為適當且完全之 辯論，此由被上訴人於原審所提106年5月15日民事辯論意旨 狀第4頁倒數4行記載「按：該案訴訟程序中上訴人即原告並 未主張買賣關係合意解除」、第5頁第2點「本件原告於兩造 前案係主張系爭銷售合約訂約後，並無契約變更、解消之情 事，惟前案確定判決最終認定雙方就該6 款式羽絨衣合意解 除，原告雖感無奈但予以接受」等語可證，惟前案判決卻違 反論理法則、經驗法則，逕於判決理由中認定系6款之契約 視為已經雙方合意解除而不存在，此部分判決認定之事實顯 悖於兩造之真意，應無爭點效適用之餘地云云。惟查：上訴 人於前案訴訟程序中確曾主張兩造就系爭6款之原契約內容 已合意解消，此由上訴人於本院102年度上更㈠字第15號事 件審理中曾陳稱：「上訴人（指本件被上訴人，下同）於履 約過程中既然對於兩造原約定款式之充絨量填充與款式規格 內容，已表示爭議，且要求被上訴人（指本件上訴人，下同 ）修改，足見被上訴人已無欲要求上訴人依原契約規格作之 意，是契約之效力自因此而認已解消，且被上訴人對於上訴 人要求修改部分，一再要求上訴人確定更改範圍，及確認充 絨量數量，此有被上訴人分別於99年9月21日、99年9月30日 、99年10月1日傳真函一再要求上訴人確認之傳真函內容可 證」（上開卷宗之卷一第61頁、卷二第58頁）。再觀之上訴 人所引用之上開三份傳真函內容，其中上訴人於同年9月21 日函文中係要求被上訴人若覺充絨量不足，請給出數據後， 伊始能進行後續工作等語（原審卷一第116頁）；上訴人復 於同年月30日傳真告知被上訴人因增加充絨量所增加成本， 不能由伊負擔，且伊尚待被上訴人確認充絨數量始能重新估 價確認金額，否則無法進行量產，且該函所附之附表：已就 系爭6款，除就10AWJ035款式更改為10AW015款式之各項費用 予以報價外，並就10AW013款式，再報價「魚眼扣開模費480 0元」；且就10AW013、10AWJ045、10AW011、10AWJ038等款 部分均載明「待充絨量增加量而確定金額」，有上開函文可 憑（原審卷一第290至291頁）；上訴人再於99年10月1日致 函被上訴人表示：「羽絨外套充絨量的問題，初樣時即已談 定充絨量，我司也依此估算成本，更於8月25日有將每款產 前確認樣充絨量給貴司，貴司並未提出質疑。現確認樣要求 我司增加充絨量，這樣造成的成本暴增我司實在無力承擔。 ……」、「因為貴司對設計更改及充絨增加的問題而造成的 成本爆增」（原審卷一第292頁）。由上訴人於前案中之上 開陳述，及前揭三份函文表達之內容，足見上訴人已於前案 訴訟中表示其對於被上訴人要求更改系爭6款之原契約規格 及增加充絨量並無異議，然要求應確認新增之羽絨量及金額 需另行商議。被上訴人於前案訴訟中係否認上訴人前揭主張 ，而主張上訴人仍應依原契約約定履行，且因上訴人有給付 遲延情事，其得行使解除權等語（本院102年度上更㈠字第 15號卷一第31至32頁、卷二第45頁反面）。上訴人於前訴中 既曾為前揭主張，兩造於前訴中並就上訴人前揭陳述，互為 攻擊、防禦，則前案確定判決據以審理而為判斷，並無上訴 人所稱違反當事人進行主義，或未經兩造充分攻擊、防禦， 令當事人就此部分為適當且完全之辯論，核前案判決理由， 亦無違反論理法則、經驗法則之情事。上訴人此項主張，自 不可採。 ⒊上訴人又抗辯：本院102年度上更(一)字第15號確定判決理 由雖認定「上訴人（指本件被上訴人，下同）於履約過程中 以其主觀上認定之充絨量不足，一再要求被上訴人（即本件 上訴人，下同）修改並增加充絨量，被上訴人對於上訴人要 求修改部分，則要求上訴人確定更改範圍及確認充絨量數量 ，此有被上訴人分別於99年9月21日、99年9月30日及99年10 月1日傳真一再要求上訴人確認之傳真函內容可證，顯示上 訴人已無意依原契約規格及充絨量製作之意，被上訴人亦已 同意其為變更，則兩造間關於前開10AW011等5款之買賣，即 應視為已經雙方合意解除而不存在」云云（見該判決書第38 頁第2至10行）。然所謂「視為」須由法律明文規定始得構 成，上開確定判決理由之判斷，明顯無法律上依據，有違背 法令之虞云云。惟查：上開前案判決除上訴人前引該段理由 外，已於下段理由明白說明：「本件上訴人就買賣合約原來 約定之10AWJ035、10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ045 、10AWJ042等6 款既已明示不願依原來買賣充絨量約定，被 上訴人亦無反對之表示，而僅表達兩造應就價金及充絨量再 行協議，足證雙方均有解除原來該6 款買賣契約之合意。」 （見該判決書第38頁數第4行起至第39頁第1行止）。即前案 確定判決已說明依照「上訴人（本件被上訴人）就系爭6款 表明不願依原來充絨量約定」，「被上訴人（本件上訴人） 亦無反對之表示」等間接事實，可證明雙方有解除原來該6 款買賣契約之合意之事實存在，而非僅「『視為』已經雙方 合意解除而不存在」。則上訴人據此指摘該判決理由中之判 斷無法律上依據而有違背法令之虞云云，尚不足採。 ⒋上訴人雖稱本件契約應屬製造物供給契約，且為承攬、買賣 之混合契約，兩造簽約後就系爭6款部分之各種磋商、修改 款式及充絨量之協商過程，僅係不失同一性之債之內容變更 之協商，並無解除契約之意，自難認兩造已合意解除契約云 云。惟查： ⑴按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契 約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材 料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約 之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解 釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之 給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買 賣之規定（參看最高法院59年台上字第1590號判例意旨）； 兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約 ，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉， 即適用買賣之規定。查本件兩造均不爭執被上訴人係向上訴 人訂購系爭6種款式之羽絨衣，且雙方訂立之系爭契約名稱 即記載「銷售合約書」，其內容係約定上訴人應交付所訂購 之羽絨衣，且合約當事人雙方均記載買方、賣方，顯見依兩 造之認知系爭契約是成立買賣契約，且該合約書已載明規格 （款式）、數量、單價，且契約付款方式為「30%訂金於訂 單確認後付款，70%出貨後請先開票，月結30天票期。」、 「賣方於買方收到大貨三天內驗收無誤後，將請款單據、貨 款明細及商票發票送達買方……」，並約定交貨數量、交貨 地點等，有該銷售合約書附卷可憑（見原審卷第10頁）。依 其契約內容，可知係側重於財產權之移轉，即應適用買賣之 規定。且前案確定判決亦認定系爭契約之性質為買賣契約， 上訴人於前案確定判決訴訟當中，亦認為是買賣契約，此觀 其於前案本院102年度上更(一)字第15號所提出之103年11月 4日民事辯論意旨狀載稱「兩造銷售合約第5條亦明文約定： 若非賣方問題，買方不得隨意取消訂單」、「查本案羽絨衣 買賣並無客觀上非於99年11月10日交貨否則給付不能達契約 目的之情形」即明。至於上訴人雖主張兩造簽約前伊曾依被 上訴人指示打樣完成交給被上訴人確認，嗣兩造進而簽訂契 約等語，惟查，對照銷售合約書可知，上訴人所述其於兩造 簽約前打樣給被上訴人確認一事，應是被上訴人確定訂購標 的之前階作業，尚難據此認定當事人之意思，就工作之完成 （勞務之給付），及財產權之移轉，無所偏重，而為承攬與 買賣之混合契約。是本件合約仍應適用買賣之規定。上訴人 主張為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬 之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定云云，尚非 可採。 ⑵按債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得 為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為 債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依 當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給 付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者 ，為債之要素有變更，即應認為債之更改（最高法院86年度 台上字第2753號民事裁判要旨參照）。查被上訴人既就系爭 6款之原買賣契約之規格及價格既明示不願依原來約定，上 訴人亦無反對之表示，而僅表達兩造應就價金及充絨量再行 協議，則就原買賣契約之重要之要素即規格及價格已合意不 欲依原契約履行，即與「不失同一性之債之變更」不符，前 案確定判決認定被上訴人就買賣合約原來約定之系爭6款既 已明示不願依原來買賣充絨量約定，上訴人亦無反對之表示 ，而僅表達兩造應就價金及充絨量再行協議，足證雙方均有 解除原來該6款買賣契約之合意，自難認有何顯然違背法令 之情形。 ⒌綜上，本件訴訟與前案訴訟之當事人相同，前案確定判決關 於前揭訴訟標的外之理由中之判斷，係本於兩造辯論之結果 所為之判斷結果，並無顯然違背法令之情事；又兩造於本件 訴訟並未提出得以推翻原判斷之新訴訟資料，自不應再為相 反之主張，法院亦不得作相異之判斷，始符訴訟上之誠信原 則及當事人公平之訴訟法理。是本院認前案確定判決就系爭 爭點之判斷，對本件判決應有拘束力，即具有爭點效。上訴 人反於前案確定判決之判斷，否認兩造間就系爭6款之原契 約內容已合意解除，即不可採。 (二)次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法 第179條定有明文。查本件業經認定兩造間就系爭6款部分原 契約，既經兩造合意解除，且兩造迄未就新款規格及價格等 契約要件達成合意，並未成立新的契約合意，上訴人原就系 爭6款部分所受領之定金1,203,000元，即事後成為無法律上 原因。則被上訴人主張上訴人受有上開不當得利，自非無據 。上訴人雖為下列各項抗辯，惟不可採，茲說明如下： ⒈上訴人抗辯系爭契約屬買賣及承攬之混合契約，被上訴人於 收受樣品衣後遲遲迂迴地不肯明確指示系爭6款羽絨衣之充 絨量多寡，導致上訴人無法將系爭6款羽絨衣之成品製作完 成給付被上訴人，實係可歸責於被上訴人未盡其協力義務所 致，故自應適用或類推適用民法第249條第2款規定，被上訴 人不得向上訴人請求返還定金云云。惟查，依前揭說明，兩 造就系爭6款式原約定內容已合意解除，而兩造尚未就新款 規格及價格議定完成，並未成立新的契約合意等情；且本件 合約應適用買賣之規定，不適用承攬規定。則關於上訴人所 指被上訴人遲未表明系爭6款羽絨衣之充絨量多寡部分，應 屬被上訴人尚未完成與上訴人間就兩造新約內容之協商，而 非屬上訴人所稱協力義務之範圍。且本件既已認定系爭6款 之原契約已經兩造合意解除，自無債務不履行問題，即無民 法第249條第2款規定之適用。上訴人據該規定，主張被上訴 人不得請求返還定金云云，洵無理由。 ⒉按不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利 益已不存在者，免負返還或償還價額之責任，固為民法第18 2條第1項所明定。上訴人抗辯縱認被上訴人所為合意解除契 約之主張為可採，因伊於兩造締約後係依約收取系爭6款部 分之定金，受領時係屬善意，參諸前揭說明，應認伊須負返 還責任者，僅被上訴人請求返還時之現存利益。而伊所收受 之系爭定金已於伊備料時用罄而不復存在，且伊所受損害已 逾該所受領之定金，自免負返還之責任云云。惟被上訴人否 認上訴人有支出備料費用致所收受之定金已不存在。經查： 上訴人於99年9月30日通知被上訴人函件之附表中已明確說 明伊就系爭6款均未生產（原審卷一第291頁）；另上訴人於 原審雖提出反證5至反證10之高雄市成衣商業公會證明書為 證，惟其中反證5之證明書，係記載上訴人提供之產品編號 10AW011等12項產品製造書標示之產品尺寸估算所用之原料 數量屬合理用量；另反證6 至10之證明書，則記載該公會依 上訴人提供10AW013、10AWJ038、10AWJ035、10AWJ042、10A WJ045等5款羽絨衣之產品指示製造書內容估算所需各項原料 用量及各該用料於99年7月間之成本（原審卷一第194至199 頁），故反證5至反證10之證明書至多僅能證明上訴人倘依 系爭原契約之產品製造指示單備料時所需之成本；惟上訴人 既自承尚未製作生產，且其並未舉證證明當時已有備料，自 不足證明其已受有上開備料之成本損失。上訴人抗辯其受領 之定金已因備料用罄而不存在云云，即非可採。 ⒊上訴人再抗辯：再退步言，縱認被上訴人本訴之請求為有理 由，惟被上訴人應依民法第507條第1項規定，就系爭6款羽 絨衣之充絨量為完整之說明並與伊進行密切商討，以盡其協 力義務。惟被上訴人違反其協力義務，具有可歸責之事由， 致伊已備妥之材料卻無從進行施作並如期給付系爭6款羽絨 衣，受有如附表編號甲部分所示之備料損害及預期利潤損害 ，合計損害2,151,800元，伊得依民法第226條第1項規定請 求被上訴人賠償；又因系爭契約之給付不能係可歸責於被上 訴人所致，伊得依民法第267條之規定請求被上訴人為如附 表編號乙部分所示之對待給付2,151,800元，伊就上開二項 請求得擇一為請求，據以為抵銷抗辯云云。按因可歸責於債 務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；當事 人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對 待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應 由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第226條第1項、第 267條固分別定有明文。惟查，系爭合約應適用買賣之規定 ，不適用承攬之規定，且上訴人所指被上訴人遲未表明系爭 6款羽絨衣之充絨量多寡部分，應屬被上訴人尚未完成與上 訴人間就兩造新約內容之協商，而非屬上訴人所稱協力義務 之範圍。本件並已認定兩造間已就系爭6款之原契約合意解 除，而就新款規格及價格尚未磋商完成達成合意，系爭6款 之原契約已因兩造合意不履行，因而無庸依原契約履行，即 無給付不能之債務不履行之情形。上訴人依民法第226條第1 項規定，請求被上訴人賠償其備料損害及預期利潤損害，自 無理由。且兩造已合意不履行原契約內容，且未就新約內容 達成合意，自無可歸責於被上訴人而不能給付之情事，上訴 人抗辯其得依民法第267條規定，請求被上訴人為對待給付 ，而得請求被上訴人給付2,151,800元云云，亦屬無據。是 上訴人抗辯其得依上開二項請求權擇一對被上訴人請求給付 2,151,800元，並據以對被上訴人為抵銷，亦無理由。 ⒋綜上，上訴人受領系爭定金後，該契約既已事後合意解除， 兩造間復未就充絨量及價格達成合意而成立新約，則被上訴 人主張上訴人受領系爭定金之法律上原因已不存在，上訴人 受有上開利益，而致被上訴人受有損害，而有不當得利，即 屬可採。被上訴人本於不當得利法律關係，請求上訴人返還 定金1,203,000元，及自起訴狀繕本送達（上開繕本係於105 年3月30日送達上訴人，有原審送達證書附於原審卷一第43 頁可稽）翌日即105年3月31日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，為有理由，應予准許。 二、反訴部分： 上訴人於原審提起之反訴主張：被上訴人應就系爭6款羽絨 衣充絨量為完整之說明並與伊進行密切商討，以盡其協力義 務。惟被上訴人違反其協力義務，具有可歸責之事由，致伊 已備妥之材料卻無從進行施作並如期給付系爭6款羽絨衣， 受有如附表編號甲所示之損害2,151,800元，伊得依民法第 226條第1項請求被上訴人賠償；且系爭契約之給付不能，為 可歸責於被上訴人所致，伊亦得依民法第267條規定請求被 上訴人為如附表編號乙部分之對待給付，而請求被上訴人給 付伊2,151,800元云云。惟其此部分之主張，業經本院於前 揭本訴部分之理由認定為無理由。上訴人此部分之請求，均 無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所依據，應併予 駁回。 三、綜上所述，本件本訴部分，被上訴人依民法第179條之規定 ，請求上訴人給付被上訴人1,203,000元，及自105年3月31 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准 許。本件反訴部分，上訴人依民法第226條第1項、第267條 之規定，請求擇一判決被上訴人給付上訴人2,151,800元及 反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，為無理由，應予駁回。原審就本訴及反訴部分，均為上 訴人敗訴之判決，並就本訴部分為兩造分別供相當擔保後， 准、免假執行之宣告，及就反訴部分，駁回上訴人假執行之 聲請，均核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。 陸、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌 認與判決結果無影響，爰不一一論述。 柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 4 月 17 日 民事第二庭 審判長法 官 謝說容 法 官 葛永輝 法 官 張瑞蘭 以上正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 被上訴人不得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 胡美娟 中 華 民 國 107 年 4 月 17 日 附表： ┌──────┬───┬────┬───────┬──────┐ │型號 │單價 │備料金額│加工、包裝及運│利潤 │ │（各500件） │（元）│（元） │輸成本（元） │（元） │ ├──────┼───┼────┼───────┼──────┤ │10AW011 │1400 │834.9 │230.4 │334.7 │ ├──────┼───┼────┼───────┼──────┤ │10AW013 │1210 │671.4 │206.4 │332.2 │ ├──────┼───┼────┼───────┼──────┤ │10AWJ0035 │1240 │831.4 │230.4 │178.2 │ ├──────┼───┼────┼───────┼──────┤ │10AWJ038 │1580 │822.5 │230.4 │527.1 │ ├──────┼───┼────┼───────┼──────┤ │10AWJ045 │1240 │661.3 │206.4 │372.3 │ ├──────┼───┼────┼───────┼──────┤ │10AWJ042 │1350 │707.7 │206.4 │436 │ ├──────┼───┼────┼───────┼──────┤ │總計 │8020 │4,529.2 │1,310.3 │2,180.5 │ ├──────┴───┴────┴───────┴──────┤ │甲：上訴人依民法第226條第1項主張損害之計算方式： │ │所受之備料損失：4,529.2元*500件=2,264,600元； │ │所失之預期利益：2,180.5元*500件=1,090,250元； │ │扣除被上訴人已給付之定金 1,203,000 元，共計2,151,850 元。 │ ├──────────────────────────────┤ │乙：上訴人依民法第267條主張應對待給付之計算方式： │ │被上訴人應給付之價金：8,020元*500件=4,010,000元； │ │扣除減省之加工、包裝及運輸成本：1,310.3元*500件=655,150元； │ │扣除被上訴人已給付之定金1,203,000元，共計2,151,850元。 │ │ │ └──────────────────────────────┘