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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　106年度上字第377號 上訴人即附 帶被上訴人　　方宏豪 訴訟代理人　　徐正安律師 複　代理人　　徐一修律師 被上訴人即 附帶上訴人　　賴錫賢 訴訟代理人　　謝勝隆律師 上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國106年5 月26日臺灣苗栗地方法院第一審判決（105年度訴字第521號）提 起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於107年1月10日言詞辯論 終結，茲判決如下： 主 文 原判決（主文第二項）關於命上訴人將原判決附圖所示B1部分面 積70.31平方公尺之客廳，B2部分34.52平方公尺之房間，B3部分 60.45平方公尺之建物，B4部分5.43平方公尺之鐵製樓梯，B5部 分159.06平方公尺之建物拆除，將該部分土地返還被上訴人，及 該部分假執行之宣告，暨（關於主文第二項）訴訟費用之裁判， 均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 附帶上訴駁回。 上開廢棄部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；其餘第 二審（含附帶上訴）訴訟費用，由兩造各自負擔。 事實及理由 甲、程序方面 按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法 第460條第1項前段定有明文，是本件被上訴人於本院言詞辯 論終結前，於民國 106年11月13日即遞狀提起附帶上訴，自 無不合。 乙、實體方面 一、被上訴人即附帶上訴人主張：(一)苗栗縣○○鎮○○段○○○○ ○號土地及其上如原審判決附圖（下稱附圖）編號A2所示之 主建物（同段332建號，下稱系爭主建物）、編號A1、B1至B 5 之未辦保存登記之增建物（下稱系爭增建物，與系爭主建 物合稱系爭房屋）原為上訴人之前妻李宥臻所有，而信託予 訴外人張麗華，伊於 104年2月3日購買並取得系爭主建物、 增建物及土地（下合稱系爭房地）。詎料，上訴人無正當權 源而占有系爭主建物、增建物暨坐落之基地（甚且將B2增建 物出租予原審追加被告卓建勳），並另以如附圖編號A5部分 所示貨櫃等地上物無權占有系爭土地，伊自得依民法第767 條第 1項前段、中段規定，請求上訴人將系爭主建物、增建 物（除B2外）遷讓返還予伊；且得請求上訴人將該A5地上物 拆除，將土地返還予伊。再者，上訴人無權占有伊之土地， 屬無法律上原因而受有相當於租金之利益，致伊受有不能使 用土地之損害，是伊並得依民法第 179條規定，請求上訴人 給付相當於租金之不當得利，就其數額，伊僅以系爭主建物 之基地面積132.25平方公尺、按系爭土地 104年之公告地價 每平方公尺新台幣（下同） 720元，依土地法施行法第25條 、平均地權條例第16條前段等規定，計算為每月 635元（計 算式：132.25㎡×720元/㎡×80%×10 %×1/12＝634.8元， 小數點以下四捨五入，下同），故上訴人應給付伊自104年2 月3日伊取得系爭房地所有權之日起至104年12月31日止，共 10個月之不當得利6350元；及自 105年1月1日起至上訴人返 還系爭房地之日止，按月給付 635元。又縱若認伊非系爭增 建物之所有權人，伊亦得依民法第767條第1項中段規定，請 求上訴人將妨害伊使用系爭土地之系爭增建物中之B1至B5增 建物拆除，並將土地返還予伊。(二)又伊與李宥臻或張麗華 間，就系爭房地之買賣契約，並無上訴人所稱通謀虛偽之意 思表示，上訴人就此部分並未能舉證證明之。(三)又上訴人 雖提出其與李宥臻間離婚事件之和解筆錄，而拒絕遷出系爭 房屋，惟，上訴人不得執其與李宥臻間僅具債權性質之使用 借貸關係，對抗伊之所有權。況且，該和解筆錄係記載於剩 餘財產分配請求權相關案件確定前，李宥臻同意上訴人居住 於系爭房屋，而渠前夫妻間請求剩餘財產分配訴訟，業已判 決確定，上訴人益難以此對抗伊。(四)又上訴人主張其就系 爭房地與李宥臻有借名委任關係存在、而非無權占用，應舉 證證明之。上訴人於與李宥臻間之請求分配剩餘財產訴訟【 臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）102年度重家訴字第11 號】，係主張系爭房地（包含未保存登記之增建部分）為李 宥臻婚後財產，進而主張李女之婚後財產範圍較大而請求剩 餘財產差額之分配，且該前案訴訟並業已以此為基礎而判決 確定；乃上訴人於本訴卻改口主張「借名登記」，自非有理 。(五)又上訴人主張系爭增建物為其所出資興建，故其為所 有權人云云，並非實在；縱認系爭增建物為上訴人出資興建 ，惟此僅為上訴人與伊前手出賣人間之內部債務糾紛，伊為 善意第三人，業經合法出資買賣取得系爭房地。再者，上訴 人於本院始就B1至B5增建物提出關於當事人不適格、民法第 425條之1法定租賃權云云之新主張，依民事訴訟法第447條 第1項規定，應不得再行提出。縱認該等增建物李宥臻與被 上訴人均有出資而各有一半之事實上處分權，然張麗華將該 等增建物出賣予伊，係經李宥臻之同意，是原屬李宥臻之一 半之事實上處分權已為伊持有，伊就該等增建物訴請上訴人 遷讓或拆除，並無所謂「當事人不適格」。又張麗華係自李 宥臻取得系爭房地之所有權利（含B1至B5增建物之事實上處 分權）後，再將該等權利悉數移轉予伊，故與民法第 425條 之1 所定情形不符，本件自無受該條所定「法定租賃」關係 之推定。實則，縱若認上開增建物於興建當時或係為李宥臻 與被上訴人2人共有之財產，然渠2人歷經多年纏訟後就其權 利人為李女一人一點，並無爭議，更為該管家事法院確認在 案，是以，伊先位聲明請求上訴人遷讓B1、B3、B4、B5之增 建物，應為有理。(六)此外，系爭增建物中之A1鐵皮雨遮， 並無獨立性，應屬主建物之部分等情，爰提起本件訴訟，先 位聲明求為命：⒈上訴人應將如附圖所示A1部分之鐵皮雨遮 、A2部分之建物、B1部分之客廳、B3部分之建物、B4部分之 鐵製樓梯、B5部分之建物，遷讓返還予伊；⒉上訴人應將如 附圖所示A5部分之貨櫃拆除，並將上開土地返還予伊；⒊上 訴人應給付伊6350元，及自105年1月1日起至前2項建物遷讓 及返還土地予伊之日止，按月給付伊 635元之判決；備位聲 明求為命：⒈上訴人應將如附圖所示A1部分之鐵皮雨遮、A2 部分之建物，遷讓返還予伊；⒉上訴人應將如附圖所示A5部 分之貨櫃、B1部分之客廳、B2部分之房間、B3部分之建物、 B4部分之鐵製樓梯、B5部分之建物拆除，並將上開土地返還 予伊；⒊上訴人應給付伊6350元，及自105年1月1日起至前2 項建物遷讓及返還土地予伊之日止，按月給付伊 635元之判 決（原審判決：⒈上訴人應將如附圖所示A1部分之鐵皮雨遮 、A2部分之建物遷讓返還予被上訴人；⒉上訴人應將如附圖 所示B1部分之客廳、B2部分之房間、B3部分之建物、B4部分 之鐵製樓梯、B5部分之建物、A5部分之貨櫃拆除，將土地返 還被上訴人；⒊上訴人應給付被上訴人3810元，及自105年1 月 1日起至遷讓返還如附圖所示A2部分建物所占用之土地予 被上訴人之日止，按月給付被上訴人 381元；駁回被上訴人 其餘之訴，被上訴人就其先位聲明敗訴部分中如下述附帶上 訴聲明所示部分提起附帶上訴，其餘部分未據聲明不服，已 告確定）（被上訴人於原審另對原審追加被告卓建勳為請求 部分，經原審為渠 2人各一部勝訴、一部敗訴之判決，未據 聲明不服，亦已告確定）（上開已告確定而已未繫屬於本院 者，茲不贅述）。 二、上訴人即附帶被上訴人則以：(一)被上訴人與李宥臻間買賣 系爭房地之債權契約、物權契約，均係通謀虛偽意思表示而 應屬無效，被上訴人即非所有權人，不得行使民法第 767條 所定所有權人之權利。詳言之：⒈被上訴人為李宥臻之妹賴 李秀彥之配偶，對伊與李宥臻間之家事及財產訴訟緣由知之 甚深，亦知悉系爭房屋係伊出資興建而為所有權人，李宥臻 僅係借名登記人。伊於與李宥臻間離婚訴訟期間，曾聲請假 扣押李宥臻名下財產而遭駁回，李宥臻於該駁回裁定送達翌 日即101年3月22日即送件申請將系爭房地信託予張麗華，而 被上訴人係於信託期間買受系爭房地，顯見被上訴人係經李 宥臻、張麗華之同意始取得所有權，足證被上訴人知悉系爭 房屋係伊與李宥臻間分配剩餘財產訴訟之標的物，仍執意於 訴訟尚未確定前買受。⒉系爭主建物於伊與李宥臻間剩餘財 產分配訴訟曾經鑑價認定價值為670萬元，被上訴人卻僅以5 00萬元購買，實難認被上訴人與李宥臻或張麗華間無通謀虛 偽意思表示之情事，而受善意第三人之保護。⒊系爭買賣價 金 500萬元，除訂金10萬元外，第二、三期款各240萬元、2 50萬元係以被上訴人之配偶賴李秀彥擔任負責人之錫甫有限 公司之支票支付，然在第二期款項給付前（104年1月20日支 票交換完畢），渠等便已送件辦理系爭房地所有權移轉登記 事宜（同年月8日送件）、在第三期款交付前（同年2月17日 支票交換完畢），即已完成所有權移轉登記（同年月 3日完 成移轉登記），與一般不動產交易之常態顯有不同，顯然此 件交易屬通謀虛偽意思表示。(二)又訟爭原登記於李宥臻名 下之不動產，實係因伊當初對外有負債，而由伊借名登記於 李宥臻名下。而系爭增建物亦係由伊出資興建，應為伊、而 非李宥臻所有。退而言之，B1、B3、B4、B5增建物為未辦保 存登記之不動產，縱使被上訴人買受之，亦因不能辦理所有 權移轉登記而不能成為所有權人，被上訴人當無權請求伊遷 讓返還該等增建物。(三)又依伊與李宥臻間離婚事件之和解 筆錄記載「在剩餘財產分配請求權相關案件確定前」李宥臻 同意伊居住系爭房屋，伊就系爭房地應為有權占有，蓋：該 和解筆錄中所謂「相關案件」，包括相關強制執行案件，亦 即需剩餘財產分配請求之債權實現，始該當相關案件結束； 而李宥臻之同意伊繼續使用，雖屬使用借貸關係，然係附有 「相關案件確定」之條件，而該條件尚未成就。(四)又縱若 認李宥臻就B1至B5之增建物亦有出資、進而認該等增建物應 為伊與李宥臻共有，惟：被上訴人之前手張麗華獲李宥臻信 託移轉之標的，應僅系爭土地及系爭主建物，而不包括B1至 B5之增建物，此有建物登記謄本可證，是以：⒈B1至B5仍為 伊與李宥臻共有，事實上處分權人亦仍為伊與李宥臻2人， 故被上訴人備位聲明請求拆除B1至B5，卻僅列伊 1人為被告 ，顯然當事人不適格。⒉李宥臻於B1至B5建築完畢時，為所 坐落之系爭土地之所有權人，屬「土地及其土地上之房屋同 屬一人所有」之情形；嗣李宥臻將系爭土地信託並移轉與張 麗華，依民法第425條之1第 1項，應推定土地受讓人張麗華 與讓與人李宥臻間，就B1至B5，有租賃關係，張麗華即不得 請求拆除B1至B5；嗣張麗華再將系爭土地出售並移轉予被上 訴人，則依民法第425條第1項，被上訴人應繼受張麗華出租 人之地位，是被上訴人亦不得請求拆除B1至B5等語，資為抗 辯。 三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人先位聲明依民法第767條第1項前、中段之規定， 請求上訴人遷讓返還A1增建物、A2主建物，並將A5貨櫃拆除 ，將土地返還被上訴人，及請求原審追加被告卓建勳將A6貨 櫃、A7菜園拆除，將土地返還被上訴人，自屬有據，應予准 許；至請求上訴人遷讓返還B1至B5增建物，則為無理由，應 予駁回。被上訴人備位聲明依民法第767條第1項規定基於系 爭土地所有權人之地位，請求上訴人拆除B1至B5增建物，為 有理由，應予准許。被上訴人依民法第 179條規定請求給付 相當租金之不當得利，就原審追加被告卓建勳部分，請求返 還占用B1、B2建物之不當得利，占用B1、B2座落土地之不當 得利，均為無理由，應予駁回；於返還A6、A7所占用之土地 之不當得利，請求原審追加被告卓建勳自追加起訴狀繕本送 達之翌日即105年10月2日起至原審追加被告卓建勳遷讓返還 前開土地之日止，按月給付被上訴人 786元，為有理由，應 予准許，逾此範圍，則屬無據，應予駁回；就上訴人部分， 請求返還占用A2主建物所座落之土地之不當得利，於給付38 10元及自 105年1月1日起至騰空返還A2主建物之日止按月給 付 381元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，則屬 無據，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決 。並依被上訴人、上訴人之陳明分別酌定相當之擔保金額， 為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴 ，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二) 上廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。(三)原審及上訴審 訴訟費用，均由被上訴人負擔。被上訴人則提起附帶上訴， 聲明求為判決：(一)原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項 之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄 。(二)附帶被上訴人應將如附圖所示B1部分，面積 70.31平 方公尺之客廳、B3部分，60.45平方公尺之建物、B4部分，5 .43平方公尺之鐵製樓梯、B5部分，159.06平方公尺之建物 ，遷讓返還予附帶上訴人。(三)廢棄部分之第一、二審訴訟 費用由附帶被上訴人負擔。兩造均答辯聲明求為判決駁回對 造之上訴、附帶上訴，訴訟費用由對造負擔。 四、兩造不爭執之事項 (一)系爭1282地號土地及其上同段 332建號建物原均為訴外人李 宥臻所有，於101年3月26日以「信託」為原因而移轉登記至 訴外人張麗華名下（原因發生日期則為 101年3月7日）；於 101年12月4日以「買賣」為原因移轉登記至訴外人吳男勝名 下（原因發生日期則為 101年10月2日）、於103年11月27日 以「和解移轉」為原因而移轉登記回訴外人張麗華名下；繼 而於 104年2月3日以「買賣」為原因而移轉登記至被上訴人 名下（原因發生日期則為104年1月8日）。 (二)上訴人與李宥臻（原名李碧珍）原為夫妻，於原法院 100年 度婚字第106號離婚事件，於 101年5月17日成立和解，雙方 同意離婚等（和解筆錄參見原審卷第 1宗第10、11頁）；嗣 上訴人對李宥臻提起請求分配剩餘財產訴訟，經台中地院以 102年度重家訴字第11號受理，於104年2月25日宣判，業於1 04年3月30日確定（判決書及確定證明書影本參見原審卷第1 宗12頁至第19頁）。 (三)被上訴人現為系爭土地與系爭主建物登記之納稅義務人，亦 為系爭增建物房屋稅籍資料所列之所有權人。 (四)上訴人占有系爭主建物（A2）、系爭增建物中之A1及B3至B5 、系爭地上物中之A5，並與原審追加被告卓建勳共同占有系 爭增建物中之B1（客廳）；且將系爭增建中之B2出租予原審 追加被告卓建勳，由原審追加被告卓建勳占有。原審追加被 告卓建勳另占有如附圖編號A6、A7所示地上物。 五、本院得心證之理由 (一)本件被上訴人基於系爭房地之所有權人地位，提起本件訴訟 ，請求上訴人遷讓（或拆除）建物、返還土地、給付不當得 利等；上訴人則辯稱被上訴人與其前手張麗華間系爭買賣契 約暨所有權移轉均屬通謀虛偽而為、系爭房地實屬其借名登 記予其前妻李宥臻，是被上訴人不得對其主張所有權人之權 利云云。準此，本件首需審究者，即上訴人所辯通謀虛偽、 借名登記等節是否可採及訟爭各不動產之所有權歸屬為何等 端。經查： ⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，固為民法第87條第 1項前段所明定，惟，按第三人主張 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉 證之責（最高法院48年台上字第29號判例、 103年度台上字 第 358號判決意旨參照）。上開所謂通謀虛偽意思表示，係 指表意人與相對人雙方互相故意為不符真意之表示而言，故 相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示 相與為非真意之合意，始為相當（最高法院50年台上字第42 1號、62年台上字第316號判例意旨參照），若僅一方無欲為 其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不 能指為通謀而為虛偽意思表示。故在贈與或買賣契約，亦不 能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即 謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院97年度台上字第 543號判決意旨參照）。經查： ⑴上訴人固聲請傳訊被上訴人之前手張麗華（參見原審卷第1 宗第222頁），然依張麗華於原審當庭所提訴外人吳男勝前 於102年間對其提起解除契約暨返還買賣價金訴訟之起訴狀 （含吳男勝與其間買賣契約書等附件）、本院 103年度上字 第232號返還買賣價金事件之 103年8月22日和解筆錄等影本 ，可知張麗華前於101年10月2日將系爭房地出售予吳男勝時 所約定之買賣價金即為 500萬元；嗣吳男勝以張麗華未能依 約於 3個月內排除上訴人對系爭房地之占有為由提起訴訟， 雙方在本院達成合意解除買賣關係等之和解（參見原審卷第 2宗第101頁至第110頁）。而李宥臻前將系爭房地信託登記 予張麗華後，由張麗華以 500萬元出售予被上訴人，亦有不 動產買賣契約書（俗稱私契）、價款收付明細表、土地所有 權買賣移轉契約書（俗稱私契）等在卷可證（參見原審卷第 1宗第159至165頁）。是以，可知張麗華將系爭房地出售予 被上訴人之價金與張麗華原出售予吳男勝之價金相符。再者 ，系爭房地於另案上訴人與李宥臻間剩餘財產分配訴訟中， 雖經鑑定價格為6,756,000元，（參見原審卷第2宗第44頁之 該另案判決影本），然該價格為系爭房地客觀價值，並未考 量系爭房地遭上訴人占用無法取回之情形，而依法院民事強 制執行實務，拍賣之標的不動產若現況有出賣人以外之第三 人占用，應買人考量能否取回拍賣標的不動產尚有變數，不 僅會大幅影響拍賣標的不動產之出售價格，甚至會導致無人 應買而多次流標之情形，故系爭房地既遭上訴人占用，以50 0萬元之價格成交即無不合常理之處。 ⑵況且，被上訴人向張麗華買受系爭不動產，除簽約時給付10 萬元，另於104年1月15日、104年2月12日向其妻賴李秀彥借 款240萬元、150萬元，於 104年2月6日向其岳父李漢波借款 100萬元匯入賴李秀彥擔任負責人之錫甫有限公司支票存款 戶，再由錫甫有限公司之支票存款戶兌現支付予張麗華等情 ，亦有支票影本 2張、公司及分公司基本資料列印、錫甫有 限公司台中商業銀行000000000000號帳戶存摺封面及內頁往 來明細、台中商業銀行105年10月27日中花壇字第105000011 8號函暨所附存摺存款取款憑條3張等在卷可佐（參見原審卷 第1宗第165至16 8、229至232頁），堪認被上訴人確有依約 付款；再者，經本院依上訴人聲請函查上開付款支票提示後 之款項流向，依台中商業銀行花壇分行、彰化商業銀行股份 有限公司作業處所為函覆（參見本院卷第55頁至第57頁、第 87頁至第 101頁），亦不足以認定有上訴人所臆測「被上訴 人買受系爭不動產之付款支票兌現後之資金再流回被上訴人 或其妻、其岳父、其公司等關係人之帳戶，是被上訴人實際 並未付款」之情；另者，受託人張麗華出售系爭不動產予被 上訴人而取得價金後，將之轉給信託人李宥臻以供清償其債 務，亦係為確保該信託本旨之實現，並無何不合理之處，上 訴人於本院言詞辯論時當庭指摘本件由出賣人（張麗華）將 買賣價金交付予李宥臻去清償系爭不動產之抵押債務，不符 常情云云，並不足採。 ⑶是以，上訴人主張被上訴人與受託人張麗華間就系爭房地所 為買賣債權行為與所有權移轉之物權行為均為通謀虛偽意思 表示，均應屬無效云云，不過徒以被上訴人之配偶係信託人 李宥臻之妹為由，並未舉證以實其說，揆諸上開說明，上訴 人此部分主張自難憑採。 ⒉按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他 方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他 方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與 借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記 契約。又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名 登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院105 年度台上字第1897號判決意旨參照）。當事人之一方主張兩 造間就某不動產存在借名契約，既為他方所否認，應由主張 之一方就該契約存在之事實負舉證之責（最高法院 105年度 台上字第 254號判決意旨參照）。是以，上訴人主張系爭房 屋為其出資興建借名登記於李宥臻名下，既為被上訴人所否 認，自即應由上訴人就此負舉證責任。上訴人固提出其自稱 支付系爭房屋工程費用之收據（參見原審卷第1宗第234頁至 第244頁），並聲請傳訊相關包商為證（參見於審卷第1宗第 261頁、第2宗第10、11頁），，惟，證人林季蓉結證稱：一 樓主建物跟增建部分都是伊與伊夫郭文夏（參見原審卷第1 宗 第242頁收據）二人裝潢，裝潢時除上訴人外，上訴人前 妻也有跟伊二人接觸，支票有李碧珍（李宥臻原名）信用合 作社的，還有方李順的票，伊去請款的時候，都是找上訴人 前妻收取，伊不知道上訴人付款的資金來源等語（參見原審 卷第 2宗第67至69頁）；證人邱金清（立順土木包工業之負 責人）結證稱：上訴人委託伊蓋房子，主建物跟增建部分全 部都是伊蓋的，伊都是跟上訴人請款，但上訴人有時把錢放 在家裡，請伊過去直接跟他太太拿錢，伊不知道上訴人付款 給伊的資金來源等語（參見原審卷第2宗第70至72頁）；證 人吳忠期（怡泰營造有限公司之負責人）結證稱：伊施作附 圖B2部分，除了上訴人以外還有跟上訴人前妻接洽，上訴人 當初在苑裡街上開公司，伊公司職員去苑裡街上上訴人處請 款，現金是伊自己跟上訴人拿，支票是公司員工去收取，支 票何人名義時間太久伊已經忘記，伊不知道上訴人付款資金 來源等語（參見原審卷第2宗第76至77頁）；證人張錦蓮（ 三發建材行之負責人）結證稱：上訴人跟伊購買建築材料、 水泥跟砂，細項要問伊先生，如果金額小，上訴人身上有錢 就付現金，如果沒有錢，就請上訴人前妻開票給伊，上訴人 付款的資金來源應該是他們夫妻的錢，伊認為是上訴人付的 款項，但不知道付款的資金來源，上訴人前妻有其他行業， 整個工程有一半是給付現金，有一半是給支票，只要是給支 票都是上訴人前妻開的等語（參見原審卷第 2宗第82至85頁 ）。由上開證人所述，可知興建系爭房屋所需款項，確有部 分係由上訴人之前妻李宥臻所支付，且李宥臻亦有參與附圖 B2部分之施工事宜，且上開證人均證稱不知上訴人與李宥臻 給付款項之資金來源，則以上訴人所提各該收據及各該證人 所言，實無從認定系爭房屋係由上訴人一人出資興建。況且 ，縱若系爭房屋係由上訴人一人出資興建，系爭房屋當初之 所以登記於李宥臻名下，亦未必定係出於借名登記，非無可 能係因渠夫妻二人斯時感情尚佳，由上訴人贈與李宥臻所致 ，是以，上訴人既未能舉證證明系爭房屋係由其獨資興建， 復未能舉證其與李宥臻間確有借名登記契約之合意存在，則 揆諸上開說明，上訴人主張系爭房屋實係其借名登記於李宥 臻名下，即無可採。 ⒊承上，上訴人主張被上訴人與張麗華間系爭買賣之債權行為 與所有權移轉之物權行為均為通謀虛偽意思表示，均應屬無 效、系爭房屋實係其借名登記於李宥臻名下云云，均非可採 ，已如前述，準此： ⑴系爭土地、主建物（A2）之登記所有權人既為被上訴人（參 見原審卷第 1宗第8頁之土地所有權狀、第1宗第42頁所附建 物登記謄本影本），則被上訴人為系爭土地及主建物所有權 人，應無疑義。 ⑵系爭增建物中之附圖A1部分： 按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取 得動產所有權，民法第811條定有明文。提起執行異議之訴 之原告主張對執行標的房屋曾加以裝修，縱屬真實，然其所 購買之磚、瓦、塑膠板等，既因附合於執行債務人之不動產 而成為該不動產之成分，無單獨所有權存在，亦自無足以排 除強制執行之權利（最高法院56年台上字第2346號判例意旨 參照）。又按動產與不動產同屬一人所有，動產因附合而為 不動產之重要成分者，雖無所有權歸屬之問題，惟該動產已 失其獨立性，所有權消滅，不動產所有權範圍因而擴張。此 項附合，須其結合具有固定性、繼續性，應依其經濟目的、 社會一般交易通念及其他客觀狀況認定之，不能僅憑物理上 之觀察為判斷依據（最高法院 102年度台上字第2420號判決 意旨參照）。查附圖A1部分之雨遮，與主建物（A2）之結合 具有固定性、繼續性，且其經濟目的及依社會一般觀念均係 在提升主建物之效用，自應認已與主建物附合，屬主建物所 有權所及範圍，亦即應歸主建物（A2）之所有權人即被上訴 人所有。 ⑶系爭增建物中之附圖B1、B2、B3、B4、B5部分： ①按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立 性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏 構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁）， 或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建 築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民 法第811條之規定，固應由原建築所有人取得增建建物之所 有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已 具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓 加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非 附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以 判斷其是否為獨立建物或附屬建物？除斟酌上開構造上及使 用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理 上之依附關係以為斷（最高法院100年度台上字第4號判決意 旨參照）。查依證人即設計附圖A2系爭主建物之建築師謝秋 來所提之設計圖（參見原審卷第2宗第113至116頁）顯示， 系爭主建物原係設計作為農業資材室使用，呈長條形，內部 並無隔間；且依建物所有權狀（參見原審卷第1宗第9頁）所 示，係於96年10月15日建築完成；而B1至B5依稅籍證明書（ 參見原審卷第 1宗第95頁）所示，分別約係於98年3月及101 年9月間建築完成；B1現況作為客廳使用，與A2間有1道門相 連（參見原審卷第2宗第118頁下方、第138頁下方及第139頁 照片），有 1道鐵捲門及鐵門可獨立對外出入（參見原審卷 第 2宗第144頁上方、第147頁照片），若將A2、B1間之門封 死，B1仍可獨立進出；B2、B3現況分別為原審追加被告及上 訴人使用之房間，擺床作為臥室使用，內有獨立衛浴，對外 各有1道鐵門可獨立出入（參見原審卷第2宗第120至123、14 0至143頁、第 124頁上方照片），B5為二樓，現況作為倉庫 使用，有1道鐵門可獨立對外出入（參見原審卷第 2宗第124 頁下方、125、127、145頁、第144頁下方照片），B4為一樓 連通至B5之鐵梯（參見原審卷第1宗第126頁、第14 6頁下方 照片）。由上述建築日期、現況使用情形及客觀之構造觀察 ，可認B1至B5在構造、使用上皆具有獨立性，與A2主建物在 物理上並無依附關係，各可獨立使用，應係獨立於A2主建物 之外，並非A2主建物所有權擴張範圍。 ②又按不動產物權，有依法律行為而取得者，亦有非因法律行 為而取得者，興建新建築物，乃建築物所有權之創造，非因 法律行為而取得，該新建築物所有權應歸屬於出資興建人， 不待登記即原始取得其所有權，與該建物行政管理上之建造 執照或使用執照之起造人名義誰屬無涉（最高法院101年度 台上字第127號判決意旨參照）。是以，未辦理保存登記之 房屋，其性質仍屬不動產，所有權應歸屬於出資興建人，非 以建造執照名義定之（最高法院102年度台上字第741號裁定 、92年度台上字第2402號判決意旨參照）。查依前揭證人所 述，興建B1至B5之資金，部分係由上訴人支付、部分係由李 宥臻支付，則依上開說明，應認B1至B5係上訴人與李宥臻共 同出資興建，應為渠二人共有。 ③又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。而未 辦保存登記之建物，因不能移轉登記致不能為不動產所有權 之讓與，但並非不得為交易、讓與之標的；在該建物之受讓 人與讓與人間，如無相反之約定，應認讓與人已將該建物之 事實上處分權讓與受讓人（最高法院103年度台上字第609號 判決、67年第2次民事庭庭長會議決定意旨參照）。查系爭B 1至B5之增建物屬未辦理保存登記之建物，依上開說明，自 無從依民法第758條第1項之規定移轉所有權，是被上訴人經 由張麗華輾轉自李宥臻處所取得者，至多僅為事實上處分權 ，準此，B1至B5之所有權人仍為上訴人與李宥臻，但事實上 處分權人為上訴人與被上訴人，堪以認定。 ④至被上訴人固主張B1、B2、B3、B4、B5之納稅義務人為被上 訴人，應足證明原告為所有權人云云，惟，按稅捐機關有關 房屋稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所 有權之取得無關，不能僅憑房屋納稅義務人之記載，逕為房 屋所有權歸屬之認定（最高法院102年度台抗字第281號裁定 意旨參照）。易言之，房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所 有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最 高法院70年台上字第37 60號、40年台上字第126號判例意旨 參照）。準此，被上訴人提出之房屋稅收據縱將系爭房屋之 納稅義務人載為被上訴人名義，仍不足據以證明被上訴人即 為系爭房屋之所有人，是被上訴人此部分所辯，自非可採。 ⑤另按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，固為民事訴 訟法第279條第1項所明定。然自認係指當事人對於他造所主 張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實之行為，此項自 認限於在本訴訟中為之，始生民事訴訟法第279條訴訟上自 認之效力（最高法院93年度台上字第1599號、92年度台上字 第1122號判決意旨參照）。查本件上訴人從未在本訴訟中自 認系爭不動產係屬其前妻李宥臻所有之事實，是被上訴人以 上訴人曾於另案訴訟中自陳並無任何不動產、亦不爭執B1至 B5應為李宥臻所有等由，主張上訴人已自認系爭不動產應應 屬李宥臻所有之事實，依上開說明，自無足取，是上訴人於 前案所為相關主張或陳述，尚無從改變本院依卷附各該事證 就B1至B5所有權與事實上處分權歸屬之認定。 (二)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 、中段定有明文。經查： ⒈就附圖A1、A2部分： ⑴按民事訴訟之當事人就其所主張有利於己之事實，依民事訴 訟法第277條之規定，均須各負舉證之責，若一方就其應為 舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不 更舉反證。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人 對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任， 占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不 能證明，則應認土地所有權人之請求為有理由（最高法院99 年度台上字第1169號、97年度台上字第721號、97年度台上 字第1101號判決意旨參照）。 ⑵查A2主建物為被上訴人所有，A1增建物因附合而亦屬被上訴 人所有，已如上述，則上訴人主張其就A1、A2建物並非無權 占有，揆諸上開說明，自應舉證證明其就A1、A2建物有何占 有權源。上訴人雖辯稱依其與李宥臻間離婚事件之和解筆錄 記載「在剩餘財產分配請求權相關案件確定前」，李宥臻同 意其居住系爭房屋，故其就系爭房地應為有權占有云云，惟 ，查李宥臻同意上訴人使用系爭房地並未收取租金，自屬無 償之使用借貸關係，而按借用人應於契約所定期限屆滿時， 返還借用物，民法第470條第1項前段定有明文。又使用借貸 ，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令提起交還土地訴 訟之原告之前手將房屋及空地，概括允許被告使用，被告要 不得以原告之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之 房地所有人即原告有使用該房地之權利（最高法院59年台上 字第2490號判例意旨參照）。蓋：使用借貸係債之關係，除 有債權讓與、債務承擔或契約承擔等情事外，基於債權相對 性原則，尚無拘束非當事人之效力（最高法院105年度台上 字第816號判決、102年度台上字第1161號裁定意旨參照）。 而上開和解筆錄所指上訴人與李宥臻間之剩餘財產分配案件 既已於104年3月30日24時確定，有該案判決及確定證明書在 卷可按（參見原審卷第 1宗第12至19頁）；且上訴人辯稱該 和解筆錄中所謂「相關案件」包括相關強制執行案件云云， 亦乏所據，則上訴人與李宥臻間所定借用期限已然屆滿，依 民法第470條第1項前段規定，上訴人於該時點起，即負有返 還借用物之義務；況依上開說明，基於債之相對性，上訴人 亦無從以其與李宥臻間之使用借貸關係對抗被上訴人，是以 ，上訴人以上開和解筆錄對被上訴人主張其就A1、A2建物有 占有權源，並非可採。準此，被上訴人既為A1、A2建物之所 有權人，上訴人主張其有占有權源復非可採，則被上訴人依 民法第767條第1項前段規定，請求上訴人遷讓返還A1、A2建 物，自為有理，應予准許。 ⒉就附圖B1至B5部分： ⑴查B1至B5增建物之所有權人為上訴人與李宥臻，事實上處分 權人則為上訴人與被上訴人，已如上述。 ⑵就被上訴人先位聲明依民法第767條第1項前段規定，請求上 訴人遷讓返還B1、B3、B4、B5增建物部分： ①按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部 分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人 同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本 於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分 。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分， 並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有 而請求返還於己（司法院第一廳74年4月9日(74)廳民一字第 268號函、最高法院74年2月5日第二次民事庭會議決定、88 年度台上字第3063號裁定意旨參照）。是上訴人既未經徵得 他共有人之同意而仍繼續占有B1、B3、B4、B5增建物，仍屬 無權占有，他共有人自得本於所有權，請求除去妨害。 ②又未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實 上處分權，惟事實上處分權究與所有權不同，其得否類推適 用民法第767條第1項所有權物上請求權規定，實務採否定見 解者（最高法院103年度台上字第2241號判決意旨參照）、 肯定見解者（最高法院 104年度台上字第1390號裁定意旨參 照）均有，是以，被上訴人既僅為B1、B3、B4、B5增建物之 事實上處分權人，其得否依（類推適用）民法第767條第1項 前段規定，請求上訴人遷讓返還該等增建物，已非無疑。況 且，按對無權占有者請求返還共有物之訴，依同法第 821條 但書之規定，應求為命向共有人全體返還共有物之判決，其 請求僅向自己返還者，應將其訴駁回（司法院院字第1950號 解釋、最高法院37年上字第6703號判例、92年度台上字第21 50號判決意旨參照）。且事實上處分權雖非物權，仍屬財產 權，依民法第831條規定亦準用民法第821條之規定。是以， 縱認事實上處分權人可類推適用民法第767條第1項所有權物 上請求權規定，然B1、B3、B4、B5增建物之事實上處分權現 既為兩造所共有，則被上訴人逕請求上訴人返還予伊一人， 依上開說明，其此部分之訴仍應認為無理由。 ⑶就被上訴人備位聲明，基於系爭土地所有權人之地位，依民 法第767條第1項前、中段規定，請求上訴人拆除B1至B5增建 物並返還土地部分： ①按土地所有權人請求拆除占用其地之未辦保存登記建物，如 建物為共有，應以建物全體事實上處分權之共有人為被告， 當事人適格始無欠缺。惟若土地所有人亦為事實上處分權之 共有人之一時，因一人無法同時為民事訴訟之原告與被告， 且具共有人身分之原告既已起訴請求拆屋還地，即已同意拆 除該地上物，故應認僅以其他共有人為被告即可符合民法第 819條第2項之規定。查B1至B5增建物之事實上處分權人則為 上訴人與被上訴人，已如上述，則被上訴人對上訴人起訴請 求拆除該等地上物，依上開說明，並無上訴人所指摘當事人 不適格之問題。 ②惟，按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或 僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與 相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受 讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關 係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制，民法第 425條之1第 1項定有明文。其立法目的在於使房屋，不因土 地物權嗣後變動而受影響，仍得繼續利用土地，俾免房屋遭 受拆除而損及社會經濟利益，並兼顧受讓人利益，該條文所 謂「土地及房屋同屬一人」應包括「土地及房屋同屬相同之 共有人」及「土地共有人人數除與房屋相同之共有人外，尚 有其他共有人」之情形在內。又未辦保存登記之房屋，無法 辦理所有權移轉登記，上開條文所謂「所有權讓與」，自應 包括受讓建物事實上處分權之情形（最高法院 102年度台上 字第2310號裁定、99年度台上字第1723號、105年度台上字 第 529號判決意旨參照）。查被上訴人目前固為系爭土地之 所有權人，然系爭土地與B1至B5增建物原同屬李宥臻一人所 有（就建物為與上訴人共有），嗣系爭土地固經李宥臻信託 登記予張麗華、再因買賣而移轉登記予被上訴人，系爭B1至 B5增建物之事實上處分權則雖經李宥臻移轉予張麗華、再移 轉予被上訴人，然其所有權仍屬李宥臻與上訴人共有，參諸 上開說明，應認仍有民法第425條之1第 1項法定租賃權規定 之適用，以使該等建物不因土地物權嗣後變動而受影響，仍 得繼續利用土地，俾免該等建物遭受拆除而損及社會經濟利 益。是以，B1至B5增建物就被上訴人之系爭土地既有上開法 定租賃權存在，自即非無權占有，則被上訴人請求上訴人拆 除B1至B5，並返還土地，即非有理，不應准許。 ⒊就附圖A5所占用系爭土地部分： 查被上訴人為系爭土地所有權人，已如前述；而依上訴人所 述，A5貨櫃為上訴人所有（參見原審卷第2宗第156頁）； 而上訴人與李宥臻之和解契約中李宥臻同意上訴人使用之範 圍僅有系爭房屋，並不包括A5貨櫃所在之土地，是以，上訴 人以A5貨櫃使用系爭土地，自屬無權占有，被上訴人依民法 第767條第1項前、中段規定，請求上訴人應將A5貨櫃拆除， 將土地返還被上訴人，自為有理由。 (三)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人之土地而 為使用、收益，即係無法律上之原因而受有相當於租金之利 益，致土地所有人受有損害，土地所有人非不得依不當得利 法則，請求其返還不當得利（最高法院61年台上字第1695號 判例、99年度台上字第1169號判決意旨參照）。經查： ⒈上訴人無權占有被上訴人所有之A2主建物，已如前述，而該 A2主建物係坐落於系爭土地上，上訴人復非有何使用系爭土 地之權源，是上訴人自亦係無權占有該A2主建物坐落之土地 ，則其獲有相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有損害 ，堪可認定，被上訴人自得請求上訴人給付（返還）相當於 租金之不當得利。 ⒉按租用基地建築房屋之租金，依土地法第105條準用同法第 97條規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限。而該條 所謂土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價。 而所謂法定地價，依土地法第 148條規定，係指土地所有人 依該法規定所申報之地價；而在平均地權條例施行區域，係 指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之 公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價 之80%為其申報地價，平均地權條例第16條亦規定甚明。又 基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基 地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值 及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必 達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071 號判例、84年度台上字第1447號判決意旨參照）。查本院審 酌系爭土地位於農業區，距離苑裡市區約1.9公里，車程約5 分鐘，距離苑裡車站約 2公里，車程約5、6分鐘，附近有私 立龍德家商、麥當勞（參見原審卷第2宗第156頁，），及系 爭土地之對外交通狀況、周圍生活機能、工商繁榮程度等， 認被上訴人起訴主張按申報地價年息之 10%，計算上訴人無 權占有系爭土地所受相當於租金之利益，尚屬過高，應以年 息6%為適當。而上訴人以A2主建物所占用系爭土地面積為13 2.25平方公尺，系爭土地之公告地價為每平方公尺720元（ 參見原審卷第1宗第20頁，被上訴人固主張此為104年之公告 地價，然當年度並無公告地價，此應係最接近之有公告地價 年度之102年度之公告地價），則被上訴人每月得向上訴人 請求相當於租金之不當得利之金額應為381元（計算式：720 元/㎡×0.8×132.25㎡×6%÷12＝380.88元，小數點以下四 捨五入）。而被上訴人係於 104年2月3日取得系爭土地所有 權，有土地所有權狀乙紙在卷可考（參見原審卷第1宗第8頁 ），迄至104年12月31日，總計經過10個月又28日，但被上 訴人就此部分僅請求10個月之不當得利（參見原審卷第1宗 第6頁），故被上訴人就上訴人以A2主建物無權占有系爭土 地所得向上訴人請求之不當得利，為給付3,810元及自105年 1月1日起至騰空返還A2系爭主建物之日止，按月給付381元 。 六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、民法 第179條規定，先位聲明請求上訴人遷讓返還 A1增建物、A2 主建物，並將A5貨櫃拆除，將土地返還被上訴人；及聲明請 求上訴人應給付被上訴人3810元及自 105年1月1日起至騰空 返還A2主建物予被上訴人之日止，按月給付被上訴人 381元 ，於法並無不合，應予准許；被上訴人逾此部分之請求，則 屬無據，不應准許。原審法院就前述應予准許部分為被上訴 人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟，被上訴人 上開請求無理由部分，其中備位聲明請求上訴人拆除B1至B5 增建物並返還該等土地部分，原審判決亦命上訴人拆除並返 還，即有未洽，上訴人請求予以廢棄改判，為有理由，爰由 本院就原判決此部分廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審 之訴；其餘部分，原審判決駁回被上訴人之訴，核亦無不合 ，被上訴人附帶上訴意旨，就其中先位聲明請求上訴人應將 B1、B3、B4、B5增建物遷讓返還予被上訴人部分，仍執陳詞 ，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與 判決結果不生影響，爰不一一論述；又上訴人雖聲請於其10 6 年12月26日遞狀對本件被上訴人及其前手張麗華提起之確 認渠等間買賣契約不存在、並請求被上訴人將訟爭不動產之 移轉登記塗銷而回復登記為張麗華所有之民事訴訟終結前， 停止本件訴訟程序，惟，按訴訟全部或一部之裁判，以他訴 訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁 定停止訴訟程序，固為民事訴訟法第182條第1項所明定。然 有無停止必要，法院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲 請，即應裁定停止訴訟程序（最高法院106年度台上字第166 號裁定意旨參照）。又所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴 訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否 成立，為本件訴訟先決問題者而言。若他訴訟是否成立之法 律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸停 止。又為本訴訟先決問題之法律關係是否成立，如在本訴訟 本可自為調查及裁判，苟因停止訴訟程序當事人將受延滯之 不利益時，仍以不停止訴訟程序為宜（最高法院18年抗字第 56號、30年抗字第105號判例、103年度台抗字第852號裁定 意旨參照）。查被上訴人之前手與被上訴人間就訟爭不動產 之買賣契約是否係屬通謀虛偽意思表示而無效、進而被上訴 人是否應將訟爭不動產之移轉登記塗銷而回復登記為張麗華 所有乙節，迭據兩造於本件一、二審為攻擊防禦，並經辯論 ，而由本院於本件已可依各該事證自行認定如上，是自無裁 定停止訴訟程序之必要，均併予說明。 據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理 由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79 條 ，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 24 日 民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 鄭金龍 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 金珍華 中 華 民 國 107 年 1 月 24 日